Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-07-2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:2654, 200.303.006_01

Op 14 november 2017 hebben partijen aanvullende afspraken gemaakt. Deze afspraken zijn vastgelegd in een addendum op de arbeidsovereenkomst. Daarin staat het volgende:

“(…) De afgelopen periode hebben we gesproken over de toekomst van [de werkgever] en jouw rol daarin en de gevolgen die dat moet hebben voor financiële afspraken met jou. In de vergadering van de RvC van 20 september is een en ander ook aan de orde geweest. De besluiten die in de Board zijn genomen zijn met jou gedeeld en jij hebt aangegeven met deze besluiten te kunnen instemmen. Hieronder worden de afspraken die in aanvulling op de arbeidsovereenkomst welke tussen jou en [de werkgever] zijn afgesloten weergegeven.

Daar waar strijdigheid is met andere – of oudere afspraken, prevaleren de hierboven beschreven bepalingen. (…)”

Op 24 januari 2020 heeft [de werkgever] (in de persoon van [algemeen directeur/CEO] , algemeen directeur/CEO bij [de werkgever] , namens de Board , hierna: [algemeen directeur/CEO] ) de volgende brief aan [de werknemer] gestuurd:

“(…) Betreft: Addendum arbeidsovereenkomst

(…) Hierbij bevestigen wij dat aangaande het addendum van 14 november 2017 waarbij afspraken zijn gemaakt bij punt 3, punt 5 en punt 6 over variabele beloningen en eenmalige uitkering betreffende de winst en omzet van [de werkgever] B.V. en [onderneming 1] B.V. hier [onderneming 2] B.V. en [onderneming 3] B.V. aan worden toegevoegd.

Dit betekend dus dat bij alle afspraken over omzet en marge [de werkgever] B.V., [onderneming 1] B.V., [onderneming 2] B.V., en [onderneming 3] worden bedoeld.

Daar waar strijdigheid is met andere – of oudere afspraken, prevaleren de hierboven beschreven bepalingen. (…)”

Met het oog op de toekomst - de Board wilde onder meer de organisatiestructuur veranderen van een directieteam naar een topholdingstructuur - heeft [de werkgever] medio april 2020 [betrokkene 1] ingeschakeld voor een leadershipteam development programma. Op 5 november 2020 heeft [betrokkene 1] in een presentatie haar resultaten aan [de werkgever] als volgt teruggekoppeld:

“(…)

Strategie en Visie

 Beleid, visie, koers en strategie worden gemist of ontbreken

 MT is te operationeel, mist strategisch vermogen

 Gebrek aan structuur en visie, rollen en verantwoordelijkheden zijn niet altijd helder en duidelijk (…)

Teamsessie

Terugblik

MT-leden

(…)

 [de werknemer] : in huidige rol plafond bereikt. Is niet de CFO met een sterk strategische inslag, die nodig is. Wel waard om hem aan boord te houden.”

3.1.8.1. Op 27 november 2020 heeft [algemeen directeur/CEO] een e-mail aan [de werknemer] gestuurd. Daarin is onder meer het volgende vermeld:

“(…) Op 20 november heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen jouzelf en [betrokkene 2] en [betrokkene 3] .

(…)

Aanleiding voor het gesprek was het voornemen van [de werkgever] BV om de financiële functie binnen de organisatie anders in te gaan vullen.

In de recente periode zijn twee ondernemingen aan [de werkgever] toegevoegd en het is de ambitie om de komende jaren de groei van de organisatie te continueren.. Dit vergt een versteviging van de financiële functie.

De afgelopen periode is de twijfel gegroeid of jij in staat zult zijn die versteviging van de financiële functie te kunnen realiseren. Het begeleidings- en evaluaties proces dat de afgelopen periode met [betrokkene 1] is gevolgd heeft deze twijfel bevestigd. [betrokkene 1] heeft een en ander ook aan jou teruggekoppeld.

Dit heeft er toe geleid dat [de werkgever] voornemens is een Financieel Directeur met een zwaarder profiel aan te stellen die de leiding over de financiële kolom zal overnemen. Het is het voornemen om een en ander per 1 maart 2021 te implementeren. Uiteraard is dit afhankelijk van het vinden van een geschikte kandidaat.

