Parket bij de Hoge Raad, 24-02-2012, BU9889, 10/04196

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 24 februari 2012

Datum publicatie: 24 februari 2012

ECLI: ECLI:NL:PHR:2012:BU9889

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2012:BU9889

Zaaknummer: 10/04196

Inhoudsindicatie

CAO. Toepasselijkheid. Uitleg “hoofdzakelijkheidscriterium” in werkingssfeerbepaling, te weten dat in betrokken onderneming “in hoofdzaak het bedrijf van be- en/of verwerken van metalen wordt uitgeoefend”. CAO-norm; uitleg naar objectieve maatstaven (vgl. HR 8 oktober 2010, LJN BM9621, NJ 2010/0546). Redelijke uitleg brengt mee dat bij toepassing hoofdzakelijkheidscriterium alle in de onderneming gewerkte arbeidsuren worden betrokken die redelijkerwijze vallen toe te rekenen aan de uitoefening van het bedrijf van be- en/of verwerken van metalen. Dit betreft dus ook arbeidsuren van werknemers die bedrijfsuitoefening faciliteren, of ervoor zorgen dat producten van de bedrijfsuitoefening afzet vinden.

Conclusie

Rolnr. 10/04196

Mr M.H. Wissink

Zitting: 23 december 2011

conclusie inzake

Stichting Raad van Overleg in de Metalektro

Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Metalektro

(hierna ROM respectievelijk PME)

tegen

Vector Aandrijftechniek B.V.

(hierna Vector)

Deze zaak gaat over de werkingssfeerbepalingen in de Metalelektro-CAO's en in de verplichtstellingsbeschikking voor de Metalelektro.

1. Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen door het hof is vastgesteld in rov. 2.1 t/m 2.9 van zijn arrest van 20 juli 2010.

1.2 Bij besluit van 14 november 1949, Stcrt. 1949, nr. 223, laatstelijk gewijzigd bij besluit van [26 november 2008, Stcrt. 2008, nr. 965; A-G], (1) heeft de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid deelneming in de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Metalektro (PME) verplicht gesteld voor werknemers in dienst van een werkgever in een onderneming in de Metalektro (hierna: de verplichtstellingsbeschikking).

1.3 Per 21 februari 2008 zijn bepalingen van de Collectieve arbeidsovereenkomst in de Metalektro en de Collectieve arbeidsovereenkomst voor het hoger personeel in de Metalektro algemeen verbindend verklaard. Bepalingen van de Collectieve arbeidsovereenkomst Arbeidsmarkt en Opleiding in de Metalektro zijn per 1 april 2008 algemeen verbindend verklaard (hierna: de CAO's).(2)

1.4 De CAO's alsook de verplichtstellingsbeschikking kennen nagenoeg gelijkluidende bepalingen die de werkingssfeer regelen. Deze bepalingen in de CAO's luiden, voor zover hier van belang, als volgt:(3)

"(...)

1. Deze overeenkomst is van toepassing op de arbeidsovereenkomsten van werknemers in dienst van een werkgever in een onderneming in de Metalektro.

2. Tot de 'Metalektro' behoren - voor zover niet genoemd in lid 3 en 4 - ondernemingen waarin, rekening houdende met het in de bedrijfstak geldende normale aantal arbeidsuren, in de regel gedurende ten minste 1.200 uren per week door bij die onderneming in dienst zijnde werknemers als bedoeld in artikel 1 lid 1 van deze overeenkomst, doch met inachtneming van het gestelde onder 5 t/m 14 en 18, werkzaamheden worden verricht en waarin:

a. uitsluitend of in hoofdzaak het bedrijf van be- en/of verwerken van metalen wordt uitgeoefend, waaronder onder meer wordt verstaan:

1e: het aanleggen, assembleren, construeren, demonteren, draaien, emailleren, forceren, gieten, herstellen, lassen, monteren, onderhouden, persen, pletten, samenstellen, slopen, verscheuren en/of vermalen, smeden, smelten, trekken, vervaardigen, walsen van metaal (waaronder onder meer te verstaan: aluminium, blik, brons, koper, lood, messing, staal, tin, ijzer, zink en legeringen of composities hiervan) of metalen apparaten, drijfwerk, gereedschappen, machines, toestellen, voorwerpen en werktuigen (...), alles in de ruimste zin des woords (...)

d. uitsluitend of in hoofdzaak werknemers ter beschikking worden gesteld als bedoeld in artikel 7:690 B.W. van ondernemingen waarin uitsluitend of in hoofdzaak het bedrijf van be- en/of verwerken van metalen wordt uitgeoefend dan wel die op grond van de overige bepalingen van dit artikel worden geacht te behoren tot de Metalektro; echter, niet tot de Metalektro worden geacht te behoren ondernemingen waarin uitsluitend het bedrijf van het ter beschikking stellen van werknemers van derden wordt uitgeoefend indien de betreffende onderneming:

- werknemers voor 25% of meer van de arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers ter beschikking stelt van derden die niet uitsluitend of in hoofdzaak het bedrijf van be- en/of verwerken van metalen uitoefenen dan wel niet op grond van de overige bepalingen van dit artikel worden geacht te behoren tot de Metalektro;

- én voor 15% of meer van het totale premieplichtige loon op jaarbasis werknemers ter beschikking stelt van derden op basis van uitzendovereenkomsten met uitzendbeding als bedoeld in artikel 7: 691 lid 2 B.W. (...).

e. anders dan in hoofdzaak het bedrijf van het be- en/of verwerken van metalen en/of een of meer van de in lid 3 genoemde bedrijven wordt uitgeoefend en daarnaast anders dan in hoofdzaak werknemers ter beschikking worden gesteld als bedoeld in artikel 7:690 B.W. van ondernemingen waarin uitsluitend of in hoofdzaak het bedrijf van be- en/of verwerken van metalen wordt uitgeoefend dan wel die op grond van de overige bepalingen van dit artikel worden geacht te behoren tot de Metalelektro, indien in de betreffende onderneming het grootste deel van het totale premieplichtige loon op jaarbasis wordt aangewend ten behoeve van deze activiteiten gezamenlijk.

(...)

Onder 'vervaardigen' dient eveneens te worden verstaan het assembleren, monteren en samenstellen uit van derden betrokken onderdelen. (...)."

1.5 Vector handelt in totaaloplossingen voor aandrijf- en besturingstechnische vraagstukken en zij onderscheidt hierbij drie typen kernactiviteiten, te weten:

a. Drive Components, dat wil zeggen: de verkoop van onderdelen, alsook samengestelde (geassembleerde) onderdelen;

b. Drive Solutions, dat wil zeggen: de advisering over en het ontwerpen van aandrijftechnische oplossingen, zoals het schrijven en implementeren van software en het verzorgen van trainingen en workshops;

c. Drive Service, dat wil zeggen: het waarborgen van de continuïteit van aandrijfprocessen bij klanten door middel van ondersteuning en advisering bij installatie en inbedrijfstelling.

1.6 Per 1 april 2008 had Vector 222 werknemers in dienst, verdeeld over 97 verschillende arbeidsfuncties.

1.7 Vector is geen lid van enige werkgeversorganisatie die partij is bij een collectieve arbeidsovereenkomst.

1.8 Eind 2007 is door ROM bij Vector een onderzoek ingesteld om vast te stellen of Vector al dan niet onder de werkingsfeer van de Metalektro-CAO's valt. Dit onderzoek bestond uit drie bezoeken aan Vector.

1.9 Per brief van 20 februari 2009 heeft de Commissie Werkingssfeer, een orgaan van overleg tussen de Metalektro en de metaal en techniek, Vector bericht dat zij behoort tot de Metalektro voor wat betreft de CAO-regelingen en de pensioenregeling.

1.10 Van ROM ontving Vector vervolgens een voorschotnota, gedagtekend op 27 maart 2008, voor het betalen van de heffing voor 2008.

2. Procesverloop

2.1 Vector heeft bij dagvaarding van 18 oktober 2008 ROM en PME gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage (sector kanton) en, voor zover in cassatie nog relevant, gevorderd voor recht te verklaren dat de Collectieve arbeidsovereenkomst in de Metalektro, de Collectieve arbeidsovereenkomst voor het hoger personeel in de Metalektro, de Collectieve arbeidsovereenkomst Arbeidsmarkt en Opleiding in de Metalektro, de verplichtstelling van deelname in de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Metalektro en alle daarop steunende, of daarmee samenhangende regelingen, niet van toepassing zijn op Vector. ROM en PME hebben gemotiveerd verweer gevoerd. De kantonrechter heeft bij vonnis van 5 maart 2009 de gevorderde verklaring voor recht gegeven.

