Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-08-2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:2603, 200.320.450_01

Indien en voor zover moet worden aangenomen dat wel sprake is van een rechtsgeldig tot stand gekomen ontslagbesluit en opzegging van de arbeidsovereenkomst tegen 1 mei 2022:

Aan dit verzoek heeft [de werknemer] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

Het ontslag is niet rechtsgeldig. Bij het ontslag als statutair bestuurder heeft [de werkgever] meerdere formaliteiten niet in acht genomen. Voor wat betreft de opzegging van het dienstverband was er volgens [de werknemer] geen redelijke grond voor [de werkgever] om daartoe over te gaan. Voor zover die grond er wel was, heeft volgens [de werknemer] te gelden dat [de werkgever] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en heeft hij daarom recht op een billijke vergoeding, waarbij rekening kan worden gehouden met de hem toekomende contractuele schadevergoeding wegens beëindiging van het dienstverband. Bovendien heeft [de werkgever] bij de opzegging de opzegtermijn welbewust niet in acht genomen en kan hij daarom aanspraak maken op de gefixeerde schadevergoeding als bedoeld in artikel 67:672 lid 11 BW ten bedrage van € 101.228,88 bruto (zijnde het loon over de periode vanaf 12 april 2022 tot en met 1 november 2022). [de werkgever] dient volgens [de werknemer] verder op grond van artikel 6:96 lid 2 BW de kosten van de door hem ter berekening van de als gevolg van het ontslag ontstane pensioenschade ingeschakelde deskundige en de juridische kosten aan hem te vergoeden.

De verzoeken in hoger beroep

[de werknemer] heeft verder aangevoerd dat de RvT in de adviesaanvraag aan de OR en de CCR van 9 maart 2022 (productie 5 inleidend verzoekschrift) deze adviesorganen onjuist en onvolledig heeft geïnformeerd over haar beweegredenen voor het voorgenomen besluit.

De RvT heeft de adviezen van de OR en de CCR niet aan [de werknemer] ter hand gesteld. [de werknemer] stelt zich op het standpunt dat niet gecontroleerd, noch aangenomen kan worden dat die adviezen daadwerkelijk zijn verstrekt en dat positief geadviseerd zou zijn over het voorgenomen besluit tot ontslag van [de werknemer] als bestuurder.

[de werknemer] wijst er verder op dat de wettelijke termijn van 7 dagen tussen de oproeping en de vergadering waarop het voorgenomen ontslagbesluit aan de orde zou komen niet in acht is genomen. Hij is immers op 11 maart 2022 opgeroepen te verschijnen op de RvT-vergadering van 17 maart 2022. Er is, aldus [de werknemer] , geen sprake geweest van een rechtsgeldig vennootschapsrechtelijk ontslag.

[de werkgever] heeft verweer gevoerd. Volgens haar is er op 21 oktober 2021 geen unaniem vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit genomen. De RvT heeft haar zorgen over zijn functioneren aan [de werknemer] kenbaar gemaakt, tevens rekening houdend met de melding van de medebestuurder over de vertrouwensbreuk tussen haar en [de werknemer] . De eigen waarnemingen van de RvT gecombineerd met de melding van de medebestuurder maakten dat de RvT eind

oktober 2021 niet anders kon dan een proces van afscheid van [de werknemer] in werking

zetten. Dat staat niet gelijk aan een formele start van een vennootschapsrechtelijke

procedure om tot de beëindiging van de statutaire positie en daarmee automatisch

van de arbeidsovereenkomst te komen. Van een (vergelijkbaar) unaniem besluit met

rechtsgevolg, zoals dat op 17 maart 2022 is genomen, was op 21 oktober 2021 geen

sprake. [de werkgever] heeft aan [de werknemer] uitgelegd, aan de hand van voorbeelden, waarom de samenwerking tot een einde diende te komen. Hierover hebben partijen met elkaar gesproken. Daarna zijn de gesprekken gestart over een mogelijke regeling.

[de werkgever] heeft tijdig, voor de RvT vergadering van 17 maart 2022, advies gevraagd aan

de OR, de CCR en de RvB. [de werkgever] heeft dat bewust niet in oktober 2021 gedaan, zoals

zij toen ook met [de werknemer] had besproken. De RvT wilde de positie van [de werknemer] niet onnodig

beschadigen en vond dat destijds prematuur. [de werknemer] had destijds geen enkel bezwaar

tegen deze aanpak en stelde evenmin, terwijl hij op dat moment ook werd bijgestaan

door zijn advocaat, dat [de werkgever] eerst een andere formele procedure diende te doorlopen. De juistheid van het standpunt van [de werknemer] dat [de werkgever] eerder advies had moeten vragen omdat het ontslagbesluit op 21 oktober 2021 genomen was (wat door [de werknemer] verder niet inhoudelijk wordt onderbouwd) wordt betwist. Het vennootschapsrechtelijke ontslagbesluit is op 17 maart 2022 genomen en niet op 21 oktober 2022.

