Hoge Raad, 24-02-2012, BU9889, 10/04196

24 februari 2012

Eerste Kamer

10/04196

RM/MD

1. STICHTING RAAD VAN OVERLEG IN DE METALEKTRO (ROM),

gevestigd te Leidschendam,

2. STICHTING BEDRIJFSTAKPENSIOENFONDS VOOR DE METALEKTRO (PME),

gevestigd te Amsterdam,

EISERESSEN tot cassatie,

advocaat: mr. R.A.A. Duk,

VECTOR AANDRIJFTECHNIEK B.V., thans geheten SEW-EURODRIVE B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: aanvankelijk mr. J.P. Heering, thans mr. K.G.W. van Oven.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 797857/08-25592 van de kantonrechter te 's-Gravenhage van 5 maart 2009;

b. het arrest in de zaak 200.036.509/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 20 juli 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof hebben ROM en PME beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Vector heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor ROM en PME toegelicht door hun advocaat en voor Vector door mr. J.P. Heering en mr. L. Kelkensberg, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van Vector heeft bij brief van 6 januari 2012 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft bij besluit van 14 november 1949, Stcrt. 1949, nr. 223, laatstelijk gewijzigd bij besluit van 26 november 2008, Stcrt. 2008, nr. 965, deelneming in PME verplicht gesteld voor werknemers in dienst van een werkgever in een onderneming in de Metalektro (hierna: de verplichtstellingsbeschikking).

(ii) Per 21 februari 2008 zijn bepalingen van de Collectieve arbeidsovereenkomst in de Metalektro en de Collectieve arbeidsovereenkomst voor het hoger personeel in de Metalektro algemeen verbindend verklaard. Bepalingen van de Collectieve arbeidsovereenkomst Arbeidsmarkt en Opleiding in de Metalektro zijn per 1 april 2008 algemeen verbindend verklaard. Hierna werden deze drie CAO's aangeduid als: de CAO's.

(iii) De CAO's en de verplichtstellingsbeschikking kennen nagenoeg gelijkluidende bepalingen die de werkingssfeer regelen (hierna: de werkingssfeerbepalingen). Zij luiden, voor zover hier van belang, als volgt (de nummers worden in de CAO's aangeduid met "lid"):

"1. Deze overeenkomst is van toepassing op de arbeidsovereenkomsten van werknemers in dienst van een werkgever in een onderneming in de Metalektro.

2. Tot de 'Metalektro' behoren - voor zover niet genoemd in lid 3 en 4 - ondernemingen waarin, rekening houdende met het in de bedrijfstak geldende normale aantal arbeidsuren, in de regel gedurende ten minste 1.200 uren per week door bij die onderneming in dienst zijnde werknemers als bedoeld in artikel 1 lid 1 van deze overeenkomst, doch met inachtneming van het gestelde onder 5 t/m 14 en 18, werkzaamheden worden verricht en waarin:

a. uitsluitend of in hoofdzaak het bedrijf van be- en/of verwerken van metalen wordt uitgeoefend, waaronder onder meer wordt verstaan:

1e: het aanleggen, assembleren, construeren, demonteren, draaien, emailleren, forceren, gieten, herstellen, lassen, monteren, onderhouden, persen, pletten, samenstellen, slopen, verscheuren en/of vermalen, smeden, smelten, trekken, vervaardigen, walsen van metaal (waaronder onder meer te verstaan: aluminium, blik, brons, koper, lood, messing, staal, tin, ijzer, zink en legeringen of composities hiervan) of metalen apparaten, drijfwerk, gereedschappen, machines, toestellen, voorwerpen en werktuigen (...), alles in de ruimste zin des woords (...).

d. uitsluitend of in hoofdzaak werknemers ter beschikking worden gesteld als bedoeld in artikel 7:690 B.W. van ondernemingen waarin uitsluitend of in hoofdzaak het bedrijf van be- en/of verwerken van metalen wordt uitgeoefend dan wel die op grond van de overige bepalingen van dit artikel worden geacht te behoren tot de Metalektro; echter, niet tot de Metalektro worden geacht te behoren ondernemingen waarin uitsluitend het bedrijf van het ter beschikking stellen van werknemers van derden wordt uitgeoefend indien de betreffende onderneming:

- werknemers voor 25% of meer van de arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers ter beschikking stelt van derden die niet uitsluitend of in hoofdzaak het bedrijf van be- en/of verwerken van metalen uitoefenen dan wel niet op grond van de overige bepalingen van dit artikel worden geacht te behoren tot de Metalektro;

- én voor 15% of meer van het totale premieplichtige loon op jaarbasis werknemers ter beschikking stelt van derden op basis van uitzendovereenkomsten met uitzendbeding als bedoeld in artikel 7: 691 lid 2 B.W. (...).

e. anders dan in hoofdzaak het bedrijf van het be- en/of verwerken van metalen en/of een of meer van de in lid 3 genoemde bedrijven wordt uitgeoefend en daarnaast anders dan in hoofdzaak werknemers ter beschikking worden gesteld als bedoeld in artikel 7:690 B.W. van ondernemingen waarin uitsluitend of in hoofdzaak het bedrijf van be- en/of verwerken van metalen wordt uitgeoefend dan wel die op grond van de overige bepalingen van dit artikel worden geacht te behoren tot de Metalektro, indien in de betreffende onderneming het grootste deel van het totale premieplichtige loon op jaarbasis wordt aangewend ten behoeve van deze activiteiten gezamenlijk.

