Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-04-2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:1176, 200.279.187_01

Aan deze vordering heeft [geïntimeerde], kort samengevat, ten grondslag gelegd dat hem over de genoemde periode, waarin hij arbeidsongeschikt was, op grond van de geldende cao een suppletie op het loon toekwam tot 95% van het overeengekomen loon. [appellant] is van mening dat hij slechts 70% van het overeengekomen loon verschuldigd is en weigert ten onrechte het meerdere te betalen. Over het ten onrechte niet betaalde loon is [appellant] een verhoging verschuldigd op grond van artikel 7:625 BW, welke verhoging [geïntimeerde] beperkt tot 10% van het verschuldigde loon. Voorts is [appellant] een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten verschuldigd.

[appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. [appellant] heeft de ontvankelijkheid van [geïntimeerde] betwist met een beroep op het gezag van gewijsde van de beschikking van 14 december 2018. Onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 7.3.1 onder e. van de toepasselijke cao voert [appellant] als inhoudelijk verweer aan dat de aanspraak op loon tijdens de periode van arbeidsongeschiktheid niet hoger is dan 70% van het laatstgenoten loon. Op de onderbouwing hiervan komt het hof bij de beoordeling terug.

Nadat in een tussenvonnis de vordering in het incident was afgewezen en in de hoofdzaak een comparitie was gelast en gehouden, heeft de kantonrechter in het bestreden vonnis de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen, met uitzondering van het gevorderde executieverbod en de daaraan gekoppelde veroordeling tot betaling.

Hierbij merkt het hof op dat [appellant] zelf aanvoert dat de ziekmelding van [geïntimeerde] direct volgde op zijn weigering om in te gaan op een vakantieverzoek van [geïntimeerde], welk verzoek werd ondersteund door een brief van Horizon B.V. waarin namens dat bedrijf werd aangegeven dat [geïntimeerde] aan vakantie toe was. Dit past in het beeld van een arbeidsconflict tussen [appellant] en [geïntimeerde], zoals door de bedrijfsarts kennelijk is aangenomen.

Partijen verschillen met elkaar van mening over de uitleg van artikel 7.2 en 7.3. van de toepasselijke cao. [appellant] neemt het standpunt in dat [geïntimeerde], in geval van twijfel daaromtrent, moet aantonen dat aan alle voorwaarden is voldaan om in aanmerking te komen voor doorbetaling van 95% van het loon bij ziekte. [geïntimeerde] is van mening dat artikel 7.3.1 onder e. een uitzonderingsbepaling is en het daarom [appellant] is die in dit geval moet aantonen dat de arbeidsongeschiktheid het gevolg is van opzet, grove schuld en/of verwijtbare nalatigheid aan de zijde van [geïntimeerde].

1. Om aanspraak te maken op de aanvulling van je loon tot respectievelijk 95% en 75% moet je voldoen aan enkele voorwaarden:

2. Niet voldoen aan voorwaarden betekent geen aanvulling (meer).”

Voor een geschoold (proces-)jurist zal duidelijk zijn dat een voorwaarde waarvan de redactie aanvangt met het woord “tenzij” een uitzondering inhoudt op de regel en dat in een dergelijk geval de partij die zich op de uitzondering beroept in beginsel feiten en/of omstandigheden dient te stellen, en bij betwisting dient te bewijzen, die een honorering van dat beroep rechtvaardigen. Nu de aangehaalde bedingen in artikel 7.3 in voor niet-juristen begrijpelijk taal zijn geschreven, vergt de bewoording hiervan een nadere uitleg. Als uitgangspunt geldt daarbij dat voor de uitleg van de bepalingen van de cao in beginsel de bewoordingen daarvan en eventueel van de daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen bij de cao, voor zover deze niet uit de cao-bepalingen en de toelichting kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao en de toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. (vgl. HR 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9889; HR 8 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9621, HR 2 april 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO3857 en HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427).

Het hof is van oordeel dat, gezien in de context van de cao en de aangehaalde bijlage III met daarop gegeven toelichting, artikel 7.3 met zich brengt dat bij ziekte in beginsel een recht bestaat op een bovenwettelijke aanvulling van het loon tot 95% van het overeengekomen loon. Uit de aangehaalde toelichting bij bijlage III volgt dat een recht op aanvulling vervalt wanneer de werknemer zich niet aan de regels houdt die in de bijlage zijn opgenomen. Hier staat dus niet vermeld dat het recht op aanvulling pas ontstaat wanneer een werknemer wel aan de in de bijlage opgenomen regels heeft voldaan.