2.2 ROM en PME zijn in hoger beroep gegaan. Vector heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Het hof heeft bij arrest van 20 juli 2010 het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.

2.3.1 Het hof is als volgt te werk gegaan.

(i) Het heeft in rov. 3.2, kort gezegd, de toepasselijke CAO-norm weergegeven en deze toegepast op de uitleg van de onderhavige CAO's en van de verplichtstellingsbeschikking.

(ii) Uit de bewoordingen van de werkingssfeerbepalingen volgt dat tot de Metalektro behoren: ondernemingen waarin "uitsluitend of in hoofdzaak het bedrijf van be- en/of verwerken van metalen wordt uitgeoefend". Hieronder wordt onder meer verstaan het aanleggen, assembleren (etc.) van metaal of metalen apparaten (etc.), alles in de ruimste zin des woords (rov. 3.5, 1e volzin).

(iii) Nu het begrip "in hoofdzaak" niet nader is omschreven in de werkingssfeerbepalingen, dient voor de uitleg daarvan aansluiting te worden gezocht bij de betekenis van dit begrip in Van Dale, te weten: (vrij vertaald) wat het belangrijkste deel betreft (rov. 3.5, 2e volzin).

(iv) Hierin ligt besloten dat sprake is van een tot de Metalektro behorende onderneming indien daarin:

- voor meer dan vijftig procent het bedrijf van be- en/of verwerken van metalen wordt uitgeoefend en

- dit aandeel van meer dan vijftig procent bestaat uit bedoelde fysieke handelingen met metaal of metalen apparaten (rov. 3.5, 3e volzin).

(v) Dit moet worden bezien aan de hand van het aantal door de betrokken medewerkers bestede arbeidsuren - het aantal betrokken fte's - en niet aan de hand van de met de verschillende activiteiten behaalde omzet (rov. 3.6).

(vi) Partijen verschillen van mening of bij het aandeel van meer dan vijftig procent aan fysieke handelingen met metaal ook dienen te worden meegeteld de arbeidsuren van de werknemers die dienstbaar zijn aan de fysieke handelingen met metaal, zoals de telefoniste, de koffiejuffrouw en de in- en verkopers, het magazijn enz. (de ondersteuning) alsmede - naar rato - de arbeidsuren van de overhead, zoals de leidinggevende, de personeelswerker en de directie (rov. 3.7).

2.3.2 Het hof heeft de bij 2.3.1 onder (vi) bedoelde vraag vervolgens ontkennend beantwoord.

(vii) Het hof wijst daartoe op de bewoordingen waarin de werkingssfeerbepalingen zijn gesteld en met name:

- de term "het bedrijf van be- en/of verwerken van metalen" uitoefenen

- in combinatie met de daarvan gegeven uitvoerige omschrijving die wordt gekenmerkt door fysieke handelingen met metaal (rov. 3.8, 1e volzin).

(viii) Lezing van de bewoordingen waarin de werkingssfeerbepalingen zijn gesteld in het licht van de gehele tekst van de CAO's, en de elders in de CAO gebruikte formuleringen, leidt niet tot een ander oordeel (rov. 3.8, 2e volzin).

(ix) Het hof neemt daarbij ook in aanmerking dat in het tweede lid van de werkingssfeerbepalingen, onder e, met de term 'ten behoeve van', een ruimer criterium dan onder a is gehanteerd (rov. 3.9 en 3.10).

2.3.3 Ten slotte overweegt het hof in rov. 3.11, dat tijdens het pleidooi de advocaat van ROM en PME desgevraagd heeft verklaard dat Vector niet onder de werkingssfeer van de CAO's en de verplichtstellingsbeschikking valt, indien bij de toetsing van het hoofdzakelijkheidscriterium alleen de fysieke handelingen met metaal, zoals in de werkingssfeerbepalingen expliciet vermeld - en dus niet ook de ondersteuning en de overhead daaraan op enigerlei wijze worden toegerekend - in aanmerking worden genomen.

2.4 Bij dagvaarding van 24 september 2010 zijn ROM en PME tijdig van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Vector heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, ook is gerepliceerd en gedupliceerd.

3. Bespreking van het middel

Inleidende beschouwingen

3.1 Nu de CAO's algemeen verbindend zijn verklaard, is sprake van recht in de zin van artikel 79 RO. De uitleg van de werkingssfeerbepalingen in de CAO's - en, in het voetspoor daarvan, in de verplichtstellingsbeschikking - moet naar objectieve maatstaven geschieden.(4) Dat wil zeggen dat, bij gebreke van een gepubliceerde schriftelijke toelichting op de CAO's,(5) bij de uitleg daarvan in beginsel de bewoordingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn.(6) Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen die de CAO tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de CAO en de toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.

3.2 Het middel richt zich niet tegen de bij 2.3.1 weergegeven overwegingen 3.2 t/m 3.7. ROM en PME hebben één klacht, voorzien van verschillende argumenten, aangevoerd tegen de rov. 3.8 tot en met 3.11.(7) Hoewel het middel rov. 3.5 niet aanvalt, kan in cassatie het daarin verwoorde uitgangspunt, dat "dit aandeel van meer dan vijftig procent bestaat uit bedoelde fysieke handelingen" (zie bij 2.3.1 onder (iv), 2e gedachtestreepje), wel ter discussie worden gesteld. Blijkens rov. 3.7 heeft het hof immers in de aangevallen rov. 3.8 e.v. de vraag beantwoord, of "bij het aandeel van meer dan vijftig procent aan fysieke handelingen" de ondersteuning en overhead moet worden meegerekend.(8)

3.3 De klacht voert aan, dat voor de beantwoording van de vraag of 'in hoofdzaak' een Metalektro-activiteit wordt uitgeoefend niet alleen moet worden gelet op de werkzaamheden van de werknemers die "fysieke handelingen met metaal" verrichten, maar ook op de werkzaamheden van degenen die die metaalactiviteiten "ondersteunen" en - pro rata - degene die in de "overhead" ten behoeve van die (Metalektro)activiteit van die onderneming werkzaam zijn (p. 3 onderaan).

3.4.1 In het partijdebat heeft de door het middel opgeworpen vraag ook centraal gestaan.

3.4.2 Daarbij is het uitgangspunt geweest dat Vector verschillende bedrijfsactiviteiten heeft,(9) waarmee zij de markt op gaat.(10)

ROM en PME hebben in dit verband aangevoerd dat de bedrijfsactiviteiten deels tot de Metalektro behoren en deels tot de technische groothandel(11) en zij spreken in dit verband van een samengesteld bedrijf.(12)

Vector heeft zichzelf omschreven als een handelsmaatschappij, die zich bezig houdt met het verkopen van oplossingen (zoals ontwerpen en software), het verstrekken van adviezen en het verzorgen van trainingen/cursussen, het verkopen van aandrijftechnieken, en het verkopen van aandrijftechnieken die na verkoop conform de wensen van de klant worden geassembleerd.(13) Zij onderscheidt drie kernactiviteiten - Drive Components, Drive Solutions en Drive Service - waarmee zij de markt benadert en waarvan volgens haar een derde uit metaalbewerkingsactiviteiten bestaat.(14)

3.4.3 Voorts is in het debat uitgangspunt geweest dat sommige werknemers direct bij de verschillende bedrijfsactiviteiten zijn betrokken (hierna: directe werknemers) en andere niet (de ondersteuning en overhead, hierna: indirecte werknemers).(15)

3.4.4 Partijen hebben de discussie ten slotte betrokken op de (onderneming van de) rechtspersoon Vector Aandrijftechniek B.V.

