Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 25-11-2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:3558, 200.296.275_01

3.1.

De stichting beheert de [school] , een kleinschalige school. De onderwijsinspectie heeft bij herhaling tekortkomingen bij de school geconstateerd. [bestuurder] is statutair directeur / bestuurder geweest. Het bestuur werd gevormd door [bestuurder] als uitvoerend bestuurder en vijf personen die samen het toezichthoudend deel van het bestuur vormden (de Raad van Beheer). Eind oktober 2020 heeft de onderwijsinspectie een concept rapportage opgesteld, waarin een ‘onderzoek bestuurlijk handelen’ werd aangekondigd bij het uitblijven van verbeteringen. De Raad van Beheer heeft vervolgens besloten dat [bestuurder] niet de juiste man op de juiste plek was om de (derde) herstelopdracht van de onderwijsinspectie uit te voeren en een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter ingediend. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden op de zogenaamde ‘h-grond’. Het gaat in dit hoger beroep in de kern om de vraag of die ontbinding terecht was.

3.2.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.5.

Het hof is van oordeel dat de grieven zich lenen voor gezamenlijke beoordeling. De vraag of een billijke vergoeding kan worden toegekend is in de eerste plaats afhankelijk van de vraag of het verzoek tot ontbinding ten onrechte is toegewezen. [bestuurder] verzoekt namelijk een billijke vergoeding in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:683 lid 3 BW). Dat zal het hof eerst beoordelen. Zoals hierna zal blijken komt het hof tot het oordeel dat het verzoek niet toewijsbaar is op die grondslag. Dat betekent dat het hof vervolgens de tweede grondslag van het verzoek om een billijke vergoeding zal beoordelen. Dat betreft de vraag of de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de stichting (artikel 7:671b lid 9 sub c BW). Zoals hierna zal blijken komt het hof tot het oordeel dat de verzochte billijke vergoeding evenmin op die grondslag toewijsbaar is.

3.6.

Zoals hiervoor al is vermeld, heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbonden op de zogenaamde h-grond. Deze grond is als volgt in de wet geformuleerd: “andere dan de hiervoor genoemde omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren”. Het gaat bij deze grond om een ‘restcategorie’ of ‘vangnetbepaling’ en niet om de reparatie van andere, niet voldragen ontslaggronden. Voor dit geschil is van belang dat de regering onder andere als voorbeelden heeft genoemd de voetbaltrainer die wordt ontslagen wegens achterblijvende resultaten en de manager met wie verschillen van inzicht bestaan over het te voeren beleid (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 7, p. 130). In de conclusie van 12 oktober 2019 (ECLI:NL:PHR:2018:1159) ten behoeve van de beschikking van de Hoge Raad van 18 januari 2019 (ECLI:NL:HR:2019:64 expat/Shell) heeft de plaatsvervangend Procureur-Generaal daarover het volgende vermeld (zonder de daarin genoemde voetnoten):

2.7

In de vakliteratuur wordt, aanknopend bij de door de wetgever genoemde voorbeelden, een min of meer algemene (rest)rubriek van gevallen onderscheiden, waarin de h-grond kan worden toegepast. Het gaat dan om gevallen waarin het verrichten van de bedongen arbeid feitelijk of rechtens onmogelijk is (geworden), bijvoorbeeld omdat de werknemer niet beschikt over een voor de functie benodigd diploma, zijn positie als statutair bestuurder heeft verloren of omdat de werknemer wordt vermist. In deze gevallen wordt wel eens gezegd dat de arbeidsovereenkomst een ‘lege huls’ is geworden en dat om die reden voortzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd. Ook het geval van een voormalige expat zonder herplaatsingsmogelijkheden is wel eens onder het bereik van de h-grond gebracht.