In lijn met deze toelichting ligt de tekst van lid 2 van artikel 7.3. Ook de formulering van dit beding, meer in het bijzonder de toevoeging van ‘(meer)’, duidt op het bestaan van een recht dat vervalt bij het niet nakomen van de voorwaarden die daarvoor in lid 1 zijn gesteld. Een dergelijke uitleg sluit ook aan bij de wettelijke regeling in artikel 7:629 BW, welke regeling ervan uitgaat dat in beginsel een recht bestaat op doorbetaling van loon, welk recht volgens artikel 7:629 lid 3, aanhef en onder a. BW niet bestaat wanneer de ziekte door opzet van de werknemer is veroorzaakt. Wanneer een werkgever zich op deze wettelijke uitzondering wil beroepen, zal het de werkgever zijn die de opzet aan de zijde van de werknemer moet stellen en aantonen. Zonder nadere verklaring in de cao of in een toelichting daarop, welke verklaring ontbreekt, valt niet in te zien waarom in geval van een discussie over de vraag of is voldaan aan de voorwaarden voor een aanspraak op een bovenwettelijke aanvulling een andere, hiervan afwijkende, bewijslastregeling zou moeten gelden.

Verder noemt artikel 7.3, lid 1 onder e. als voorwaarde dat de ziekte geen vastgesteld gevolg mag zijn van opzet, grove schuld en/of verwijtbare nalatigheid. Het ligt niet voor de hand dat een werknemer voor een aanspraak op aanvulling van het loon eerst moet laten vaststellen dat zijn arbeidsongeschiktheid niet het gevolg is van opzet, grove schuld en/of verwijtbare nalatigheid. Het reële risico dat bestaat wanneer zich daaromtrent niets (met een voldoende mate van zekerheid) laat vaststellen zou dan voor rekening komen van de werknemer.

Tot slot betrekt het hof bij zijn oordeel dat een andersluidende uitleg met zich zou brengen dat een werkgever de aanvulling op het loon tot 95% kan weigeren, wanneer een zieke werknemer ook niet zou kunnen aantonen (en eventueel in rechte zou hebben bewezen) dat hij heeft voldaan aan alle andere voorwaarden van artikel 7.3 lid 1 (en de daarop berustende Bijlage III bij de cao). Dit leidt tot een situatie waarin het bewijsrisico niet alleen met betrekking tot de voorwaarde van artikel 7.3, lid 1 onder e., maar ook ten aanzien van de andere voorwaarden in dat artikel bij een werknemer wordt gelegd die vanwege vastgestelde arbeidsongeschiktheid in meer of minder ernstige mate wordt belemmerd om normaal te functioneren. Het hof is van oordeel dat dit rechtsgevolg van een dergelijke uitleg zo niet onaanvaardbaar, dan in elk geval hoogst onwenselijk is.

Met grief 5 vecht [appellant] het oordeel van de kantonrechter aan dat niet is komen vast te staan dat de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] is veroorzaakt door opzet, grove schuld en/of verwijtbare nalatigheid aan zijn kant. Het hof sluit zich aan bij hetgeen de kantonrechter dienaangaande heeft overwogen in r.o. 3.4.3 van het bestreden vonnis, zoals aangehaald in grief 5, en maakt die overweging van de kantonrechter tot de zijne. [appellant] heeft op geen enkele wijze onderbouwd dat de gebleken arbeidsongeschiktheid puur het gevolg is van de omstandigheid dat [geïntimeerde] naast het dienstverband met [appellant] nog 5 uur per week werkzaamheden heeft verricht voor Horizon B.V., of dat [geïntimeerde] daar zoveel uren per week heeft gewerkt dat dat op zichzelf al de oorzaak is of kan zijn geweest van de arbeidsongeschiktheid. Zoals de kantonrechter al heeft overwogen, kunnen ook de arbeidsomstandigheden bij [appellant] daar de oorzaak van zijn geweest. In het door [appellant] aangehaalde arrest is sprake van een casus waarin de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid direct kan worden herleid tot de activiteit die de werknemer in zijn vrije tijd had ondernomen en die al eerder herhaaldelijk tot arbeidsongeschiktheid aanleiding had gegeven (voetbalblessures). In het onderhavige geval kan dan wellicht, als [appellant] zou worden gevolgd, aan [geïntimeerde] worden verweten dat hij in zijn vrije tijd nog andere verplichtingen is aangegaan op basis van een andere arbeidsovereenkomst, maar dat werknemers in hun vrije tijd verplichtingen aangaan, tegen betaling of als vrijwilliger in het verenigingsleven, die een zekere mate van inspanning vergen is zeker niet ongebruikelijk en betekent niet dat dat ook zonder meer als oorzaak kan gelden voor de opgetreden arbeidsongeschiktheid.

Het hof heeft hiervoor al opgemerkt dat geen recht op een aanvulling tot 95% bestaat wanneer de arbeidsongeschiktheid het vastgesteld gevolg is van opzet, grove schuld of verwijtbare nalatigheid. Dat een dergelijk oorzakelijk verband ook is vastgesteld, heeft [appellant] niet gesteld, volgt niet uit de onderbouwing van zijn verweer in eerste aanleg of zijn toelichting op de grieven en is, nu dit niet is gesteld, ook niet te bewijzen aangeboden. De slotsom luidt dan ook dat grief 5 evenmin slaagt.