Bovenstaande laat de waardering die er is voor de bijdrage van jou aan de ontwikkeling van [de werkgever] in de voorgaande jaren onverlet. Datzelfde geldt voor de erkenning van een aantal van jouw competenties.

Daarom zouden we graag zien dat jij de functie van concern controller, rapporterend aan de nieuw aan te stellen financieel directeur, op je neemt.

De beschrijving van deze functie is reeds met jou gedeeld. Wij geloven dat in die functie een beroep wordt gedaan op jouw kwaliteiten en dat je daarmee een grote bijdrage kunt blijven leveren aan [de werkgever] . Om die reden willen we de huidige van toepassing zijnde arbeidsvoorwaarden handhaven.

Wel betekent dit dat je niet langer statutair directeur zult zijn. (…)”.

3.1.8.2. Op 30 november 2020 heeft [de werknemer] richting [algemeen directeur/CEO] gereageerd naar aanleiding van de mail van 27 november 2020. Daarin staat onder meer het volgende vermeld:

“In de e-mail van 27 november jl. heb jij de redenen die aan dit besluit ten grondslag liggen nader geduid . Er wordt getwijfeld of ik in staat ben om de gewenste groei te realiseren. Er zou een financieel directeur met een “zwaarder profiel” nodig zijn. Het is de bedoeling dat deze persoon per 1 maart 2021 aan de slag gaat om leiding te geven aan de financiële kolom. Hoewel dit er niet letterlijk staat , komt het er onderaan de streep op neer dat jullie kennelijk vinden dat ik onvoldoende functioneer in mijn functie en er geen vertrouwen meer in mij is als financieel directeur.

Ik moet eerlijk zeggen dat ik deze beslissing niet begrijp en er sinds het gesprek van 20 november jl. bij mij steeds meer vragen rijzen. De belangrijkste vraag is waarom. (…) Ik heb nooit een onvoldoende beoordeling ontvangen en er is nimmer enige kritiek op mijn functioneren geuit.

De resultaten spreken wat dat aangaat boekdelen (…)

Ik snap gewoon niet waarom ik uit mijn functie zou moeten. De groeiambities zijn niet anders dan in de afgelopen jaren en in die jaren heb ik aantoonbaar goed gefunctioneerd. Ik breng in herinnering dat wij, juist met het oog op deze ambitie, commitment naar elkaar hebben uitgesproken. Het geeft geen pas om halverwege dat traject plotseling de spelregels te veranderen en de ambitie daardoor als reden te gebruiken. (….)

Er heeft, anders dan jij schrijft, nooit enige begeleiding of terugkoppeling plaatsgevonden met betrekking tot mijn functioneren. Deze boodschap komt volledig uit het niets en dat weet jij net zo goed als ik. (…)
De op dit moment niet bestaande functie van concern-controller werd genoemd. Jij refereert daar eveneens aan in je e-mail. Omdat ik niet begrijp waarom ik als financieel directeur zou moeten worden vervangen door iemand anders, voel ik op dit moment ook weinig voor het aangeboden alternatief van concern-controller. (…)

Er wordt mij, uit het niets, medegedeeld dat er geen vertrouwen meer is in mij als financieel directeur. De redenen daarvan kunnen niet fatsoenlijk worden geduid en aan mijn verzoek om e.e.a. schriftelijk te bevestigen is lange tijd geen gehoor gegeven, waardoor ik ruim een week in onzekerheid heb verkeerd. (…)

Wat mij betreft is er geen enkele reden waarom ik niet verder zou kunnen gaan als financieel directeur. Dat wil ik ook graag (...) Als vermeld zie ik een rol van concern-controller op dit moment niet zitten.