Aan [de werknemer] is op 11 maart 2022 medegedeeld dat om advies is gevraagd en de adviesaanvragen zijn met [de werknemer] en zijn advocaat gedeeld.

De OR en de CCR hebben beide op 14 maart 2022 positief geadviseerd. De RvB had

eveneens positief geadviseerd hetgeen gezien de vertrouwensbreuk evenmin een

verrassing voor [de werknemer] had moeten zijn. De positieve adviezen zijn mondeling in de

RvT vergadering op 17 maart 2022 aangehaald en de advocaat van [de werkgever] heeft delen

van de adviezen van de OR, de CCR en de RvB voorgelezen. Dat volgt ook uit de

notulen onder punt 8 en punt 9 (productie 19 verweerschrift [de werkgever] ). [de werkgever] stelt dat voldoende vaststaat dat de OR en de CCR positief hebben geadviseerd

en dat zij niet gehouden is deze adviezen met [de werknemer] te delen. Met de OR en CCR, dat

is [de werknemer] bekend, is afgesproken om de adviezen zelf niet te delen en zij hebben ook

om die vertrouwelijkheid gevraagd.

Voor zover [de werknemer] in hoger beroep bedoeld heeft ook vernietiging van het ontslagbesluit te verzoeken dient dat verzoek te worden afgewezen, aldus [de werkgever]

Voor zover [de werknemer] heeft betoogd dat hij te laat is opgeroepen voor de vergadering op 17 maart 2022, faalt dat betoog. [de werknemer] heeft geen grief gericht tegen overweging 4.6. van de rechtbank waarin is overwogen dat [de werknemer] al vóór de formele oproeping ervan op de hoogte was dat de vergadering op 17 maart 2022 zou plaatsvinden: deze datum was afgestemd met hem en met zijn advocaat. [de werknemer] heeft evenmin gegriefd tegen de overweging van de rechtbank dat hij zich ook goed heeft kunnen voorbereiden op de vergadering en dat hij blijkens de notulen van de vergadering ter vergadering een schriftelijk stuk heeft voorgedragen, waarin hij op alle punten die grond voor zijn ontslag zouden zijn is ingegaan. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de oproeping voor de vergadering daarom op een redelijke termijn heeft plaats gevonden.

Tot slot overweegt het hof dat het enkele feit dat de RvT niet de schriftelijke adviezen van de OR en CCR heeft overgelegd, niet tot de conclusie kan leiden dat er daarom van moet worden uitgegaan dat er in het geheel niet door de OR en CCR is geadviseerd over het voorgenomen ontslagbesluit. [de werknemer] heeft niet weersproken dat, zoals [de werkgever] heeft aangevoerd, de positieve adviezen van de OR en CCR mondeling zijn aangehaald door de RvT en dat de advocaat van [de werkgever] delen van de adviezen van de OR, CCR en RvB tijdens de vergadering op 17 maart 2022 heeft voorgelezen. Los van de vraag of het niet wenselijk was geweest de adviezen gewoon te verstrekken aan [de werknemer] (en nadien aan rechtbank en hof), een formele verplichting daartoe bestond niet en het niet verstrekken betekent niet dat er dan maar van moet worden uitgegaan dat er geen (positieve) adviezen zijn geweest.

De conclusie moet gelet op het voorgaande luiden dat het vennootschapsrechtelijke ontslag op rechtmatige wijze tot stand is gekomen.

Tot slot overweegt het hof dat [de werknemer] ook in hoger beroep geen vernietiging van dit ontslagbesluit heeft gevorderd.

B: de opzegging van het dienstverband: is er een redelijke grond?

Daarbij acht het hof van belang te benadrukken dat de hierna te bespreken voorvallen en verwijten plaats vonden tegen de achtergrond van een dreigende ernstige financiële crisis bij [de werkgever] , waarin snel gehandeld diende te worden door zowel RvB als RvT om de mogelijke schade te voorkomen/te beperken.

