Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-06-2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:1767, 200.271.448_01

Tussen partijen heeft een arbeidsovereenkomst bestaan, waarbij [appellant] de functie van supervisor heeft vervuld.

Op 2 februari 2018 is [appellant] gevallen en gedeeltelijk arbeidsongeschikt verklaard.

Op 15 februari 2018 heeft [appellant] zijn werk hervat.

Begin 2018 heeft [verweerster] besloten om in plaats van een drieploegensysteem een tweeploegensysteem in te voeren. In maart 2018 heeft de invoering daarvan plaatsgevonden.

Op 21 maart 2018 heeft [appellant] zich ziekgemeld.

Dezelfde dag heeft [verweerster] op het mededelingenbord het volgende bericht geplaatst:

Op 25 mei 2018 heeft de bedrijfsarts geadviseerd dat [appellant] het werk hervat met passend werk. Hieraan is geen gevolg gegeven.

Medio juni 2018 heeft [verweerster] een procedure gevoerd tegen [appellant] waarin zij om ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft verzocht op de e-grond (verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer) en de g-grond (ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding). Bij beschikking van 4 oktober 2018 is het ontbindingsverzoek afgewezen.

Op 22 oktober 2018 heeft de bedrijfsarts geadviseerd dat [appellant] het werk hervat met passend werk. Hieraan is geen gevolg gegeven.

In een arbeidsdeskundig onderzoek van 4 januari 2019 is [appellant] volledig arbeidsgeschikt bevonden voor eigen werk, hetgeen de bedrijfsarts op 30 januari 2019 heeft bevestigd.

Eind januari 2019 heeft [verweerster] bij het UWV een aanvraag ingediend voor een ontslagvergunning op grond van bedrijfseconomische redenen. [appellant] heeft tegen de ontslagaanvraag verweer gevoerd.

Bij besluit van 20 juni 2019 heeft het UWV [verweerster] toestemming gegeven om de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen.

[verweerster] heeft de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgezegd tegen 1 augustus 2019.

[appellant] heeft een deskundigenoordeel aangevraagd over de re-integratie-inspanningen van [verweerster] . Het UWV heeft op 16 augustus 2019 geconcludeerd dat de re-integratie-inspanningen van [verweerster] onvoldoende zijn.

Op 23 augustus 2019 heeft [appellant] een verzoekschrift ingediend bij de kantonrechter.

In de procedure bij de kantonrechter verzocht [appellant] primair de arbeidsovereenkomst te herstellen per 1 augustus 2019, subsidiair [verweerster] te veroordelen tot wedertewerkstelling van [appellant] in de functie al dan niet na bijscholing passend bij zijn opleiding en niveau en in beide gevallen [verweerster] te veroordelen in de proceskosten.

Aan dit verzoek heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat feitelijk geen sprake was van verval van functie, dat hem dat ook nooit is medegedeeld, dat de nieuwe functie van supervisor slechts minimaal is gewijzigd ten opzichte van de oude functie van supervisor en passend is voor [appellant] , dat de nieuwe functie aan [appellant] had moeten worden aangeboden en dat [verweerster] geen herplaatsingsinspanningen heeft verricht.

[verweerster] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft toegelicht dat er een voldragen a-grond is als bedoeld in artikel 7:669 BW. Als gevolg van de wijziging van een drieploegen- naar een twee ploegensysteem is niet alleen de functie supervisor van [appellant] komen te vervallen, maar ook de functie assistent supervisor van drie andere werknemers. Twee nieuwe functies zijn ontstaan zodat twee personen boventallig zijn geworden en [appellant] komt door zijn korte dienstverband in vergelijking met de andere werknemers altijd voor ontslag in aanmerking. Voorts heeft [verweerster] toegelicht dat zij heeft voldaan aan haar herplaatsingsverplichting.

[appellant] heeft in hoger beroep zijn eis gewijzigd en geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking, herstel van de arbeidsovereenkomst en loondoorbetaling per 1 augustus 2019 met veroordeling van [verweerster] in de proceskosten van beide instanties.

[appellant] heeft daartoe drie grieven aangevoerd. Met grief I betoogt [appellant] dat de organisatorische wijziging van een drie ploegendienst naar een tweeploegendienst geen (noodzakelijke) verandering teweeg bracht voor de (oude) functie van supervisor, dat hij de functie van supervisor na het intreden van de nieuwe werkwijze op 1 maart 2018 heeft uitgeoefend en er in feite geen sprake was van verval van functie. Met grief II betoogt [appellant] dat het afspiegelingsbeginsel niet correct is toegepast omdat een van de medewerkers van wie de functie assistent-supervisor volgens [verweerster] zou zijn vervallen geen assistent-supervisor, maar logistiek medewerker was. Met grief III betoogt [appellant] dat [verweerster] niet aan de herplaatsingsplicht heeft voldaan omdat zij in het geheel geen inspanningen heeft verricht en heeft nagelaten te onderzoeken of er überhaupt mogelijkheden zijn voor een passende functie voor [appellant] .

[verweerster] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dit verweer zal voor zover relevant hierna bij bespreking van de grieven aan de orde komen. Voor het geval de arbeidsovereenkomst zou worden hersteld heeft [verweerster] verzocht [appellant] te veroordelen de betaalde transitievergoeding ter hoogte van € 3.765,- terug te betalen binnen zeven dagen na uitspraakdatum.