Op 8 december 2020 is [de werknemer] door de AvA ontslagen als statutair bestuurder van [de werkgever] . Dit besluit is bij brief van 16 december 2020 aan hem medegedeeld. In deze brief staat onder meer vermeld:

“(…)

In haar vergadering van 8 december heeft de board van [de werkgever] Holding bv conform het bepaalde in artikel 12 van de statuten van [de werkgever] bv, de statuten van [onderneming 1] , de statuten van [onderneming 4] en artikel 9 van de statuten van [onderneming 2] bv besloten om over te gaan tot het aanstellen van een nieuwe financieel directeur voor deze vennootschappen. De ontwikkeling van de vennootschappen en de voorgenomen groei vergt een zwaardere invulling van de financiële functie.

Verder heeft de board besloten conform het bepaalde in art. 12.3, respectievelijk artikel 9.2 van deze statuten van beide vennootschappen tot beëindiging van het financieel directeurschap / bestuurder van jou in deze vennootschappen.

Tenslotte heeft de board besloten jou de functie van corporate controller/directeur corporate controlling in deze vennootschappen aan te bieden met behoud van de bestaande arbeidsvoorwaardelijke afspraken. De board heeft daarbij aangetekend het addendum arbeidsovereenkomst gedateerd 14 november 2017 nog steeds volledig te onderschrijven. Zij voegt daar aan toe geen intentie te hebben de arbeidsrelatie te beëindigen.

(…)”

In de afgelopen jaren heeft [de werkgever] onderstaande bonussen aan [de werknemer] toegekend:

2017 € 58.700,= bruto

2018 € 50.700,= bruto

2019 € 50.000,= bruto

Aan dit verzoek heeft [de werknemer] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

[de werknemer] is op 8 december 2020 door de AvA ontslagen als statutair bestuurder van [de werkgever] en dit (vennootschapsrechtelijke) ontslagbesluit is op 16 december 2020 aan hem gecommuniceerd. Conform de hoofdregel van de zogenoemde 15 april-arresten van de Hoge Raad, is daarmee óók de arbeidsovereenkomst tussen partijen op 16 december 2020 geëindigd. [de werkgever] heeft zich niet gehouden aan de tussen partijen op 14 november 2017 gemaakte afspraken, namelijk dat partijen een commitment voor de duur van (ten minste) 6 jaar naar elkaar hebben uitgesproken. [de werknemer] zou in die periode als financieel directeur aan de onderneming verbonden blijven en in die hoedanigheid zijn bijdrage leveren aan het bereiken van de groeiambitie/doestellingen. Tevens zou de arbeidsovereenkomst in die periode niet eindigen. Als gevolg van het ontslagbesluit c.q. het eindigen van de arbeidsovereenkomst, heeft [de werknemer] recht op betaling van alle vergoedingen zoals hiervoor (3.2.1) weergegeven.

In incidenteel beroep werpt [de werknemer] één grief op. Hij verzoekt het hof bij beschikking, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen voor wat betreft de hoogte van de door de rechtbank toegewezen billijke vergoeding en, opnieuw rechtdoende,

I. te bepalen dat [de werknemer] aanspraak heeft op een billijke vergoeding van

€ 1.039.030,= bruto, althans een door het hof te bepalen bedrag (niet lager dan

€ 400.000,=), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag gerekend vanaf 16 januari 2021 tot de dag van voldoening;

II. [de werkgever] te veroordelen tot betaling aan [de werknemer] van de door het hof bepaalde billijke vergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente, onder aftrek van het bedrag aan billijke vergoeding dat reeds door [de werkgever] aan [de werknemer] is betaald op basis van de bestreden beschikking;

III. [de werkgever] te veroordelen in de proceskosten van de procedure in incidenteel beroep (inclusief nakosten en wettelijke rente).

Voorts stelt [de werknemer] het volgende. De Hoge Raad heeft in zijn standaardarresten van 15 april 2005 (o.a. ECLI:NL:HR:2005:AS2030) uitgemaakt dat het vennootschapsrechtelijke ontslag van een bestuurder van een NV en BV in beginsel ook leidt tot zijn arbeidsrechtelijke ontslag. Dit is slechts anders indien sprake is van een wettelijk opzegverbod (waarop in de onderhavige zaak geen beroep is gedaan) of van een andersluidende afspraak.

