Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-07-2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:2397, 200.322.791_01

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende, door de kantonrechter vastgestelde feiten waartegen geen gronden zijn aangevoerd.

a. [de werknemer] heeft in de periode van begin september 2014 tot en met maart 2019 als

remplaçant werkzaamheden verricht voor [de werkgever] . Een remplaçant is een musicus die op basis van een arbeidsovereenkomst tijdelijk als vervanger of als aanvulling in het orkest speelt.

In januari 2019 heeft [de werknemer] het proefspel voor de functie "aanvoerder hobo met

verplichting lagere stoel" gewonnen. [de werkgever] heeft [de werknemer] daarop een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor deze functie aangeboden.

Het aanbod van [de werkgever] behelsde aanvankelijk dat [de werknemer] op 1 augustus 2019 in

dienst zou treden. Omdat [de werknemer] in maart 2019 nog als remplaçant had gewerkt, heeft [de werkgever] de ingangsdatum gewijzigd naar 1 oktober 2019.

[de werkgever] was destijds op de hoogte van het feit dat [de werknemer] op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst was van het [orkest] in [plaats 1] . Partijen hebben

[de werknemer] is op 1 oktober 2019 op grond van een arbeidsovereenkomst in dienst van

De arbeidsovereenkomst is daarna voor bepaalde tijd voortgezet voor de periode

l augustus 2020 tot 1 augustus 2021.

i. Partijen hebben de hiervoor genoemde arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met de ingangsdatum van 1 augustus 2021 ondertekend. Artikel 8 van die arbeidsovereenkomst luidt als volgt:

“8.1 De werknemer moet voor het verrichten van nevenactiviteiten, die de belangen van de werkgever zouden kunnen schaden of die de werknemer zouden kunnen beletten de uit zijn voortvloeiende verplichtingen tegenover de werkgever na te komen, de instemming hebben van de werkgever. (…)

8.2

Het is werkgever bekend dat werknemer bij ondertekening van deze arbeidsovereenkomst werkzaamheden verricht in dienst van en/of ten behoeve van het [orkest]. Werkgever heeft met deze nevenwerkzaamheden ingestemd onder de in dit artikel genoemde voorwaarden.

8.3

8.4

Partijen zijn het erover eens dat dergelijke nevenactiviteiten, niet tijdelijk van aard, de belangen van werkgever zouden kunnen schaden en/of werknemer zouden kunnen beletten de uit zijn arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen tegenover werkgever correct, zorgvuldig, volledig en tijdig na te komen.

8.5

8.6

8.7

j. Eind 2021 heeft [de werknemer] het proefspel "Aanvoerder Hobo" gewonnen.

k. Bij brief van 1 januari 2022 heeft [de werkgever] aan [de werknemer] medegedeeld dat zijn functie na het winnen van het proefspel per 1 januari 2022 is gewijzigd in die van aanvoerder hobo en dat de overige arbeidsvoorwaarden onverminderd van kracht blijven. [de werkgever] heeft [de werknemer] in deze brief gewezen op de termijn van zes maanden waarbinnen hij een keuze dient te maken over het al dan niet voortzetten van zijn dienstverband bij het [orkest] .

l. Partijen hebben daarna gecorrespondeerd, waarbij [de werknemer] zich op het standpunt heeft gesteld dat hij niet gebonden is aan eerdere afspraken omtrent het (al dan niet) voortzetten van zijn dienstverband bij het [orkest] .

m. Bij e-mail van 25 juni 2022 heeft [de werkgever] [de werknemer] voor het laatst verzocht om uiterlijk 1 juli 2022 zijn besluit kenbaar te maken omtrent voortzetting van het dienstverband met het [orkest] .

n. [de werknemer] heeft bij e-mail van 1 juli 2022 zijn standpunt gehandhaafd dat hij niet gebonden is aan de eerder gemaakte afspraken.

o. Bij e-mail van 12 juli 2022 heeft de gemachtigde van [de werkgever] vervolgens aangekondigd dat [de werkgever] op korte termijn een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal indienen.

p. Bij brief van 23 september 2022 heeft de gemachtigde van [de werknemer] (onder meer) aan [de werkgever] medegedeeld dat [de werknemer] de laatste tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst vernietigt op grond van dwaling.

3.4.