2.8

Het ontbinden op de h-grond wegens het ‘lege huls’ worden van de arbeidsovereenkomst is slechts toelaatbaar indien de omstandigheden waardoor de arbeidsovereenkomst in feite van haar inhoud is ontdaan, voldoende verschillen van de in art. 7:669 lid 3 BW onder a tot en met g genoemde omstandigheden. Een ontslag wegens bedrijfseconomische redenen (grond a) mag niet worden ‘verpakt’ als een ontslag op de h-grond, met een redenering die erop neerkomt dat als gevolg van het vervallen van arbeidsplaatsen de arbeidsovereenkomst in feite zonder inhoud is geraakt. Dit alles laat onverlet, dat in een voorkomend geval de h-grond aanwezig kan worden geacht op grond van omstandigheden die enige verwantschap of samenhang vertonen met de in dit wetsartikel onder a tot en met g genoemde omstandigheden. De door de regering genoemde voorbeelden van de voetbaltrainer en de manager illustreren dat. In wezen gaat het erom, dat de h-grond niet door een werkgever wordt ingezet als hulpmiddel om een andere, onvoldragen ontslaggrond te ‘repareren’.

3.7.

In dit geval is geen sprake geweest van de hiervoor genoemde ‘lege huls’ die ontstaat wanneer een rechtspersoon besluit om haar bestuurder te ontslaan. [bestuurder] was weliswaar bestuurder, maar sub e van artikel 7:671 lid 1 BW was nog niet van toepassing op een bestuurder van een stichting. De onmogelijkheid van herstel zoals opgenomen in artikel 2:298a lid 1 BW is pas op 1 juli 2021 van kracht geworden. Het hof is van oordeel dat [bestuurder] daarom terecht een grief heeft gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de beslissing van de RvB slechts marginaal kan worden getoetst. Het slagen van die grief kan echter niet leiden tot een andere beslissing, omdat de kantonrechter zich vervolgens niet heeft beperkt tot een marginale toetsing. Het hof zal dus (evenals de kantonrechter heeft gedaan) beoordelen of de omstandigheden zodanig waren dat sprake is geweest van een voldragen h-grond. Het hof hoeft niet meer te beoordelen of herplaatsing in een andere passende functie mogelijk was of nog in de rede lag, omdat tegen de overwegingen van de kantonrechter dat dit niet het geval was (rov. 4.9 van de bestreden beschikking) geen grieven zijn gericht. Overigens is het hof van oordeel dat die beslissing en de motivering daarvan juist was.

3.8.

De situatie is aldus geweest dat de RvB de arbeidsovereenkomst met [bestuurder] wilde beëindigen vanwege het ontbreken van vertrouwen. Hoewel hiervoor is overwogen dat geen sprake is geweest van een ‘lege huls’, dringt zich de feitelijke gelijkenis wel op met de situatie dat een bestuurder het vertrouwen verliest van de raad van commissarissen. Het ging er om dat de RvB erover twijfelde of [bestuurder] de functie van uitvoerend bestuurder nog zodanig kon uitvoeren, dat de inspectie in januari 2021 niet het onderzoek bestuurlijk handelen in werking zou zetten (het hof zal dat hierna afkorten tot ‘het OBH’). Dat de RvB (in het toepasselijke ‘one tier model) zelf ook onderdeel is van het bestuur en dus ook mede verantwoordelijk voor het beleid en de herstelplannen, laat onverlet dat [bestuurder] als enige de uitvoerende bestuurder was. De rest van het bestuur had een toezichthoudende rol. De inspectie had eerder al (meermaals) geoordeeld dat er te weinig was verbeterd. [bestuurder] heeft weliswaar aangevoerd dat hij werd ‘opgezadeld met een negatieve erfenis uit het verleden’ omdat hij op 29 augustus 2019 met terugwerkende kracht tot 1 augustus 2018 werd benoemd, maar [bestuurder] heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat dit een formaliteit was en dat hij al vele jaren op deze wijze met de RvB samenwerkte. Kortom, [bestuurder] was heel goed op de hoogte van de situatie, medeverantwoordelijk (misschien niet formeel maar wel feitelijk) voor het beleid en de uitvoering daarvan en hij wist heel goed wat de stand van zaken was. Het door de inspectie genoemde gebrek aan verbetering zag niet alleen op de beleidsmatige kant, maar juist ook op de uitvoering van de herstelplannen, dus ook op de uitvoerende kant van het beleid, hetgeen de taak was van [bestuurder] . Anders gezegd, dat het bestuur van de stichting voor zowel het beleid als de uitvoering daarvan verantwoordelijk was, laat onverlet dat het in de interne verhoudingen niet de taak was van de RvB, maar die van [bestuurder] om het beleid uit te voeren.

3.9.

3.10.

3.11.

3.12.