Zoals de kantonrechter heeft overwogen, dient het hof vol te toetsen of aan de herplaatsingsverplichting is voldaan. Daarbij merkt het hof op dat met deze verplichting niet is beoogd een resultaatsverplichting van de werkgever tot herplaatsing in het leven te roepen, maar dat het daarbij gaat om hetgeen in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd (vgl. HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220, rov. 3.5.2 en HR 18 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:64, rov. 3.4.2). Bij beantwoording van de vraag of herplaatsing niet in de rede ligt, gaat het niet enkel om omstandigheden die niet-herplaatsing vanzelfsprekend doen zijn, maar daarbij kunnen ook redelijkheidsargumenten een rol spelen. Daarmee wordt de werkgever een zekere beoordelingsruimte gelaten.

[appellant] heeft gesteld dat [verweerster] niet bij hem heeft geïnformeerd welke functies voor hem passend zijn en dat in het geheel geen overleg heeft plaatsgevonden over herplaatsing. [verweerster] heeft dit niet betwist. Volgens [verweerster] had dit geen zin omdat binnen de groep in de periode van 1 maart 2018 tot 20 juni 2019 (de dag waarop het UWV heeft beslist op het verzoek om toestemming voor opzegging) geen passende functies beschikbaar waren en herplaatsing niet mogelijk was. De functie van Assistent Supervisor was niet vacant en niet passend volgens [verweerster] omdat deze functie qua functie en salaris een lager niveau betrof. Er kwamen wel twee vacatures op HBO(+) niveau vrij, maar daarvoor was [appellant] niet gekwalificeerd. Verder zag [verweerster] geen herplaatsingsmogelijkheden voor [appellant] in verband met zijn houding en opstelling, alsmede het tekortschietend functioneren van [appellant] . Partijen communiceren volgens [verweerster] sinds 21 maart 2018 voornamelijk door tussenkomst van juridisch adviseurs.

Het hof is van oordeel dat van [verweerster] in redelijkheid tenminste had kunnen worden gevergd dat ze samen met [appellant] had geïnventariseerd welke functies voor hem passend zouden zijn. Voor welke functies [appellant] geschikt is, of met scholing geschikt te maken is, is afhankelijk van zijn opleiding, kennis, ervaring en vaardigheden. Deze kennis, ervaring en vaardigheden kunnen ook bij een eerdere werkgever zijn opgedaan. Tevens is van belang welke functies [appellant] zou willen uitoefenen bij beantwoording van de vraag welke functies voor hem passend zijn. Na een dergelijke inventarisatie had [verweerster] binnen haar bedrijf en elders in het concern dienen te onderzoeken of dergelijke functies beschikbaar waren of binnen redelijke termijn zouden komen. Het hof verwerpt het verweer van [verweerster] dat [appellant] niet heeft gesteld welke functie beschikbaar was en passend zou zijn geweest. De inspanningsverplichting uit artikel 7:669 lid 1 BW rust op de werkgever. Dit betekent naar het oordeel van het hof dat bij [verweerster] het initiatief lag om in overleg met [appellant] te bezien welke functies passend zijn en vervolgens intern binnen het bedrijf en elders in het concern daarnaar onderzoek te doen. [appellant] heeft in dit kader ter zitting in hoger beroep bovendien toegelicht dat naast de functie van supervisor, de in januari 2019 vrijgekomen functie van meewerkend voorman passend was geweest en dat hij, zoals uit zijn cv blijkt, kon worden ingezet bij het bedrijfsbureau waar een uitzendkracht werkzaam was. Dat [verweerster] is nagegaan of deze functies beschikbaar waren of zouden komen is niet gesteld of gebleken.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat [verweerster] onvoldoende invulling heeft gegeven aan haar herplaatsingsverplichting. Dit betekent dat niet is voldaan aan het bepaalde in artikel 7:669 lid 1 BW en dat de kantonrechter het verzoek van [appellant] tot herstel van de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft afgewezen. Aan bewijslevering komt het hof niet toe. Grief III slaagt derhalve. De grieven I en II behoeven daarom verder geen bespreking.

Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen, de arbeidsovereenkomst (ingevolge artikel 7:683 lid 3 BW; zie HR 25 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:80, rov. 3.5.12) per 1 augustus 2019 herstellen en [verweerster] veroordelen het loon vanaf deze datum door te betalen. [verweerster] heeft zich op het standpunt gesteld dat herstel van de arbeidsovereenkomst zou moeten plaatsvinden per een datum in de toekomst, maar deze stelling niet nader toegelicht zodat het hof daaraan voorbij gaat.

Het hof zal het verzoek van [verweerster] om [appellant] te veroordelen de betaalde transitievergoeding ter hoogte van € 3.765,- terug te betalen binnen zeven dagen na de datum van deze beschikking toewijzen nu [appellant] hiertegen geen verweer heeft gevoerd.

Het hof zal [verweerster] veroordelen in de proceskosten van de eerste aanleg en die van het hoger beroep en begroot deze kosten aan de zijde van [appellant] op 81,00 € aan griffierecht en € 720,00 aan salaris gemachtigde in eerste aanleg en op € 324,00 aan griffierecht en € 2.148,00 aan salaris gemachtigde voor het hoger beroep.