De discussie heeft geen betrekking op de situatie waarin in een (concern)structuur verschillende bedrijfsactiviteiten in verschillende werkmaatschappijen en (eventueel) bepaalde stafdiensten in een afzonderlijke holding - dus in afzonderlijke rechtspersonen - zijn ondergebracht. Daarover zijn wel opmerkingen gemaakt. Voor die situatie is door Vector betoogd dat de toepasselijkheid van de Metalektro-CAO's respectievelijk de verplichtstellingsbeschikking moet worden beoordeeld per rechtspersoon. ROM en PME hebben daarbij kanttekeningen geplaatst.(16)

3.5 De in cassatie voorliggende vraag geeft, mede in het licht van het partijdebat, aanleiding te onderscheiden tussen verschillende groepen werknemers, namelijk:(17)

Groep 1: de werknemers die direct bij de Metalektro-activiteiten van de onderneming zijn betrokken, omdat zij fysieke handelingen met metaal verrichten zoals bedoeld in de werkingssfeerbepalingen;(18)

Groep 2: de werknemers die indirect bij deze Metalektro-activiteiten zijn betrokken (ondersteuning en overhead, waar nodig pro rata);(19)

Groep 3: de werknemers direct bij andere bedrijfsactiviteiten dan Metalektro-activiteiten van de onderneming zijn betrokken (bijvoorbeeld advisering ten behoeve van derden);(20) en

Groep 4: werknemers die indirect bij deze andere bedrijfsactiviteiten zijn betrokken (ondersteuning en overhead, waar nodig pro rata).

Men denke bijvoorbeeld aan een onderneming met twee bedrijfsactiviteiten, te weten (1) een productiebedrijf in de Metalektro en (2) een adviesbureau. Een voorbeeld uit een andere hoek is Michelin, dat (1) wegenkaarten maakt en (2) restaurants beoordeelt.

3.6 De concrete toerekening van werknemers van Vector aan de door haar ontplooide activiteiten is onderwerp van debat geweest, maar staat in cassatie niet ter discussie.(21) Meer in het algemeen merk ik op, dat elk onderscheid tussen groepen werknemers kan leiden tot discussie over de toerekening van bepaalde functies of werknemers aan een bepaalde groep. Dergelijke vragen zijn tot op zekere hoogte onvermijdelijk en voorkomt men niet door alleen te kijken naar de directe werknemers.

De kwalificatie van bijvoorbeeld een verkoopmedewerker als behorende tot de ondersteuning impliceert een oordeel over het type bedrijfsactiviteit dat de onderneming heeft. In een onderneming die zelf produceert en alleen haar eigen producten verkoopt, lijkt die kwalificatie in het licht van de onderhavige werkingssfeerbepalingen juist.(22) Maar zou die onderneming ook producten van derden verkopen, dus een "handelspoot" hebben, dan behoort de verkoper die werkzaam is in die bedrijfsactiviteit te worden gerekend tot de directe werknemers. En mogelijk is een individuele verkoper werkzaam voor beide bedrijfsactiviteiten zodat hij deels behoort tot het indirecte personeel en deels tot het directe personeel.

Een vergelijkbare vraag kan rijzen ten aanzien van "een leidinggevende". Voor de (pro rata) toerekening aan de groep directe dan wel indirecte werknemers zou relevant kunnen zijn of de leidinggevende een meewerkend voorman in de productie is dan wel een kantoorfunctie heeft.

De bewoordingen van de CAO.

3.7 Er is aanleiding eerst de betekenis van de bewoordingen van de werkingssfeerbepalingen te verkennen.

3.8 Ik verwijs hieronder naar de werkingssfeerbepalingen in de drie CAO's en de verplichtstellingsbeschikking,(23) tenzij anders is aangegeven. De werkingssfeerbepalingen in de drie CAO's dienen op dezelfde wijze te worden uitgelegd.(24) Dat geldt ook voor de verplichtstellingsbeschikking, behoudens eventuele aanwijzingen voor het tegendeel.

3.9 De werkingssfeerbepalingen zien, voor zover hier van belang, op "ondernemingen waarin (...)(25) uitsluitend of in hoofdzaak het bedrijf van be- en/of verwerken van metalen wordt uitgeoefend, waaronder onder meer wordt verstaan (...) het (...) assembleren (...) van metalen apparaten (...)".

3.10 De werkingssfeerbepalingen gaan uit van de aard van het bedrijf, dat in de onderneming wordt uitgeoefend. Dit bedrijf wordt vervolgens omschreven aan de hand van voorbeelden van handelingen met metaal.(26)

3.11 In de bedoelde werkingssfeerbepalingen wordt de werkingssfeer van de CAO's dus afgebakend aan de hand van een bedrijfsactiviteit en wel een activiteit die kenmerkend is voor de Metalektro.

3.12.1 In het licht van het hiervoor gemaakte onderscheid tussen directe en indirecte werknemers kan aan deze omschrijving in de eerste plaats de conclusie worden verbonden dat de activiteiten, waarnaar de bewoordingen van de werkingssfeerbepalingen verwijzen, activiteiten zijn van directe werknemers (meer precies: werknemers die direct bij de Metalektro-activiteiten van de onderneming zijn betrokken, de bij 3.5 bedoelde Groep 1).

3.12.2 Dit is m.i. tamelijk vanzelfsprekend, omdat elke onderneming ook indirecte werknemers kent en de aanwezigheid daarvan - dus - geen onderscheidend vermogen heeft. Men zou daarom nader kunnen concluderen, dat het niet nodig (of zinvol) werd geoordeeld in de werkingssfeerbepaling te verwijzen naar activiteiten van indirecte werknemers.

3.13.1 Aan de omschrijving kan in de tweede plaats de conclusie worden verbonden, dat de afbakening van de werkingssfeer geschiedt aan de hand van bedrijfsactiviteiten die kenmerkend zijn voor de Metalektro.

3.13.2 Ook dit is een logische manier om de Metalektro af te bakenen, al is denkbaar dat er redenen zijn (bijvoorbeeld waar twijfel kan ontstaan) om in de vorm van een negatieve omschrijving een uitzondering op te nemen.

De werkingssfeerbepalingen gebruiken meestal dergelijke positieve omschrijvingen. Zie de CAO in de Metalektro, Bijlage A, lid 2, onder a, 2e t/m 5e, en onder b t/m e (en de meeste ander leden van deze werkingssfeerbepaling). Een negatieve omschrijving treft men aan in de uitzondering bedoeld in het tweede gedeelte van de bepaling van het bedoelde lid 2, aanhef en onder b (en bijvoorbeeld ook in de leden 4, 17 en 18 van de bedoelde Bijlage).

3.14.1 Aan de omschrijving kan in de derde plaats de conclusie worden verbonden, dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen ondernemingen die "uitsluitend" en ondernemingen die "in hoofdzaak" de voor de Metalektro kenmerkende bedrijfsactiviteiten uitvoeren.

3.14.2 Dat met "uitsluitend" is bedoeld, dat de onderneming alleen werknemers kent die zich bezig houden met de voor de Metalektro kenmerkende bedrijfsactiviteiten (Groep 1), kan m.i. niet worden aangenomen. Dat veronderstelt dat er een onderneming zou zijn zonder enig indirect personeel (Groep 2), wat zeker in de 'grootmetaal' niet denkbaar is.

Dat blijkt ook uit de werkingssfeerbepaling in de CAO voor het hoger personeel in de Metalektro. Deze bepaling is voor zover het betreft de definitie van de Metalektro (in wezen) gelijkluidend aan die van de CAO in de Metalektro en die van de CAO Arbeidsmarkt en Opleiding in de Metalektro. De CAO voor het hoger personeel in de Metalektro ziet blijkens artikel 1.2 echter in het bijzonder op medewerkers die een functie vervullen boven het niveau van de in de collectieve arbeidsovereenkomst in de Metalektro opgenomen functies (lid 1),(27) waarvan weer zijn uitgezonderd de bestuurders van de onderneming en de functionarissen die rechtstreeks bij het bepalen van het ondernemingsbeleid zijn betrokken (lid 2). Met dit hoger personeel wordt (minst genomen: ook) verwezen naar indirect personeel.(28)

3.14.3 Het ligt veeleer voor de hand, dat de woorden "uitsluitend" en "in hoofdzaak" betrekking hebben op de kenmerkende bedrijfsactiviteiten. Die lezing sluit ook aan bij de bewoordingen van de werkingssfeerbepalingen waarin nu juist naar de voor de Metalektro kenmerkende bedrijfsactiviteiten wordt verwezen.