[bestuurder] heeft tijdens de mondelinge behandeling aangevoerd dat de aankondiging dat de RvB het voornemen had om hem te ontslaan hem rauw op zijn dak is gevallen. [bestuurder] neemt het de RvB met name kwalijk dat er niet eerst nog met hem is gesproken. Het hof begrijpt goed dat de mededeling van dit voorgenomen besluit een heel grote impact op [bestuurder] heeft gehad. Het hof begrijpt ook dat dit ongelooflijk teleurstellend voor hem is geweest, omdat hij heel lange tijd op goede wijze heeft samengewerkt met de RvB. Natuurlijk zijn er meningsverschillen geweest, maar dat is normaal in zo’n werkrelatie. Uit het hele dossier en ook tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat [bestuurder] zijn ziel en zaligheid in de school heeft gelegd en dat hij de veelal kansarme leerlingen die op ‘zijn’ school zaten een goede opleiding wilde bieden. Het hof kan zich zeker voorstellen dat dit maakt dat het besluit van de RvB moeilijk te aanvaarden is en dat in dat licht bezien, het niet eerst daarover een gesprek aangaan met [bestuurder] (zoals eerder wel altijd was gedaan) een heikel punt is voor [bestuurder] . Misschien was het correcter geweest dat de RvB hierover eerder wat duidelijker was geweest jegens [bestuurder] , maar het hof acht de handelwijze van de RvB in dit opzicht in deze situatie niet onjuist of in strijd met het beginsel van goed werkgeverschap. Zoals hiervoor al is vermeld, was er namelijk vrijwel geen tijd en moest de stichting heel snel in actie komen om het OBH af te wenden. Verder is van belang dat de vertrouwenskwestie tijdens een overleg op 2 november 2020 aan de orde is geweest. Op dat moment heeft [bestuurder] in grove lijnen aangegeven op welke wijze hij meende het OBH te kunnen afwenden. Hij heeft toen gevraagd of de RvB daarin, en in hem, vertrouwen had. De RvB heeft daar geen ja en geen nee op gezegd, maar aangegeven eerst het gesprek met de inspectie te willen afwachten. Dat betekent dat [bestuurder] er wel rekening mee had moeten houden dat de RvB zou besluiten om hem niet langer het vertrouwen te geven. Per slot van rekening wist [bestuurder] , althans dat had hij zich moeten realiseren, dat de positie van statutair directeur-bestuurder een bijzondere is en dat voor de uitoefening van die positie het vertrouwen van de RvB noodzakelijk is. Dat de RvB en [bestuurder] het er lange tijd met elkaar over eens zijn geweest dat de inspectie onvoldoende oog had voor de bijzondere situatie van de school, kan er bij [bestuurder] toe hebben geleid dat hij niet had verwacht dat de RvB deze beslissing zou nemen over zijn positie, maar maakt niet dat die beslissing niet genomen kon worden. Zelfs als de RvB de beslissing heeft genomen zonder eerst zelf meerdere scenario’s te hebben besproken en de beslissing dus eigenlijk geheel is genomen naar aanleiding van het gesprek met de inspectie, leidt dat niet tot een ander oordeel. Daartoe overweegt het hof verder nog het volgende.

3.13.

Volgens [bestuurder] is hij ‘opgeofferd’ en is de RvB zodoende buiten schot gebleven. [bestuurder] heeft echter geen goed alternatief aangedragen in die zin dat hij niet heeft aangevoerd wat de RvB had kunnen of moeten doen om de inspectie op andere gedachten te brengen. Nergens uit blijkt dat de wijze waarop [bestuurder] van plan was om het herstelplan uit te voeren tot een ander inzicht had geleid bij de inspectie. Integendeel. Uit hetgeen hij heeft aangevoerd blijkt dat bij de inspectie grote twijfels bestonden over hem, dus over zijn persoon in deze functie. Het kan zo zijn dat de inspectie een kwalijke rol heeft gespeeld en heeft gezinspeeld of misschien zelfs heeft aangedrongen op zijn vervanging, maar de RvB moest gegeven die situatie handelen en had niet veel alternatieven. Kortom, zelfs als de RvB hem heeft ‘opgeofferd’ en zo haar eigen positie heeft veilig gesteld, neemt dat niet weg dat het in het belang van de school was dat de RvB deze beslissing heeft genomen. Hiervoor is al overwogen dat het hof ervan uitgaat dat het OBH niet goed zou zijn voor de school. De RvB diende te handelen en heeft gehandeld in het belang van de school, zoals van de RvB verwacht mocht worden. Dat het belang van [bestuurder] daaraan ondergeschikt is gemaakt is voor hem uitermate pijnlijk, maar de RvB heeft terecht het belang van de school laten prevaleren boven het belang van [bestuurder] . Dat de inspectie ook kritisch is geweest op het functioneren van de RvB, is juist. De RvB heeft ook erkend dat zij in het verleden onvoldoende sturing heeft gegeven aan [bestuurder] . Dat doet aan het voorgaande echter niet af.