Onder andersluidende afspraak wordt verstaan een afspraak die inhoudt dat wanneer een statutair bestuurder wordt ontslagen, dit niet het ontslag als werknemer betekent en partijen zijn overeengekomen dat dit het rechtsgevolg is. Met andere woorden, een overeenkomst waaruit blijkt dat is overeengekomen dat een ontslag als statutair bestuurder, in afwijking van de hoofdregel, de arbeidsovereenkomst niet doet eindigen.

Een dergelijke afspraak is in de onderhavige zaak niet gemaakt. Dat [de werkgever] niet de intentie heeft gehad om de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] te beëindigen, is niet relevant.

Dit betekent dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst - in het voetspoor van de vennootschappelijke relatie - op 16 december 2020 is geëindigd. Omdat geen opzegtermijn in acht is genomen, is de arbeidsovereenkomst per deze datum geëindigd. Aldus [de werknemer] .

Opzeggen onmogelijk

3.9.7.1. Door [de werkgever] is betoogd dat de commitmentafspraken (zie de onderdelen 3.1.4. en 3.1.6.) met zich brengen dat het - ook in de visie van [de werkgever] te allen tijde mogelijke - vennootschapsrechtelijke ontslag in de verhouding [de werknemer] - [de werkgever] geen effect heeft voor de arbeidsovereenkomst. [de werknemer] heeft deze uitleg betwist en tevens betwist dat zijn advocaat kort na het medegedeelde ontslagbesluit het bestaan van andersluidende afspraken zou hebben erkend.

3.9.7.2. Het hof kan in de door [de werkgever] in onderdeel 35 van haar beroepschrift geciteerde reacties van de advocaat van [de werknemer] niet lezen dat deze namens [de werknemer] , kort na mededeling van het ontslagbesluit, onderschrijft dat arbeidsrechtelijk ontslag niet mogelijk zou zijn of dat het ontslagbesluit geen arbeidsrechtelijke consequenties zou hebben. Integendeel: betreffende advocaat onderstreept de schending door [de werkgever] van de gemaakte afspraken in 2017, en maakt namens zijn client – nog steeds – in zijn brief van 22 januari 2021 (productie 19 bij het beroepschrift) aanspraak op vergoeding wegens onregelmatige opzegging en op een transitievergoeding. In zijn brief van 22 december 2020 (productie 18 bij het beroepschrift) stelt de advocaat klip en klaar ”Aldus is geen sprake van een andersluidende afspraak zoals bedoeld in de 15 april-arresten. Evenmin valt een dergelijke afspraak te lezen in het addendum van 14 november 2017.”

3.9.7.3. Het hof stelt voorts vast dat [de werkgever] ten tijde van het ontslagbesluit zelf ook niet heeft gehandeld alsof geen sprake was van een ontslag, hetgeen zij in hoger beroep wel als primaire standpunt verdedigt. [de werkgever] zou niet de intentie hebben gehad om de arbeidsrelatie te beëindigen. [de werkgever] heeft [de werknemer] inderdaad een andere functie aangeboden en aldus de gestelde intentie vormgegeven. [de werkgever] verwijt [de werknemer] in dat kader dat hij voorafgaand aan het ontslagbesluit bewust zou hebben gewacht met het aan [de werkgever] communiceren van een andersluidend standpunt. In het licht van de door [de werkgever] zelf overgelegde productie 17, de uitgebreide mail van [de werknemer] van 30 november 2020 (als deels geciteerd in onderdeel 3.1.8.2.) kan het hof [de werkgever] daarin niet volgen. [de werkgever] wist ten tijde van het ontslagbesluit dat [de werknemer] niet akkoord was met het aangekondigde ontslag als financieel directeur noch bereid was de daarvoor in de plaats aangeboden andere functie als controller – wat daar verder van zij - te aanvaarden. Althans in ieder geval had [de werkgever] geen reden aan te nemen dat [de werknemer] een ander standpunt had en heeft [de werkgever] zelf nagelaten zich er eerst klip en klaar van te vergewissen of [de werknemer] het aangekondigde aanbod betreffende de functie van controller überhaupt zou aanvaarden.