3.15 Van een onderneming waarin "uitsluitend" een voor de Metalektro kenmerkende bedrijfsactiviteit wordt uitgeoefend, is sprake wanneer deze bedrijfsactiviteit valt onder de Metalektro. Hetzelfde geldt als de onderneming meerdere bedrijfsactiviteiten kent en deze alle onder de Metalektro vallen. Deze onderneming kent alleen werknemers in Groepen 1 en 2. (29)

3.16 Van een onderneming waarin "in hoofdzaak" een voor de Metalektro kenmerkende bedrijfsactiviteit wordt uitgeoefend, is m.i. sprake wanneer de onderneming meerdere bedrijfsactiviteiten kent die deels wel en deels niet onder de Metalektro vallen, en het grootste gedeelte van de bedrijfsactiviteiten (opgevat als meer dan 50% en gemeten naar het aantal arbeidsuren) valt onder de Metalektro. Deze onderneming kent werknemers in Groepen 1 t/m 4.

3.17 Dit sluit ook aan bij het spraakgebruik. Wanneer een onderneming alleen een bedrijfsactiviteit heeft die valt onder de Metalektro, dan zegt men dat in deze onderneming het Metalektro-bedrijf wordt uitgeoefend. Men zegt niet, dat in deze onderneming óók het "bedrijf" wordt uitgeoefend van bijvoorbeeld "telefoniste, koffiejuffrouw, in- en verkoper, magazijnmedewerker, leidinggevende, personeelswerker of directeur" (vgl. rov. 3.7), ook al zijn al deze functionarissen (ondersteuning en overhead) in het bedrijf werkzaam. Elke onderneming wordt immers in meer of mindere mate gekenmerkt door ondersteuning en overhead, zonder dat gezegd kan worden dat daarmee de kenmerkende activiteit van het bedrijf wordt omschreven. Dit geldt ook wanneer in een onderneming meerdere bedrijfsactiviteiten worden uitgeoefend, bijvoorbeeld handel en advies. Dan zegt men dat het gaat om een onderneming met een handelsbedrijf respectievelijk een adviesbureau.

Uitwerking, mede in het licht van de rechtsgevolgen van verschillende interpretaties

3.18 Wat betekent het voorgaande voor de vraag, of rekening moet worden gehouden met de indirecte werknemers?

3.19 Om te bezien tot welke resultaten men komt, indien al dan niet de indirecte werknemers worden meegerekend, is het nuttig een onderscheid te maken tussen de situatie dat een onderneming uitsluitend Metalektro-activiteiten verricht en de situatie dat er ook andere bedrijfsactiviteiten zijn.

3.20.1 Indien een onderneming "uitsluitend" het bedrijf van be- en/of verwerken van metalen uitoefent, zoals omschreven bij 3.15, dan maakt het niet uit of slechts wordt gekeken naar de arbeidsuren van de werknemers in Groep 1 of tevens naar die van de werknemers in Groep 2.

3.20.2 Aan deze situatie kan m.i. dan ook op zich zelf geen doorslaggevend argument worden ontleend indien het gaat om de vraag of indirecte werknemers mogen worden meegeteld om te bepalen of een onderneming "in hoofdzaak" in de Metalektro werkzaam is.

3.21 Nu heeft het hof niet geoordeeld over de situatie dat in de onderneming slechts onder de Metalektro vallende bedrijfsactiviteiten worden uitgeoefend (zie bij 3.4.2).

De gedachte, dat een dergelijke onderneming niet tot de Metalektro behoort indien Groep 1 kleiner is dan Groep 2, lees ik daarom niet in zijn arrest. Voor zover het middel hiervan wel uitgaat, mist het m.i. feitelijke grondslag.

3.22 Het hof had te oordelen over de situatie dat een onderneming meerdere bedrijfsactiviteiten verricht, die deels tot de Metalektro behoren.

3.23 Dan rijst de vraag hoe te bepalen of in deze onderneming "in hoofdzaak" het bedrijf van be- en/of verwerken van metalen wordt uitgeoefend. Soms wordt in CAO's nader geregeld hoe de werkingssfeer van de CAO moet worden bepaald indien een onderneming verschillende bedrijfsactiviteiten heeft. (30) De onderhavige werkingsfeerbepalingen gaan niet in op deze vraag.(31) Deze vraag kan men in het onderhavige geval m.i. op drie manieren beantwoorden. Daarbij kan relevant zijn of men indirecte werknemers meerekent.

3.24 Ik illustreer dit aan de hand van een voorbeeld. Stel, dat na toerekening van alle functies respectievelijk medewerkers (zo nodig pro rata) aan de verschillende groepen binnen de onderneming, gemeten naar bestede arbeidsuren, de groepen binnen de onderneming als volgt zijn verdeeld:

Groep 1, directe werknemers in de Metalektro-activiteit(en): 35

Groep 2, indirecte werknemers toegerekend aan de Metalektro-activiteit(en): 20

Groep 3, directe werknemers in de andere activiteit(en): 30

Groep 4, indirecte werknemers toegerekend aan de andere activiteit(en): 15

3.25 De eerste manier, om te beoordelen of de onderneming in hoofdzaak het Metalektro-bedrijf uitoefent zoals bedoeld in de werkingssfeerbepalingen, is door te kijken naar alle werknemers, direct en indirect, die zich met de daar bedoelde Metalektro-activiteit bezig houden en deze af te zetten tegen de andere werknemers. Deze opvatting wordt verdedigd door ROM en PME.

Dit doet men door Groepen 1 en 2 bij elkaar op te tellen en de omvang daarvan af te zetten tegen de som van de Groepen 3 en 4. Gemeten naar de directe en indirecte activiteiten in de Metalektro valt deze onderneming in zijn geheel onder de Metalektro indien de som van Groepen 1 en 2 groter is dan de som van Groepen 3 en 4 (anders gezegd, gemeten naar arbeidsuren meer dan 50% van het totaal omvat). In het gegeven voorbeeld, zou het antwoord bevestigend luiden. Groepen 1 en 2 omvatten 55% (55/100) en Groepen 3 en 4 45% (45/100) van alle directe en indirecte medewerkers.

In deze eerste benadering wordt met direct en indirect personeel gerekend in de teller en in de noemer van de breuk.

3.26 De tweede manier om de vraag te beantwoorden, is door alleen te kijken naar de directe werknemers die zich met de verschillende bedrijfsactiviteiten bezig houden.

Men vergelijkt dan de onderlinge verhouding tussen Groep 1 en Groep 3 en stelt de vraag of in die verhouding meer dan 50% van alle directe werknemers in de onderneming zich bezig houden met Metalektro-activiteiten.(32) In het gegeven voorbeeld, zou het antwoord bevestigend luiden. Groep 1 omvat circa 54% (35/65) en Groep 3 circa 46% (30/65) van alle directe werknemers.

In deze tweede benadering wordt met indirect personeel geen rekening gehouden (in de teller noch in de noemer van de breuk).

3.27 De derde manier om de vraag te beantwoorden, is door uitsluitend Groep 1 te bezien en deze af te zetten tegen de Groepen 2 t/m 4. Alsdan is alleen sprake van een onderneming in de Metalektro indien Groep 1 minimaal 50% van alle werknemers (gemeten naar arbeidsuren) bevat. Deze opvatting wordt verdedigd door Vector en is aanvaard door het hof.

In het gegeven voorbeeld zou het antwoord ontkennend luiden. Groep 1 omvat circa 35% (35/100) en Groepen 2 t/m 4 65% (65/100) van alle medewerkers.

In deze derde benadering wordt met indirect personeel geen rekening gehouden in de teller van de breuk, maar wel in de noemer van de breuk.

3.28 Hoe moeten deze benaderingen worden gewaardeerd in het licht van, primair, de bewoordingen van de werkingssfeerbepalingen en, voorts, de aannemelijkheid van de daaraan verbonden rechtsgevolgen?

3.29.1 Ik begin met de bewoordingen. Zoals het hof opmerkt, refereren de bewoordingen van de werkingssfeerbepalingen aan de daar genoemde fysieke activiteiten met metaal om te bepalen of in een onderneming uitsluitend of in hoofdzaak het bedrijf van het be- en/of verwerken van metalen wordt uitgeoefend.