(...)

Onder 'vervaardigen' dient eveneens te worden verstaan het assembleren, monteren en samenstellen uit van derden betrokken onderdelen. (...)"

(iv) Vector handelt in totaaloplossingen voor aandrijf- en besturingstechnische vraagstukken en zij onderscheidt hierbij drie typen kernactiviteiten, te weten:

a. Drive Components, dat wil zeggen: de verkoop van onderdelen, alsook samengestelde (geassembleerde) onderdelen;

b. Drive Solutions, dat wil zeggen: de advisering over en het ontwerpen van aandrijftechnische oplossingen, zoals het schrijven en implementeren van software en het verzorgen van trainingen en workshops;

c. Drive Service, dat wil zeggen: het waarborgen van de continuïteit van aandrijfprocessen bij klanten door middel van ondersteuning en advisering bij installatie en inbedrijfstelling.

(v) Per 1 april 2008 had Vector 222 werknemers in dienst, verdeeld over 97 verschillende arbeidsfuncties.

(vi) Vector is geen lid van enige werkgeversorganisatie die partij is bij een collectieve arbeidsovereenkomst.

(vii) Eind 2007 is door ROM bij Vector een onderzoek ingesteld om vast te stellen of Vector onder de werkingsfeer van de Metalektro-CAO's valt. Dit onderzoek bestond uit drie bezoeken aan Vector.

(viii) Per brief van 20 februari 2009 heeft de Commissie Werkingssfeer, een orgaan van overleg tussen de Metalektro en de metaal en techniek, Vector bericht dat zij behoort tot de Metalektro voor wat betreft de CAO-regelingen en de pensioenregeling.

(ix) Vector heeft van ROM een voorschotnota van 27 maart 2008 ontvangen voor het betalen van de heffing voor 2008.

3.3.1 In het door ROM en PME ingestelde appel heeft het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.

Het appel spitste zich toe op de toepassing in dit geval van het "hoofdzakelijkheidscriterium", dat voorkomt in het hiervoor in 3.1 (iii) geciteerde lid 2 onder (a) van de werkingssfeerbepaling, te weten dat in de betrokken onderneming "in hoofdzaak het bedrijf van be- en/of verwerken van metalen wordt uitgeoefend".

3.3.2 Bij zijn uitleg heeft het hof vooropgesteld dat partijen het erover eens zijn

- dat met "in hoofdzaak" naar de taalkundige betekenis wordt bedoeld "wat het belangrijkste deel betreft", zodat sprake is van een tot de Metalektro behorende onderneming indien daarin voor meer dan vijftig procent het bedrijf van be- en/of verwerken van metalen wordt uitgeoefend (rov. 3.5);

- dat wat een onderneming (als Vector) "in hoofdzaak" doet moet worden bezien aan de hand van het aantal door de betrokken medewerkers bestede arbeidsuren en niet aan de hand van de met de verschillende activiteiten behaalde omzet (rov. 3.6).

Ook in cassatie zijn partijen het hierover eens zodat de Hoge Raad daarvan bij het navolgende zal uitgaan.

3.3.3 Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of bij het aandeel van meer dan vijftig procent aan fysieke handelingen met metaal ook moeten worden meegeteld de arbeidsuren van de werknemers die dienstbaar zijn aan die fysieke handelingen "zoals de telefoniste, de koffiejuffrouw en de in- en verkopers, het magazijn enz. (de "ondersteuning"), alsmede - naar rato - de arbeidsuren van de "overhead", zoals de leidinggevende, de personeelswerker en de directie" (aldus het hof in rov. 3.7).