Impliciete aanvaarding, mede vanwege niet kunnen weigeren

3.9.7.4.Naar het hof begrijpt betoogt [de werkgever] mede dat afwijking van de hoofdregel van de 15 april-arresten ook impliciet aan de orde kan zijn. Hoewel dat in beginsel – bijvoorbeeld in gedrag van partijen of uitlatingen na of ten tijde van het ontslag – niet ondenkbaar is, is zulks in dit geval niet aan de orde. Van afwijking is in ieder geval niet al sprake – anders dan [de werkgever] lijkt te betogen- als partijen van gedachten wisselen over een mogelijke andere functie. Van een andersluidende afspraak is eerst sprake indien partijen daarover overeenstemming bereiken, en die overeenstemming is niet bereikt, ook niet impliciet.

De stellingname van [de werkgever] - zoals het hof die begrijpt - dat [de werknemer] de nieuwe functie, mede vanwege de aangeboden zelfde financiële arbeidsvoorwaarden inclusief commitmentpakket, niet in redelijkheid had mogen weigeren maakt – zo dit standpunt al juist zo zijn - niet dat er wel overeenstemming als bedoeld in de 15 april-arresten is of moet worden aangenomen. Bovendien is - zoals hierna zal blijken - geen sprake geweest van onterechte weigering door [de werknemer] .

Geen degradatie maar missen promotie

Eenzijdige wijziging mogelijk?

In het kader van het subsidiaire standpunt heeft [de werkgever] gerefereerd aan waarnemingen van de CEO en de Board . Gesteld noch gebleken is dat deze ‘waarnemingen’ eerder dan eind november 2020 met [de werknemer] zijn gedeeld. Verder is verwezen naar de observaties van [betrokkene 1] , die aanvankelijk als productie 1 en 2 bij het verweerschrift in eerste aanleg zijn overgelegd, en waarin over [de werknemer] is geoordeeld “In zijn huidige rol komt hij wellicht goed uit de verf, maar lijkt zijn plafond wel te hebben bereikt” en “De noodzaak van een CFO met een sterk strategische inslag onderkennen wij wel, maar we zien dat [de werknemer] niet doen”. De latere - en eerst ruim na de uitspraak in eerste aanleg overgelegde - “tijdlijn” (productie 12 bij beroepschrift in principaal appel ) van 12 november 2021 bevat geen nieuwe informatie op dit punt, maar geeft slechts de onderbouwing voor het oordeel aan. Aan het hof is desgevraagd tijdens de mondelinge behandeling gebleken dat [betrokkene 1] ten tijde van de sessies en gesprekken met [de werknemer] en [algemeen directeur/CEO] wist dat zij ook een zoekopdracht zou krijgen indien hun rapportage daartoe aanleiding zou geven. [betrokkene 1] heeft vervolgens ook de zoekopdracht m.b.t. de nieuwe CFO gekregen.

[de werkgever] heeft niet getracht via een verbetertraject of eigenlijk begeleidingstraject - want ook [betrokkene 1] constateert in de kern dat tot dan toe [de werknemer] voldoende functioneerde - naar het klaarblijkelijk gewenste niveau van functioneren gedurende een redelijke periode op te zetten, of [betrokkene 1] verzocht dit voor haar te doen. Dat mocht in de gegeven omstandigheden, mede gezien de commitmentafspraken uit 2017, van [de werkgever] als goed werkgever worden verwacht.
Ondanks het lange dienstverband en de daarin getoonde waarde voor [de werkgever] - als onder meer vertaald in de commitmentafspraken – heeft [de werkgever] daarentegen gemeend de aanstelling van [de werknemer] als CFO/ statutair bestuurder en daarmee de arbeidsovereenkomst ineens te beëindigen. Hierboven is al geoordeeld dat van een op functiebehoud gericht aanbod geen sprake is geweest, maar dat sprake was van een beoogde demotie. De weigering van [de werknemer] daarop in te gaan was – mede gezien de korte voorgeschiedenis ten aanzien van het ontslag en de in 2017 gemaakte afspraken – niet onredelijk.