3.7.2.1. [de werknemer] vormde, na het vertrek van de derde bestuurder [bestuurder 1] , samen met [lid van de RvB] de RvB. Binnen de RvB was [lid van de RvB] de portefeuillehouder financiën. [de werknemer] was medeverantwoordelijk voor de financiële gang van zaken en had onder andere huisvesting in zijn portefeuille. De verwijten die [de werknemer] worden gemaakt hebben deels betrekking op onderwerpen waarvan [lid van de RvB] portefeuillehouder was en onder meer deels ook op onderwerpen waarvan [de werknemer] portefeuillehouder was.

3.7.2.2. Voor wat betreft het verwijt van onvoldoende functioneren van [de werknemer] kan aan [de werknemer] worden toegegeven dat niet alle verwijten in alle opzichten heel concreet zijn geformuleerd of onderbouwd. Dat wil echter niet zeggen dat die verwijten voor de beoordeling van generlei waarde zouden zijn. Het hof gaat hier op een aantal verwijten in.

Dat de RvB zich in een aantal punten van kritiek herkende, blijkt uit de notulen van de overlegvergadering tussen OR en RvB van 21 juli 2021 (productie 18 verweerschrift eerste aanleg). In het overleg komt de onvrede die heerste binnen [de werkgever] nogmaals goed naar voren.

[de werkgever] heeft verder concreet onderbouwd (en [de werknemer] heeft dat onvoldoende onderbouwd weersproken) dat haar pas in een heel laat stadium bekend is geworden dat er serieuze problemen in de samenwerking met (de RvB – de heer [betrokkene 1] - (hierna: “ [betrokkene 1] ”) van) [bedrijf 1] , een belangrijke strategische partner van [de werkgever] , waren. [de werknemer] had de RvT daarvan niet tijdig/eerder op de hoogte gesteld. De RvT maakt hem daarvan naar het oordeel van het hof een terecht verwijt. Te meer, nu de vanuit [bedrijf 1] komende klachten over het optreden van [de werknemer] van ernstige aard waren (onvoldoende dossierkennis, niet adequaat voorzitten van vergaderingen, niet concreet worden) en men niet meer onder zijn leiding met hem wilde vergaderen. In dit verband verwijst het hof naar de notulen van het overleg van 15 juli 2021 tussen [de werkgever] en [bedrijf 1] (productie 14 verweerschrift eerste aanleg). Dat de samenwerking in oktober 2021 nog steeds niet was hersteld blijkt uit de notulen van de RvB-vergadering op 11 oktober 2021 (productie 13 verweerschrift eerste aanleg).

Wat er ook zij van de juistheid van de verwijten van [lid van de RvB] richting [de werknemer] , naar het oordeel van het hof blijkt hieruit wel dat de samenwerking tussen de twee resterende leden van de RvB onmogelijk was geworden, zonder dat er een kans bestond dat dit nog op heel korte termijn kon worden goed gemaakt. Daarvoor was er, zeker in de visie van [lid van de RvB] , teveel gebeurd. Dat [de werknemer] een aandeel heeft gehad in het ontstaan van deze bestuurlijke crisis, in tijden van een urgente financiële crisis waarin gezamenlijk en daadkrachtig optreden van de RvB geboden was, acht het hof voldoende komen vast te staan.

Daarmee zag de RvT zich geconfronteerd met de (acute) dreiging dat de RvB, die de financiële en organisatorische crisis te lijf moest gaan, vleugellam zou worden. Daarbij acht het hof van belang dat de RvT zowel op de vergadering van 30 augustus 2021 als in de notitie van de RvT aan de RvB van 1 september 2021 (producties 8 en 9 verweerschrift eerste aanleg) had gewaarschuwd dat de RvB gezien de dreigende crisis voortvarend te werk moest gaan met de aanpak van de problemen en de RvT (al dan niet impliciet) had gewaarschuwd dat bij gebrek aan resultaten de RvT actie zou ondernemen/zou ingrijpen. Van die voortvarende aanpak door de RvB kon in de gegeven situatie geen sprake meer zijn. Mede gelet op de signalen van verschillende derden over hun fundamentele onvrede met de manier van optreden van [de werknemer] , de kritiek die de RvT zelf op [de werknemer] had en het feit dat [de werknemer] zich grotendeels niet kon herkennen in de aan zijn adres gerichte verwijten over de stijl van optreden en het gebrek aan daadkracht, kan gesproken worden van een fundamenteel en onoverbrugbaar verschil van inzicht tussen [de werknemer] en de RvT over de uitoefening van [de werknemer] ’s taak als bestuurder van [de werkgever] . Gelet op de aard en inhoud van dit verschil van inzicht, de crisissituatie en de inmiddels gerezen spanningen tussen partijen kon van herplaatsing binnen [de werkgever] geen sprake zijn. [de werkgever] kon daarom besluiten het dienstverband met [de werknemer] te beëindigen op de h-grond.