3.29.2 Blijkens rov. 3.8 ziet het hof in de bewoordingen waarin de werkingssfeerbepalingen zijn gesteld en met name de term "het bedrijf van be- en/of verwerken van metalen" uitoefenen in combinatie met de daarvan gegeven uitvoerige omschrijving die gekenmerkt wordt door fysieke handelingen met metaal, geen reden om ook indirecte werknemers mee te tellen bij de beantwoording van de vraag, of in een onderneming in hoofdzaak het bedrijf van be- en/of verwerken van metalen wordt uitgeoefend.(33)

3.29.3 De bewoordingen vormen m.i. een zwaarwegende aanwijzing dat alleen rekening moet worden gehouden met de werknemers die betrokken zijn bij deze Metalektro-activiteit, dat wil zeggen bij de daar omschreven fysieke handelingen met metaal, en niet met indirecte werknemers.

3.29.4 Nu de werkingssfeerbepalingen ook zien op het geval dat deze activiteit "in hoofdzaak" wordt uitgeoefend, kan niet gezegd worden dat de referte aan de fysieke activiteiten alleen is bedoeld voor het geval een bedrijf slechts één bedrijfsactiviteit uitoefent.

3.30 In het licht van de bewoordingen van de werkingssfeerbepalingen is de bij 3.26 bedoelde tweede benadering zonder meer verdedigbaar. Hier wordt immers alleen gekeken naar personeel dat zich bezig houdt met de kenmerkende bedrijfsactiviteiten (die al dan niet tot de Metalektro behoren).

3.31 Ook de bij 3.27 bedoelde derde benadering is in het licht van die bewoordingen verdedigbaar. Hier wordt immers (in de teller van de breuk) alleen gekeken naar personeel dat zich bezig houdt met de kenmerkende bedrijfsactiviteiten.

3.32 Nu kan men de aan de bewoordingen te ontlenen gedachte - dat alleen gekeken moet worden naar de werknemers die direct bij de Metalektro-activiteiten van de onderneming zijn betrokken (zie bij 3.12.1 en 3.29.3) - nog verder aanscherpen. Dat doet men als men zegt dat in het geheel niet met de indirecte werknemers rekening mag worden gehouden. Zo bezien, sluit de tweede benadering (waarin met de directe werknemers in de Metalektro wordt gerekend in de teller en met alle directe werknemers in de noemer van de breuk) nog meer aan bij de bewoordingen van de werkingssfeerbepalingen dan de derde benadering (waarin met de directe werknemers in de Metalektro wordt gerekend in de teller en met alle - ook indirecte - werknemers in de noemer van de breuk).

3.33.1 De bij 3.25 bedoelde eerste benadering is in het licht van de bewoordingen van de werkingssfeerbepalingen moeilijker te verdedigen en zij is uitgesloten indien de bij 3.32 bedoelde aangescherpte lezing wordt gevolgd. Zij is alleen met de bewoordingen van de werkingssfeerbepalingen te verzoenen indien deze bepalingen wat "losser" worden uitgelegd.

3.33.2 Men kan ten gunste van de eerste benadering zeggen dat uit de bewoordingen van de werkingssfeerbepalingen blijkt, dat het gaat om de vraag wat de "onderneming" doet.(34) Dat begrip houdt nog de mogelijkheid open om ook te kijken naar indirecte werknemers.

3.33.3 Daartegen kan worden ingebracht, dat de overige bewoordingen van de werkingssfeerbepalingen duidelijk maken hoe moet worden bepaald, wat de onderneming doet. Dat moet gebeuren door naar de daarin bedoelde kenmerkende bedrijfsactiviteiten te kijken.

3.33.4 Het belang van dit laatste zou men kunnen relativeren door erop te wijzen dat er voor de opstellers van de werkingssfeerbepaling in beginsel geen reden is om ook de aanwezigheid van indirect personeel te verdisconteren in de omschrijving van de werkingssfeer (zie bij 3.12.2), zeker niet nu de aanwezigheid van indirect personeel bij een onderneming die "uitsluitend" Metalektro-activiteiten verricht irrelevant is (zie bij 3.15-3.17).

In dat licht zou men kunnen aanvoeren dat met het oog op de vraag of een onderneming die "in hoofdzaak" Metalektro-activiteiten verricht, de tekst van de werkingssfeerbepalingen duidelijker aanwijzingen zou moeten bevatten dat ook in dat geval de ondersteuning en overhead niet in ogenschouw mag worden genomen. Daarbij zou men tevens kunnen wijzen op de hieronder te bespreken aannemelijkheid van de gevolgen die aan de eerste (respectievelijk de derde) benadering zijn verbonden.

Het gebruik van dit argument ("er staat niet dat de ondersteuning en overhead buiten beschouwing moet blijven, terwijl er voor dit geval aanleiding was dat wel te expliciteren") berust uiteraard op een keuze.(35)

3.34 Ik bespreek thans de vervolgvraag welke benadering de voorkeur verdient, gezien de aannemelijkheid van de daaraan verbonden rechtsgevolgen.

Zoals hieronder wordt uiteengezet, leiden de eerste en de tweede benadering niet tot een onaannemelijk rechtsgevolg, maar doet de derde benadering dat m.i. wel.

3.35.1 In het gegeven voorbeeld ontlopen de eerste en de tweede benadering elkaar nauwelijks. In de tweede benadering worden de indirecte werknemers (Groepen 2 en 4) geheel buiten beschouwing gelaten. In de eerste benadering worden de indirecte werknemers (Groepen 2 en 4) in de beschouwing betrokken, maar omdat dit zowel bij de teller als bij de noemer van de breuk gebeurt, is het effect daarvan gering. In zoverre leiden zij in een aantal situaties tot vergelijkbare resultaten.

3.35.2 Eerder merkte ik op, dat elk bedrijf in meer of mindere mate wordt gekenmerkt door ondersteuning en overhead, zonder dat gezegd kan worden dat daarmee de kenmerkende activiteit van het bedrijf wordt omschreven. Dat geldt ook indien de onderneming meerdere bedrijfsactiviteiten kent. Desalniettemin zijn er enige overwegingen die er mogelijk voor pleiten om aan de eerste benadering de voorkeur te geven boven de tweede benadering.

3.35.3 Ten eerste: naarmate er meer indirecte werknemers zijn ten opzichte van het aantal directe werknemers, wordt het minder overtuigend de kenmerkende bedrijfsactiviteit van een onderneming te baseren op de verhouding tussen de verschillende groepen directe werknemers om de vraag te beantwoorden of een onderneming zich in hoofdzaak bezig houdt met de Metalektro.(36) De eerste benadering sluit in deze zin het meest aan bij de situatie, dat het bedrijf slechts (een of meer) directe activiteiten heeft die onder de Metalektro vallen.

3.35.4 Ten tweede: in wat complexe gevallen biedt de eerste benadering nog steeds een handvat om te beoordelen of de onderneming in hoofdzaak het Metalektrobedrijf uitoefent. Men denke aan het voorbeeld dat de productie (gedeeltelijk) is verplaatst naar het buitenland, maar nog steeds wordt aangestuurd vanuit het Nederlandse bedrijf (dat zich overigens wat betreft de Metalektro-activiteiten toelegt op ontwikkeling en/of verkoop en marketing van metaalproducten).

Ik merk op dat in dit soort gevallen ook een kwestie speelt die in deze procedure niet centraal heeft gestaan (zie bij 3.4.4), namelijk hoe de onderneming wordt gedefinieerd (is de productie ondergebracht in een afzonderlijke werkmaatschappij met eigen rechtspersoonlijkheid, is sprake van een volle dochter etc.). Deze kwestie speelt daarom ook indien een onderneming slechts één bedrijfsactiviteit heeft.

De onderhavige werkingssfeerbepalingen stellen daarentegen centraal of in de onderneming eigen productie plaatsvindt in de vorm van fysieke handelingen met metaal. Men zou ook kunnen zeggen, dat de werkingssfeerbepalingen in hun huidige redactie daarmee een naar verhouding eenvoudig toepasbare (doch wellicht niet in alle opzichten bevredigende) methode bieden om de bedrijfstak af te bakenen.

3.36 Wat betreft de derde benadering, diene het volgende. Op zich genomen is dit een denkbare benadering. Een bedrijf met meerdere bedrijfsactiviteiten die deels wel en deels niet onder de Metalektro vallen, en waarvan meer dan 50% van de directe werknemers (gemeten naar arbeidsduur) zich bezig houdt met Metalektro-activiteiten, is zeker te karakteriseren als in hoofdzaak een Metalektrobedrijf.