Van verval van de arbeidsplaats is voorts evident geen sprake geweest, nu [de werkgever] kort na het ontslag een nieuwe CFO/financieel directeur voor het [de werkgever] concern heeft benoemd.

Van een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder a jo artikel 7:669 lid 1 BW is aldus geen sprake geweest.

Het hof heeft hierboven al overwogen dat een redelijke grond ten tijde van het ontslag op grond van artikel 7:669 lid 3 jo lid 1 BW ontbrak.

Ingevolge artikel 7:682 lid 3 onder a BW is daarmee gegeven dat [de werkgever] een billijke vergoeding verschuldigd is. Er hoeft – teneinde tot de verschuldigdheid als zodanig van enige nader te bepalen billijke vergoeding te komen – op zich niet te worden vastgesteld of [de werkgever] in het kader van dit ontslag wel of niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Wel kan dit bij de omvang van een dergelijke vergoeding nog wel een rol vervullen (zie hierna).

“3.4.2. (…) Een op de voet van art. 7:683 lid 3 BW toe te kennen billijke vergoeding dient als een alternatief voor herstel van de arbeidsovereenkomst (Kamerstukken I, 2013/14, 33818, C, p. 115). Het ligt daarom in de rede dat de appelrechter bij de bepaling van de hoogte van een op de voet van die bepaling toe te kennen billijke vergoeding de gevolgen voor de werknemer van het verlies van de arbeidsovereenkomst betrekt. Die gevolgen worden naar hun aard mede bepaald door, zoals het hof het heeft uitgedrukt, de ‘waarde’ die de arbeidsovereenkomst voor de werknemer had.

Daarnaast dient de appelrechter bij het vaststellen van een billijke vergoeding op de voet van art. 7:683 lid 3 BW ook de overige omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen. Een van die omstandigheden is de (mate van) eventuele verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werkgever dan wel het ontbreken daarvan. Voorts kunnen ook de (overige) gezichtspunten, genoemd in HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187, NJ 2017/298, 3.4.4 en 3.4.5 (New Hairstyle), bij het vaststellen van een billijke vergoeding op de voet van art. 7:683 lid 3 BW toepassing vinden”.

“3.4.4. Ten aanzien van de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW, die in deze zaak aan de orde is, geldt het volgende. (….) Hiervoor valt ook steun te vinden in de uitlating van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid over de billijke vergoeding in het kader van art. 7:681 BW:

“In geval van vernietiging van de opzegging heeft de werknemer nog steeds een arbeidsovereenkomst met de werkgever en recht op tewerkstelling en uitbetaling van daarbij behorend loon. Een separate loonvordering hoeft derhalve niet meer te worden ingesteld. Dit geldt eveneens als in plaats van een vernietiging van de opzegging een billijke vergoeding wordt toegekend, omdat in dat geval een aanspraak op ten onrechte niet genoten loon kan worden verdisconteerd in de billijke vergoeding.” (Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 7, p. 55)

Zowel uit deze opmerking als uit de keuzemogelijkheid die art. 7:681 BW de werknemer biedt, volgt dat bij het vaststellen van de billijke vergoeding op grond van deze bepaling mede kan worden gelet op hetgeen de werknemer aan loon zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd. Het zal van de omstandigheden van het geval afhangen welke verdere duur van de arbeidsovereenkomst daarbij in aanmerking moet worden genomen. Daarbij is mede van belang of de werkgever de arbeidsovereenkomst ook op rechtmatige wijze zou hebben kunnen beëindigen, en op welke termijn dit dan had mogen gebeuren en vermoedelijk zou zijn gebeurd. Waar relevant, kan ook acht worden geslagen op de mogelijkheid de loonvordering te matigen op grond van art. 7:680a BW.

Bij de vaststelling van de billijke vergoeding kan ook ermee rekening worden gehouden of de werknemer inmiddels ander werk heeft gevonden, en met de inkomsten die hij daaruit dan geniet (vgl. Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 7, p. 90), en met de (andere) inkomsten die hij in redelijkheid in de toekomst kan verwerven. Bij de vergelijking tussen de situatie zonder de vernietigbare opzegging en de situatie waarin de werknemer zich thans bevindt, dient bovendien de eventueel aan de werknemer toekomende transitievergoeding te worden betrokken.