[de werknemer] heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd. [de werknemer] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen beschikking en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [de werkgever] , althans tot herstel van de arbeidsovereenkomst. Subsidiair heeft hij verzocht om voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst buitengerechtelijk is vernietigd, te bepalen dat de wettelijke transitievergoeding niet terugbetaald hoeft te worden en aan [de werknemer] de eerder verzochte billijke vergoeding toe te kennen. Primair en subsidiair heeft [de werknemer] de wettelijke rente over de verzochte bedragen gevorderd en verzocht om [de werkgever] te veroordelen tot betaling van de proceskosten.

3.5.

[de werkgever] heeft verzocht de grieven te verwerpen en de beschikking te bekrachtigen, subsidiair de arbeidsovereenkomst niet te herstellen en [de werknemer] geen billijke vergoeding toe te kennen. Voor zover de arbeidsovereenkomst wel wordt hersteld, heeft zij verzocht dit te doen op een datum, gelegen in de toekomst en [de werknemer] te veroordelen tot terugbetaling van de transitievergoeding met rente. Zij heeft tot slot verzocht om [de werknemer] in de proceskosten in beide instanties te veroordelen.

3.6.

[de werknemer] was ten tijde van de inleidende dagvaarding woonachtig in Duitsland. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een handelszaak als bedoeld in artikel 1 van de herschikte EEX-Verordening. Ingevolge artikel 23 van deze verordening heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht, nu partijen na het ontstaan van het geschil de bevoegdheid van de kantonrechter te Maastricht zijn overeengekomen.

3.7.

Het hof stelt voorop dat de verzochte vernietiging van de beschikking met daarin de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, wordt afgewezen. Op grond van artikel 7:683 lid 3 BW kan het hof, indien wordt geoordeeld dat het verzoek van de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen, ofwel de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen, ofwel zelf de arbeidsovereenkomst herstellen dan wel aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen. De ontbinding kan in hoger beroep niet ongedaan worden gemaakt.

3.1

De arbeidsovereenkomst kan worden aangegaan voor bepaalde of voor onbepaalde tijd. De werknemer ontvangt bij aanstelling een exemplaar van de geldende cao, evenals een schriftelijke individuele arbeidsovereenkomst. In de individuele arbeidsovereenkomst zal worden vermeld dat deze cao van toepassing is.

3.2

3.10.

In de grieven IV en V betoogt [de werknemer] dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat er een objectieve reden is op grond waarvan het bepaalde in artikel 8 van de arbeidsovereenkomst van 1 augustus 2021 gerechtvaardigd is. [de werknemer] stelt dat er geen sprake is van overtreding van de Arbeidstijdenwet en handhaaft zijn beroep op het bepaalde in artikel 7:653a BW.

3.11.

3.12.

Ter toelichting op de grieven stelt [de werknemer] dat een combinatie van de twee dienstverbanden niet tot problemen leidt. Hij stelt dat het daadwerkelijk aantal uren dat hij voor het [orkest] werkzaam is, geen 993,20 per jaar bedraagt maar 780 uren. Het beding is naar zijn oordeel nietig omdat er geen strijd is met de Arbeidstijdenwet en hij op grond van het bepaalde in lid 2 van voormelde wetsbepaling niet door de werkgever mag worden benadeeld omdat hij op deze bepaling een beroep doet.

3.13.

[de werkgever] betoogt dat zij de combinatie van twee dienstverbanden tijdelijk heeft "gedoogd" in verband met de voor het orkest zeer ingrijpende Covid-periode met lockdowns en het dientengevolge uitgestelde proefspel. Zij noemt ter onderbouwing van de objectieve redenen voor het beding de volgende belangen:

- inzetbaarheid, flexibiliteit, mobiliteit en fitheid van de musicus. De combinatie van de twee dienstverbanden trekt een te zware wissel op de musicus en (de planning en

organisatie van) het orkest;

-

het voorkomen van belangenverstrengeling;

-

naleving arbeidstijdenwetgeving;

-

uniekheid van het orkest;

-

privéomstandigheden [de werknemer] ( [de werknemer] is woonachtig te [woonplaats] , de standplaats van

[de werkgever] is [plaats 2] , de standplaats van [orkest] is [plaats 1] ); naast de werkbelasting heeft [de werknemer] dus ook nog een forse reisbelasting vanwege grote afstanden woonwerk-verkeer tussen woonplaats en beide orkesten.