3.37.1 Bij nadere beschouwing is deze derde benadering m.i. onaannemelijk.

3.37.2 Het gevolg ervan zou zijn, dat om te bepalen of een onderneming met meerdere directe activiteiten onder de Metalektro valt, Groep 2 (de indirect bij de Metalektro-activiteit betrokken werknemers) wel meeweegt. Deze groep bepaalt immers mede het totaal aantal werknemers. In deze benadering spelen ondersteuning en overhead dus, op deze manier, wel een rol om te bepalen wat als kenmerkende activiteit van het bedrijf wordt omschreven.(37)

Zij doen dat echter niet in de teller, maar alleen in de noemer van de breuk. Het gevolg daarvan is, dat Groep 2 (de indirect bij de Metalektro-activiteit betrokken werknemers) slechts kunnen meewegen tot een ontkennende beantwoording van de vraag of de onderneming zich in hoofdzaak met Metalektro-activiteiten bezig houdt.

3.37.3 Deze benadering impliceert dat er bij ondernemingen met meerdere bedrijfsactiviteiten, die deels wel en deels niet behoren tot de Metalektro, een hogere drempel wordt opgeworpen om de onderneming onder de Metalektro te brengen (namelijk Groep 1 omvat 50% of meer van alle arbeidsuren), dan wanneer de onderneming slechts (een of meer) bedrijfsactiviteiten op het terrein van de Metalektro zou hebben. In dat laatste geval zou men zeggen dat de onderneming "uitsluitend" Metalektro-activiteiten verricht ook indien minder dan 50% van alle arbeidsuren zouden worden besteed aan de kenmerkende Metalektro-activiteiten (zie bij 3.15-3.17).

3.37.4 Voor een dergelijke "drempelverhogende" benadering bieden de desbetreffende werkingssfeerbepalingen m.i. geen aanknopingspunt. Of een bedrijf "uitsluitend of in hoofdzaak" Metalektro-activiteiten uitoefent, moet op dezelfde manier worden beantwoord.

Dat het bij 3.37.2 bedoelde resultaat strookt met de kennelijke bedoeling van de opstellers van de werkingssfeerbepalingen in de CAO's, blijkt (mijns inziens: uiteraard) niet uit de bewoordingen van de betreffende werkingssfeerbepalingen. Veeleer ligt voor de hand aan te nemen, dat de opstellers het niet nodig vonden afzonderlijk aandacht te besteden aan de positie van de indirecte werknemers (zie bij 3.12.2).

Tussenconclusie

3.38.1 De bewoordingen van de werkingssfeerbepalingen bevatten sterke aanwijzingen dat bij de beantwoording van de vraag of in een onderneming in hoofdzaak het Metalektrobedrjf wordt uitgeoefend geen rekening wordt gehouden met indirecte werknemers (personeel in de ondersteuning en overhead). Volledig dwingend zijn die aanwijzingen m.i. niet, mede gezien de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de verschillende interpretaties (benaderingen) zouden leiden.

3.38.2 Wordt geoordeeld, dat deze aan de bewoordingen ontleende aanwijzingen doorslaggevend zijn, dan dient m.i. gekozen te worden voor de bij 3.26 bedoelde tweede benadering (in plaats van de bij 3.25 bedoelde eerste benadering). Het betekent niet, dat alsdan gekozen zou moeten worden voor de bij 3.27 bedoelde derde benadering, mede omdat deze tot onaannemelijke rechtsgevolgen leidt.

3.38.3 Wordt geoordeeld, dat deze aan de bewoordingen ontleende aanwijzingen niet doorslaggevend zijn, dan kan ook gekozen worden voor de bij 3.25 bedoelde eerste benadering. Dat zou m.i. alsdan de voorkeur verdienen om de bij 3.35.3 genoemde reden.

3.38.4 Ik ben geneigd de aan de bewoordingen te ontlenen argumenten het zwaarste te laten wegen. Daaruit volgt m.i. dat de bij 3.26 bedoelde tweede benadering moet worden gevolgd.

Overige argumenten

3.39 De werkingssfeerbepalingen bevatten de formulering "ten behoeve van". Deze is in Bijlage A bij de CAO in de Metalektro opgenomen in lid 2 onder e. Hieraan heb ik nog geen aandacht besteed.

3.40 In de bepalingen van lid 2, onder d en e, van bedoelde Bijlage wordt ingegaan op verschillende (kort gezegd) uitzendsituaties. Het gaat om:

- de uitzender die uitsluitend of in hoofdzaak werknemers ter beschikking stelt aan inleners die zelf behoren tot de Metalektro (sub d); van de bepaling sub d is weer uitgezonderd de uitzender die uitsluitend werknemers ter beschikking stelt aan inleners indien de uitzender (a) zijn werknemers voor minimaal 25% van de arbeidsuren uitleent aan inleners die niet tot de Metalektro behoren en (b) voor minimaal 15% van het totale premieplichtige loon op jaarbasis werknemers uitzendt en (c) geen onderdeel uitmaakt van een groep van ondernemingen die geacht wordt te behoren tot de Metalektro, en (d) geen arbeidspool is;(38)

- de onderneming die (i) anders dan in hoofdzaak (a) het bedrijf van het be- en/of verwerken van metalen uitoefent en (b) werknemers ter beschikking stelt aan inleners die zelf behoren tot de Metalektro, indien (ii) in de betreffende onderneming het grootste deel van het totale premieplichtige loon op jaarbasis wordt aangewend "ten behoeve van deze activiteiten gezamenlijk" (sub e).

3.41 Het hof ontleent hieraan een a contrario redenering. Het hof ziet blijkens rov. 3.9 en 3.10 in de ruimere omschrijving in lid 2 onder e ('ten behoeve van') steun voor zijn beperkte (namelijk tot fysieke handelingen met metalen beperkte) interpretatie van lid 2 onder a. Indien men immers een ruimere uitleg van lid 2 onder a beoogd had, dan lag het voor de hand om hierbij dezelfde zinsnede te gebruiken als gedaan onder lid 2 onder e. Het ontbreken van een dergelijke zinsnede ('ten behoeve van') maakt aannemelijk dat een dergelijke ruimere uitleg waarbij ook andere handelingen dan fysieke handelingen met metaal betrokken zijn, niet beoogd is.

In het middel wordt op p. 4 onderaan en p. 5 bovenaan(39) tegen deze uitleg van het hof opgemerkt dat het in lid 2 sub d (bedoeld zal zijn sub e) gaat om de aard van de werkzaamheden van personen, terwijl lid 2 sub a ziet op de activiteiten van ondernemingen. Het hof kon daarom niet steun putten uit zijn verwijzing naar lid 2 sub e voor zijn uitleg van lid 2 sub a.

3.42 Ik vind het door het hof aan lid 2 onder e ontleende argument niet doorslaggevend. Het hof gebruikt het, als ik het goed zie, ook als steunargument. Zijn argumentatie veronderstelt, dat de zinsnede "ten behoeve van" is opgenomen om een onderscheid aan te geven met de zinsnede "in hoofdzaak" en daarom relevant is met het oog op de vraag die partijen thans verdeeld houdt, te weten in hoeverre ondersteuning en overhead meetellen bij de bepaling van het laatste. Nu de bepaling onder e ziet op een ander type onderneming dan de bepaling onder a, is kwestieus of een dergelijke (vèrgaande) conclusie aan het verschil in formulering mag worden verbonden.

3.43 Hoe dat ook zij, ook indien de bepaling onder e bevestigt dat alleen rekening moet worden gehouden met de directe werknemers die betrokken zijn bij de Metalektro-activiteit (dus in casu bij de omschreven fysieke handelingen met metaal), dan verandert dat niets aan de bij 3.38 bereikte conclusie, dat alsdan de bij 3.26 bedoelde tweede benadering de voorkeur verdient boven de bij 3.27 bedoelde derde benadering.

3.44 Het hof wijst aan het slot van rov. 3.10 op de praktische hanteerbaarheid van de werkingssfeerbepalingen indien ondersteuning en overhead meegerekend zouden kunnen worden. Dan rijst immers de (vervolg)vraag op welke wijze de arbeidsuren van de ondersteuning en overhead moeten worden toegerekend teneinde interpretatiegeschillen zoveel mogelijk te voorkomen.