Voor zover elementen van de vaststelling van de billijke vergoeding zien op de vergoeding van schade van de werknemer, lenen de wettelijke regels van art. 6:95 e.v. BW zich voor overeenkomstige toepassing (…).

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de commitmentafspraken er toe leidden dat [de werknemer] mocht verwachten dat hij, als hij bleef functioneren zoals tot 2017 het geval was geweest, tot 1 januari 2024 in functie zou blijven bij [de werkgever] als statutair bestuurder/financieel directeur en wel op basis van de daarbij horende arbeidsvoorwaarden en uitbreiding daarvan in 2017 en later.
Hiermee is onweersproken een bedrag gemoeid van € 429.630,= bruto.

Dat [de werknemer] ook met een deugdelijk traject na zes maanden zou zijn ontslagen – zie onder meer beroepschrift onderdeel 79 - is onvoldoende onderbouwd, juist gezien zijn presteren tot 2020. De inschatting van [betrokkene 1] - nog los van het door [de werknemer] aangevoerde eigen belang van [betrokkene 1] bij een (te?) kritische houding ten opzichte van toen zittende managementteam, nl. een searchopdracht – vormt zonder het vervolgens volgen van een deugdelijk en als goed werkgever serieus te nemen begeleidingstraject, alsmede vanwege het uitgesproken commitment als extra incentive voor een dergelijk traject, een onvoldoende onderbouwing.

Uiteraard dienen ook de variabele beloningen, gemiddeld € 53.133,= bruto per jaar, in aanmerking te worden genomen. [de werkgever] heeft er uitdrukkelijk vanaf gezien een grief te richten tegen het door de rechtbank geschatte bedrag aan ‘verlies’ door [de werknemer] over de periode tot 1 januari 2024 ad € 80.000,=. Daarmee is dat bedrag als minimum gegeven. [de werknemer] heeft betoogd dat de rechtbank ten onrechte ervan uit is gegaan dat door de Covidpandemie tijdelijk (2021 geheel en 2022 voor de helft) de resultaten van [de werkgever] zou hebben gedrukt en bepleit een volledige bijtelling van de tot 2024 gemiste bonussen. [de werkgever] bepleit daarentegen de variabele beloningen en de hierna nog te bespreken beloning bij verkoop op nihil te stellen in het kader van de verdere berekening, nu [de werknemer] door te stoppen met werken voor [de werkgever] per december 2020 in het geheel niet heeft bijgedragen aan welk resultaat dan ook van [de werkgever] sindsdien of in de toekomst (tot 2024).

Dit laatste standpunt verwerpt het hof: in het kader van de onderhavige berekening is uitgangspunt dat [de werknemer] juist gewoon zou hebben doorgewerkt en is voor de bepleite correctie geen plaats. Hetzelfde geldt voor de gestelde halvering van bedragen omdat [de werknemer] maar 36 maanden (van de 72 maanden dat de commitmentperiode duurde) bij [de werkgever] heeft gewerkt: dat is het uitsluitend gevolg van het handelen van [de werkgever] . Voor de hierna te bespreken bonus bij verkoop gold bovendien dat [de werknemer] juist al 36 maanden had voltooid toen hij tegen zijn zin werd ontslagen.

Aldus is sprake van de volgende relevante bedragen: € 429.630,=, € 93.300,= +

€ 140.000,=, derhalve in totaal € 662.930,=. Net als de rechtbank ziet het hof reden om de periode tot 1 mei 2021 in mindering te brengen, nu daarvoor apart een vergoeding beschikbaar is gesteld. [de werknemer] heeft over zijn periode van werkloosheid een WW uitkering ontvangen en is thans sinds kort tegen een salaris van ongeveer € 70.000 per jaar tijdelijk in loondienst. Nu sprake is van een tijdelijk - dus ongewis - dienstverband zal het hof dit gelijkstellen aan een WW uitkering de komende periode (tot eind 2022).