3.14.

Het hof stelt vast dat tussen partijen in geschil is of hier sprake is van een gerechtvaardigd beding op grond van een objectieve reden. Tussen partijen staat vast dat [de werknemer] bij [de werkgever] een dienstverband had met een omvang van 75% van een fulltime dienstverband en bij het [orkest] van 65%. De kantonrechter heeft op basis daarvan een berekening gemaakt van het aantal uren dat [de werknemer] op jaarbasis moet werken en constateert strijd met artikel 6 van de Arbeidstijdenwet. Het betoog van [de werknemer] dat hij feitelijk minder uren voor het [orkest] werkt dan door de kantonrechter is berekend, is naar het oordeel van het hof niet relevant. Het gaat om de vraag of [de werkgever] voldoende belang heeft bij het bepaalde in artikel 8 van de arbeidsovereenkomst. Het voorkomen van strijdigheid met de Arbeidstijdenwet is een zodanig belang en het enkele feit dat [de werknemer] 65% van een fulltime dienstverband bij het [orkest] werkt, onderbouwt dit belang in voldoende mate. Op grond van artikel 5.16:2 Arbeidstijdenbesluit en art. 7 CAO dient [de werkgever] als werkgever de arbeid zodanig te organiseren dat een werknemer “c. ten hoogste gemiddeld 40 uren per week in elke periode van 52 aaneengesloten weken arbeid verricht, (…)”. Het enkele feit dat [de werknemer] feitelijk minder uren werkt dan het 65%-dienstverband voor het [orkest] doet vermoeden, maakt dit belang niet anders. In de berekening van [de werknemer] zou het aantal uren in beide dienstverbanden net onder het maximum toelaatbare aantal in de hiervoor gememoreerde regeling vallen maar gesteld noch gebleken is dat het maximum van 40 uren arbeid niet in enige week zal worden overtreden. Voorts ziet de hiervoor aangehaalde regelgeving onder d. ook op rusttijden, zijnde minimaal 11 uur in elke aaneengesloten periode van 24 uren (met een enkele uitzondering) en tenminste één weekend per 4 weken. Waar het op neerkomt is, zoals [de werkgever] dit in juni 2021 met [de werknemer] heeft besproken en dit ook aan hem bij e-mail van 29 juni 2021 heeft bevestigd, dat het hebben en houden van de twee dienstverbanden met de vaststaande omvang een té zware wissel trekt op de musicus en het orkest. Zoals [de werkgever] dit ook heeft verwoord in haar verzoek in eerste aanleg, wil zij de verantwoordelijkheid niet dragen in het geval bij overtreding van de Arbeidswet, [de werknemer] iets overkomt. Dit is, naar het oordeel van het hof, een gerechtvaardigd belang.

3.15.

De grieven IV en V slagen dan ook niet.

3.16.

In grief II betoogt [de werknemer] dat de kantonrechter ten onrechte tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verwijtbaar handelen/nalaten is overgegaan. In de toelichting betoogt hij dat [de werkgever] had kunnen volstaan met minder ingrijpende disciplinaire maatregelen. Daarnaast stelt hij dat de kantonrechter geen rekening heeft gehouden met het feit dat [de werknemer] voor het blok werd gezet om de arbeidsovereenkomst met het artikel 8 te ondertekenen. [de werknemer] heeft bovendien diverse voorstellen gedaan om uit de impasse te geraken. Tot slot geeft hij aan dat hij nu als remplaçant in het orkest van [de werkgever] werkzaam is. [de werknemer] kwalificeert het verzoek tot ontbinding als misbruik en stelt alle werkelijke kosten als proceskosten te zullen vorderen.

3.17.

3.18.

3.19.

Grief II slaagt evenmin.

3.20.

De door [de werknemer] gedane bewijsaanbiedingen worden als niet ter zake dienend door het hof gepasseerd.

3.21.

Op grond van het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en de verzoeken van [de werknemer] afwijzen.

3.22.

Het hof zal [de werknemer] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep veroordelen. Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten en de wettelijke rente daarover omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten en de wettelijke rente daarover, met dien verstande dat de wettelijke rente over de nakosten die zijn verbonden aan noodzakelijke betekening van de uitspraak is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. Het hof zal de nakosten en de wettelijke rente daarover niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden (zie ECLI:NL:HR:2022:853).