Het hof wijst er terecht op dat deze vraag tot complicaties aanleiding kan geven om te bepalen wat de onderneming "in hoofdzaak" doet.(40) Het zou daarom behulpzaam kunnen zijn wanneer een CAO op dit punt nadere regels zou bevatten.(41) Naar mijn indruk zullen echter ook toerekeningsvragen (kunnen) ontstaan indien niet met ondersteuning of overhead rekening zou mogen worden gehouden (zie bij 3.6), ook al zal dat wellicht in mindere mate het geval zijn. In elk geval lijkt het mij de prijs die betaald moet worden om tot redelijke uitkomsten te kunnen geraken.

3.45 Voor zover het middel aanvullende argumenten bevat over de juiste uitleg van de werkingssfeerbepalingen - op p. 6, bovenaan, wordt verwezen naar "de in Nederland gebruikelijke" benadering en op p. 6 ad 1 naar "het spraakgebruik" - heb ik daarin geen argumenten gevonden die nog afzonderlijke bespreking behoeven. Voor zover zij verwijzen naar de reeds besproken argumenten - met name op p. 6 t/m 8 ad 1, 2 en 6 (eerste deel) - behoeft daar niet meer op in te worden gegaan.

Het argument dat de CAO - indien zij van toepassing is - van toepassing is op alle werknemers in dienst van een werkgever in een onderneming in de Metalektro ongeacht of hij een fysieke handeling met metaal verricht, werpt m.i. evenmin nader licht op de zaak.(42) Dat geldt ook voor het argument, dat de CAO bepaalde werknemers van bepaalde bepalingen uitsluit.(43)

Nadere bespreking van de klacht

3.46 In het voorgaande is de klacht slechts impliciet behandelt.

3.47 Het middel voert aan, dat voor de werkingssfeer van de betrokken regelingen niet beslissend is welke specifieke werkzaamheden werknemers al dan niet verrichten, maar dat het erom gaat waarop de werkzaamheden van de onderneming waarin zij werkzaam zijn, in hoofdzaak gericht zijn (p. 4 bovenaan).

3.48 Het hof heeft m.i. onderkend dat het moet gaan om wat de onderneming, blijkens de daarin verrichte bedrijfsactiviteiten, in hoofdzaak doet. Deze regel is neergelegd in de werkingssfeerbepalingen (zie bijvoorbeeld lid 2, aanhef en onder a en 1e, van Bijlage A bij de CAO in de Metralektro) en het hof heeft deze bepaling tot uitgangspunt genomen in rov. 3.5. Het hof heeft zich vervolgens geconcentreerd op de bepaling onder a en 1e. Voor de vraag of het bedrijf in hoofdzaak het be- en/of verwerken van metalen uitoefent, als bedoeld in de bepaling onder a en 1e, heeft het hof aansluiting gezocht bij het aantal door de betrokken medewerkers bestede arbeidsuren, dat is het aantal fte's (rov. 3.6). Aldus heeft het hof de regel van lid 2, aanhef en onder a en 1e, geoperationaliseerd. Strikt genomen mist de klacht in zoverre feitelijke grondslag.

3.49 De klacht betoogt naar mijn mening echter terecht dat het hof het recht heeft geschonden door te beslissen zoals het heeft gedaan (en dusdoende uit het oog heeft verloren dat het gaat om wat de onderneming doet). Dit blijkt in het bijzonder uit het tweede argument, op p. 4, midden, van de cassatiedagvaarding. Aldaar wijst de klacht onder meer op het onaannemelijke resultaat dat wordt bereikt wanneer "de arbeidsuren van dat ondersteunend personeel en het bij die andere activiteiten betrokken personeel tezamen groter is dan het aantal arbeidsuren van degenen die de door het Hof bedoelde "fysieke handelingen" verrichten."(44)

3.50 In zoverre slaagt de klacht naar mijn mening. Zij neemt terecht tot uitgangspunt dat het hof zijn oordeel gebaseerd heeft op een onjuiste uitleg van de werkingssfeerbepalingen. Het hof heeft immers de bij 3.27 bedoelde derde benadering gevolgd.

Weliswaar blijkt uit o.m. rov. 3.11, dat het hof de ondersteuning en de overhead niet heeft beogen te verdisconteren in zijn uitleg van de werkingssfeerbepalingen. Maar in zijn toepassing van deze bepalingen heeft het hof het aandeel (gemeten naar arbeidsuren, zie rov. 3.6) van degenen die fysieke handelingen met metalen verrichten, zoals onder meer bedoeld in lid 2, onder a en 1e, van Bijlage A bij de CAO in de Metalektro (Groep 1, zoals hierboven bij 3.5 werd omschreven), afgezet tegen het aandeel van alle andere werknemers (de Groepen 2 t/m 4). Nergens in het arrest blijkt, dat het hof ten aanzien van de werknemers die niet fysieke handelingen met metalen verrichten, een nader onderscheid heeft gemaakt al naar gelang zij behoren tot de werknemers die direct betrokken zijn bij een andere bedrijfsactiviteit (Groep 3) dan wel tot de werknemers in de ondersteuning of overhead (Groepen 2 en 4).

3.51 Op pagina 3, onderaan, van het middel wordt een rechtsopvatting verdedigt als alternatief voor de rechtsopvatting van het hof. Aan de juistheid van dit alternatief - de bij 3.25 bedoeld eerste benadering - kan getwijfeld worden. Hierboven bereikte ik de conclusie dat zij gezien de bewoordingen van de werkingssfeerbepalingen niet voor juist gehouden kan worden.

3.52 In de dagvaarding op p. 5-8 wordt het middel nader vormgegeven onder het kopje 'Aanvullen en (eerste) toelichting'. Voor zover het middel motiveringsklachten richt tegen de uitleg van de werkingssfeerbepalingen in de CAO's en de verplichtstellingsbeschikking, falen zij omdat zij zich richten tegen rechtsoordelen. Voor zover het middel ook motiveringsklachten richt tegen de toepassing van de werkingssfeerbepalingen op de feiten van het onderhavige geval - dus voor zover de stellingen in het middel op p. 6 t/m 8 onder 3, 4, 5, 6 (slot) en 7 zien op de beoordeling van de situatie bij Vector - behoeven zij geen bespreken nu de rechtsklacht van het middel slaagt. Zou moeten worden geoordeeld, anders dan ik heb aangenomen, dat de rechtsklacht niet slaagt, dan stuiten deze motiveringsklachten m.i. af op het in rov. 3.11 overwogene.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Bij inleidende dagvaarding heeft Vector gewezen op het besluit tot verplichtstelling van 20 december 2002, Strct. 2002, 248. Dit besluit is gewijzigd bij besluit van 26 november 2008, Stcrt. 2008, nr. 965 (het hof noemt een besluit van 24 november 2008, Stcrt. 2000, nr. 965, maar beoogt kennelijk te verwijzen naar het besluit van 26 november 2008). Het besluit van 26 november 2008 is ook gepubliceerd als Stcrt. 2008, nr. 230. De werkingssfeerbepaling is steeds opgenomen in artikel 2 lid 2 van de genoemde besluiten.

2 Besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 15 februari 2008 tot algemeen verbindendverklaring van bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomst in de Metalektro, Stcrt. 2008, 35 (de werkingssfeerbepaling is opgenomen in artikel 1.2 jo Bijlage A lid 2). Besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 15 februari 2008 tot algemeen verbindendverklaring van bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomst voor het hoger personeel in de Metalektro, Stcrt. 2008, 35 (de werkingssfeerbepaling is opgenomen in artikel 1.2 lid 3). Besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 3 maart 2008 tot algemeen verbindendverklaring van bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomst inzake arbeidsmarkt en opleiding in de Metalektro, Stcrt. 2008, 47 (de werkingssfeerbepaling is opgenomen in artikel 2 lid 2).

3 Het citaat is afkomstig uit Bijlage A bij de CAO in de Metalektro.

4 Zie o.m. HR 20 februari 2004, LJN AO1427, NJ 2005/493 m.nt. C.E. du Perron (DSM/Fox), rov. 4.4 en HR 2 april 2004, LJN AO3857, NJ 2005/495 (Arriva/Uppenkamp), rov. 3.3. Vgl. voorts HR 27 mei 2011, LJN BQ0010, NJ 2011/258 en HR 8 oktober 2010, LJN BM9621, NJ 2010/546 (waarin de CAO-norm werd toegepast op een als recht in de zin van artikel 79 RO te kwalificeren pensioenreglement van het ABP).