Het hof beantwoordt in rov. 3.8 - 3.10 die vraag ontkennend op de volgende, samengevatte, gronden. Uitgaande van de bewoordingen waarin de werkings-sfeerbepalingen zijn gesteld en met name de terminologie van het uitoefenen van "het bedrijf van be- en/of verwerken van metalen" in combinatie met de daarvan gegeven uitvoerige omschrijving die wordt gekenmerkt door fysieke handelingen met metaal, is er geen reden om ook arbeidsuren van de "ondersteuning" of (naar rato) van de "overhead" toe te rekenen aan "het be- of verwerken van metalen". Het hof neemt daarbij ook in aanmerking dat in lid 2 onder e van de werkingssfeerbepalingen een ruimer criterium wordt gehanteerd voor ondernemingen waarin anders dan in hoofdzaak metaal wordt be- en/of verwerkt en daarnaast anders dan in hoofdzaak werknemers ter beschikking worden gesteld aan (kort gezegd) Metalektro-ondernemingen. De desbetreffende onderneming valt dan namelijk al onder de werkingssfeer van de CAO's indien het grootste deel van het totale premieplichtige loon op jaarbasis wordt aangewend ten behoeve van deze activiteiten gezamenlijk. Uit het achterwege laten in lid 2 onder a van de terminologie "ten behoeve van" kan volgens het hof worden opgemaakt dat bij het begrip "in hoofdzaak" niet de arbeidsuren in aanmerking dienen te worden genomen die zijn besteed aan andere dan fysieke handelingen met metaal. Zou immers een andere, veel ruimere uitleg van het begrip "in hoofdzaak" zijn beoogd, dan was het gebruik van eenzelfde term of een begrip van gelijke strekking (als "ten behoeve van") in lid 2 onder a aangewezen en was het eveneens aangewezen om de vraag op welke wijze "ondersteuning" en "overhead" moeten worden toegerekend, te beantwoorden teneinde interpretatiegeschillen zoveel mogelijk te voorkomen, aldus het hof.

3.5.3 De uitleg die het hof heeft gegeven aan de werkingssfeerbepalingen is onjuist. Noch de tekst van de werkingssfeerbepalingen zelf noch de overige tekst van de CAO's of die van de verplichtstellingsbeschikking geven voldoende aanknopingspunten voor die uitleg. In het bijzonder kan hetgeen het hof heeft overwogen in verband met de in lid 2 onder e voorkomende terminologie "ten behoeve van" en het ontbreken van een soortgelijke, volgens het hof ruime, term in lid 2 onder a, niet aan zijn oordeel bijdragen, reeds omdat die terminologie in lid 2 onder e geen betrekking heeft op het hoofdzakelijkheidscriterium aangezien de onderneming waarop het bepaalde in lid 2 onder e betrekking heeft nu juist niet aan dat criterium voldoet zodat een ander - overigens niet noodzakelijk als ruimer te beschouwen - criterium geboden was om die onderneming onder de werking van de CAO's te laten vallen.

Evenmin kan de nadere omschrijving in lid 2 onder a van wat onder meer onder "be- en/of verwerken van metalen" wordt verstaan aan de uitleg van het hof steun bieden, aangezien met die omschrijving weliswaar duidelijk wordt gemaakt welke werkzaamheden onder het uitoefenen van het bedrijf van het be- en/of verwerken van metalen worden verstaan, maar daarmee niet de vraag is beantwoord of bij de toepassing van het hoofdzakelijkheidscriterium behoren te worden betrokken de arbeidsuren die in de onderneming worden gemaakt door anderen dan de werknemers die de in lid 2 onder a genoemde werkzaamheden verrichten, teneinde deze werknemers daartoe in staat te stellen of hun daartoe de noodzakelijke ondersteuning te verlenen.

"2. Tot de "Metalektro" behoren (...) ondernemingen waarin, rekening houdende met het in de bedrijfstak geldende normale aantal arbeidsuren, in de regel gedurende ten minste 1.200 uren per week door bij die onderneming in dienst zijnde werknemers (...)werkzaamheden worden verricht en waarin:

a. uitsluitend of in hoofdzaak het bedrijf van be- en/of verwerken van metalen wordt uitgeoefend, waaronder onder meer wordt verstaan: [volgt de beschrijving van de verschillende wijzen van be- en verwerken van metalen]".

3.5.5 Een redelijke uitleg van het gestelde in lid 2 onder a brengt dan ook mee dat bij de toepassing van het hoofdzakelijkheidscriterium alle in de onderneming gewerkte arbeidsuren dienen te worden betrokken die redelijkerwijze vallen toe te rekenen aan de uitoefening van het bedrijf van be- en/of verwerken van metalen.

Dit betreft dus naast de arbeidsuren die door werknemers zijn gemaakt bij het verrichten van de onder a gespecificeerde werkzaamheden, onder meer de arbeidsuren van andere werknemers in de onderneming die eerstgenoemden tot het verrichten van hun werkzaamheden in staat stellen, hun daarbij ondersteuning verlenen, anderszins faciliteren, of ervoor zorgen dat de producten van de bedrijfsuitoefening afzet vinden.

3.6 Op grond van het voorgaande slaagt het middel.

Het bestreden arrest kan niet in stand blijven en verwijzing zal moeten volgen teneinde op de vordering van Vector te beslissen met inachtneming van de hiervoor gegeven uitleg van het hoofdzakelijkheidscriterium.

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 20 juli 2010;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Vector in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ROM en PME begroot op € 469,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.