3.14.

3.15.

3.16.

Samenvattend komt het hof tot de volgende slotsom. De kern is dat de RvB tot de conclusie is gekomen dat [bestuurder] op het betreffende moment niet de juiste man op de juiste plaats was. Het hof is van oordeel dat de RvB daarvoor een heel goede reden had. Die reden is eenvoudigweg dat het aanzienlijke risico bestond dat de inspectie het OBH in werking zou gaan stellen. De RvB mocht het belang van de school laten prevaleren boven het belang van [bestuurder] . Waarom dat zo is, heeft het hof hiervoor gemotiveerd. Dit is de belangrijkste reden, die valide is gebleken. De andere in de ontslagbrief genoemde redenen hoeven daarom niet meer besproken te worden. Dat de stichting subsidiair heeft verzocht om ontbinding op de g-grond (verstoorde verhouding) hoeft bij deze stand van zaken evenmin besproken te worden. De conclusie is immers dat de kantonrechter terecht heeft ontbonden op de h-grond.

3.17.

De kantonrechter heeft het verzoek om een billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de stichting verworpen. [bestuurder] heeft in hoger beroep daartegen aangevoerd (althans zo heeft het hof dat begrepen)

a. a) dat de stichting niet de beleidsvrijheid had om hem te vervangen;

b) dat de stichting niet in redelijkheid kon besluiten hem te ontslaan;

c) dat de RvB haar taak om hem te monitoren grovelijk heeft veronachtzaamd en dat zij hem de gelegenheid had moeten geven om te verbeteren;

d) dat de RvB hem heeft geslachtofferd om het OBH af te wenden en oneigenlijk gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid hem te ontslaan.

Verder heeft [bestuurder] nog verwezen naar enkele door hem in eerste aanleg aangehaalde uitspraken, maar het is het hof onvoldoende duidelijk met welke argumenten [bestuurder] daarmee heeft willen betogen dat de bestreden beschikking op dit punt onjuist is en dat wel sprake is van ernstige verwijtbaarheid. Uit het verweerschrift in hoger beroep blijkt ook niet dat de stichting heeft begrepen dat [bestuurder] daarvoor meer of andere argumenten heeft gegeven dan de hiervoor weergegeven argumenten.

3.18.

Het hof is al uitvoerig ingegaan op deze standpunten. Voor zover uit het voorgaande nog onvoldoende duidelijk is gerespondeerd op standpunt c) overweegt het hof dat er geen sprake is geweest van disfunctioneren zodat een verbetertraject niet aan de orde was. Natuurlijk zou het beter zijn geweest wanneer de RvB haar rol als toezichthouder beter had vervuld. Die kritiek had de inspectie, en de RvB heeft erkend dat zij in dit opzicht beter had moeten handelen. Wanneer de RvB dat (liefst vanaf het begin) had gedaan, dan was deze situatie misschien niet ontstaan. Daarmee wordt echter niet over de hoge lat gekomen, die volgens vaste rechtspraak wordt gelegd om te voldoen aan de ernstige verwijtbaarheid van artikel 7:671b lid 9 sub c BW.

3.19.

Uit het voorgaande volgt dat verzoek I niet toewijsbaar is.

3.20.

3.21.

Verzoek III betreft het verzoek om de stichting te veroordelen in de proceskosten. Uit het voorgaande volgt dat [bestuurder] moet worden beschouwd als de in het ongelijk gestelde partij, zodat ook dit verzoek niet toewijsbaar is.

3.22.

Het hof zal [bestuurder] veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep met inbegrip van de door de stichting verzochte nakosten.