5 Zie rov. 3.4 van het bestreden arrest.

6 In dit verband kan ook de tekstopmaak van belang zijn. Zie HR 19 december 2008, LJN BG1681, NJ 2009/27.

7 Zie de schriftelijke repliek onder nr. 8.

8 Vgl. de s.t. zijdens ROM en PME sub 22.

9 ROM en PME spreken van "minder belangrijke" activiteiten en van "nevenactiviteiten" (middel op p. 4, midden en s.t. sub 5), maar daarvan hoeft natuurlijk geen sprake te zijn wanneer een bedrijf verschillende bedrijfsactiviteiten heeft.

10 Vgl. ook MvA nr. 79, pleitnotities van Mr Duk nr. 18

11 CvA nrs. 3, zie o.m. ook CvA nrs. 15 en 16, pleitnotities van Mr Duk nrs. 1, 15, 17, 22, 24.

12 MvG nrs. 16, zie ook MvG nrs. 17 en 18.

13 MvA nr. 20.

14 MvA nrs. 73-74 en 79.

15 Zie o.m. Dagvaarding in eerste aanleg nr. 23, MvA nrs. 55-56, alsmede CvA nr. 3, MvG nr. 22, pleitnotities van Mr Duk nr. 5.

16 Zie Dagvaarding in eerste aanleg nrs. 44 en 70, MvA nrs. 66-68, alsmede CvA nr. 19, pleitnotities van Mr Duk nr. 15, 25-26.

17 Vgl. ook de MvA nrs. 55-56 (met het onderscheid tussen handelingen waarbij geen metaal aanwezig is, zoals bij de functies van receptioniste, medewerker personeelszaken, en handelingen die niet be- en/of verwerken van metaal behelzen, zoals verkopen, ontwerpen, adviseren, bestuderen etc.), en de pleitnotities van mr Duk nr. 24.

18 Groep 1 kan ook verschillende, onderling te onderscheiden bedrijfsactiviteiten bevatten die gemeen hebben dat zij alle onder de Metalektro vallen; voor de analyse maakt dat niet uit.

19 Ten aanzien van indirecte werknemers maakt het middel een onderscheid tussen ondersteuning en pro rata toe te rekenen overhead. Het onderscheid daartussen is m.i. niet steeds evident (men denke aan het door het hof gegeven voorbeeld van de cateringmedewerker), maar dat is voor de in cassatie voorliggende vraag niet relevant.

20 Groep 3 kan ook verschillende, onderling te onderscheiden bedrijfsactiviteiten bevatten die gemeen hebben dat zij niet onder de Metalektro vallen; voor de analyse maakt dat niet uit.

21 Zie o.m. Dagvaarding in eerste aanleg nr. 51 e.v., MvA nr. 22 e.v., 69 e.v., 79-80, 95 e.v., aantekeningen bij pleidooi van Mr De Jong nr. 3.2.1 e.v., alsmede CvA nr. 22, MvG nrs. 20-22, 26, pleitnotities van Mr Duk nr. 8, 18 e.v.

22 Een productiebedrijf zal immers zijn omzet moeten genereren door middel van verkoop. Vgl. Hof Amsterdam 17 februari 2009, LJN BI6427, rov. 3.9.

23 Zie noten 1 en 2 voor de vindplaatsen.

24 Vgl. HR 15 april 2011, LJN BP6601, NJ 2011/181, rov. 3.5.

25 Het aantal van 1200 uren, genoemd in de aanhef van de werkingssfeerbepalingen, bepaalt het onderscheid tussen de grootmetaal (Metalektro) en de kleinmetaal (Metaal en techniek). Zie MvG nr. 13, MvA nrs. 49-50

26 Deze benadering van de werkingssfeer van de CAO vanuit de aard van de onderneming is ook leidend wanneer de CAO algemeen verbindend is verklaard. Zie HR 6 januari 1995, NJ 1995/549, JAR 1995/34 en HR 27 oktober 1995, LJN ZC1858, NJ 1996/257, JAR 1995/253; A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2005, p. 133-138; W.J.P.M. Fase & J. van Drongelen, CAO-recht. Het recht met betrekking tot CAO's en de verbindendverklaring en onverbindendverklaring van bepalingen ervan, Deventer: Kluwer 2004, p. 153-155. De aansluiting bij de aard van het bedrijf was ook uitgangspunt van de CAO's die aan de orde waren in bijvoorbeeld HR 3 mei 1996, NJ 1996/523, JAR 1996/129; HR 19 december 1997, NJ 1998/300, JAR 1998/40; HR 20 mei 2005, JAR 2005/154; HR 9 december 2005, LJN AU2861, JAR 2006/17 m.nt. R.M. Beltzer (art. 81 RO); HR 26 oktober 2007, LJN BA6760, JAR 2007/286 (na verwijzing Hof Amsterdam 17 februari 2009, LJN BI6427); HR 15 april 2011, LJN BP6601, NJ 2011/181 en HR 27 mei 2011, LJN BQ0010, NJ 2011/258. Zie voorts de bij de schriftelijke toelichting zijdens ROM en PME gevoegde CAO's.

27 Als ik het goed zie, is het onderscheidende criterium het functie- en salarisgebouw zoals geregeld in de CAO in de Metalektro.

28 Sommige bepalingen van de CAO in de Metalektro lijken vooral voor direct personeel geschreven (zie artikel 3.9 over ploegendiensten; vgl. MvA nr. 64), maar elders ziet men ook een bepaling die aan indirect personeel doet denken (zie artikel 4.4 lid 2, met de verwijzing naar het praktijkdiploma boekhouden).

29 Vgl. echter de s.t. zijdens Vector sub 27-28.

30 Zie bijvoorbeeld HR 19 december 1997, NJ 1998/300, JAR 1998/40; HR 15 april 2011, LJN BP6601, NJ 2011/181 (zie de in de conclusie van A-G Verkade sub 4.5-4.7 genoemde bepalingen).

31 Vgl. ook lid 1 van Bijlage A bij de CAO in de Metalektro.

32 Uiteraard kan men de werkingssfeer van de Metalektro niet afbakenen door de som van Groepen 1 en 3 te vergelijken met de som van Groepen 2 en 4. Tot de "directe werknemers" behoren dan immers ook werknemers die geen Metalektro-werkzaamheden verrichten.

33 Zie voor een vergelijkbare aanpak Hof `s-Gravenhage 18 augustus 2009, LJN BK1474.

34 Dit wordt dan ook door ROM en PME verdedigd, zie s.t. onder 11.

35 Zonder de gevallen verder te willen vergelijken, merk ik op dat een dergelijke argumentatie eerder is gebruikt. Zie HR 2 april 2004, LJN AO3857, NJ 2005/495, rov. 3.4.

36 Bij Groep 1 = 20, Groep 2 = 35, Groep 3 = 30 en Groep 4 = 15, is het totaal van het directe en indirecte personeel betrokken bij Metalektro-activiteiten nog steeds 55% van al het personeel. Volgens de bij 3.26 bedoelde tweede benadering valt de onderneming bij deze aantallen echter niet meer onder de Metalektro, omdat Groep 1 kleiner is dan Groep 3.

37 Vgl. de s.t. zijdens ROM en PME nr. 12, slot, en nr. 21, op p. 16, midden.

38 De verplichtstellingsbeschikking specificeert verder dat uitzenders die onder de ABU of NBBU vallen onder bepaalde omstandigheden zijn uitgesloten.

39 Zie ook de schriftelijke toelichting zijdens ROM en PME onder nr. 24.

40 Het toerekeningsprobleem waarop het hof doelt, speelt niet indien sprake is van een onderneming met uitsluitend bedrijfsactiviteiten die onder de Metalektro-vallen.

41 Vgl. de opmerking in de s.t. zijdens ROM en PME sub 20 over het ontbreken van dergelijke bepalingen in de daar bedoelde CAO's.

42 Zie de opmerking in de s.t. zijdens ROM en PME sub 7.

43 MvA nr. 64.

44 Zie ook de s.t. zijdens ROM en PME nr. 12 op p. 12, midden.