Ten overvloede overweegt het hof dat een deel van de aan het adres van [de werknemer] gemaakte verwijten ook de RvB als geheel betroffen en dus ook betrekking hadden op het optreden van medebestuurder [lid van de RvB] . Dat er wellicht aanleiding zou kunnen zijn geweest om ook de positie van [lid van de RvB] binnen de RvB ter discussie te stellen moge misschien zo zijn, maar dit doet niet af aan hetgeen hiervoor is overwogen over de redenen om tot beëindiging van het dienstverband van [de werknemer] te komen.

C: is er sprake van ernstig verwijtbaar handelen van [de werkgever] en heeft [de werknemer] recht op een billijke vergoeding?

Het hof begrijpt dat [de werknemer] doelt op de mededeling die de RvT eind april 2022 intern en extern heeft gedaan over het ontslag van [de werknemer] en die [de werknemer] als productie 30 in het geding heeft gebracht. Die mededeling luidt als volgt:

“(…) Beste relatie,

De Raad van Toezicht heeft het besluit genomen om het arbeidscontract met [de werknemer] te verbreken. Hij treedt per 1 mei uit dienst bij [de werkgever] .

De Raad van Toezicht van [de werkgever] heeft al eerder het besluit genomen om tijdelijk een nieuwe bestuurder aan te stellen in de persoon van [bestuurder 2] . [bestuurder 2] gaat samen met [betrokkene 2] en [lid van de RvB] de Raad van Bestuur van [de werkgever] vormen.

Namens de Raad van Toezicht,

[voormalig voorzitter van de RvT] (…)”

Het hof is van oordeel dat de mededeling, gelet op de zeer korte termijn tussen deze mededeling en de datum waarop [de werknemer] uit dienst trad/moest treden en het ontbreken in de tekst van enige blijk van waardering voor de persoon van [de werknemer] (die toch ruim zes jaar bij [de werkgever] als bestuurder heeft gefunctioneerd) geenszins de schoonheidsprijs verdient. Dat dit anders had gekund en gemoeten heeft de RvT ook erkend (zie pagina 5 van het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank op 5 juli 2022). Dit betekent echter naar het oordeel van het hof nog niet dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [de werkgever] dat zou moeten leiden tot een billijke vergoeding als door [de werknemer] verzocht.

[de werknemer] heeft aangevoerd dat de RvT bewust geen openheid van zaken heeft gegeven over het feit dat [de werknemer] ’s optreden in 2021 zijn vruchten had afgeworpen en dat er een positief exploitatieresultaat werd behaald (zie productie 34 beroepschrift). Ondanks dit gegeven heeft de RvT hem in de vergadering van 17 maart 2022 mismanagement en onvoldoende draagkracht en slagvaardigheid verweten. Volgens [de werknemer] heeft [de werkgever] daarmee ernstig verwijtbaar gehandeld.

[de werkgever] heeft het betoog van [de werknemer] bestreden. Zij voert aan dat [de werknemer] niets heeft aangevoerd waaruit blijkt dat zijn handelen, besluiten en werkzaamheden op een andere wijze hadden moeten worden beoordeeld dan door de RvT is gedaan en dat het resultaat over 2021 aan zijn handelen is toe te schrijven. De door hem in de overgelegde productie 33 weergegeven lijst van activiteiten is daartoe onvoldoende concreet en zegt niets. Ter zitting van het hof heeft [de werkgever] daar nog aan toegevoegd dat het resultaat over 2021 geflatteerd was, doordat het ministerie van VWS geleden verliezen als gevolg van de coronapandemie achteraf had gecompenseerd.

Het hof is van oordeel dat [de werknemer] onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd dat [de werkgever] doelbewust hem onterechte verwijten heeft gemaakt in verband met de slechte financiële resultaten, terwijl zij wist dat die resultaten niet slecht waren. Ernstig verwijtbaar handelen van [de werkgever] op dit punt is dan ook niet komen vast te staan.

D: de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:672 lid 11 BW

Artikel 2.10 lid 1 WNT bepaalt onder andere dat partijen geen uitkeringen overeenkomen wegens beëindiging van het dienstverband die gezamenlijk meer bedragen dan de som van de beloning en de voorzieningen ten behoeve van beloningen betaalbaar op termijn over de twaalf maanden voorafgaand aan de beëindiging van het dienstverband, tot ten hoogste

€ 75.000,00. In lid 3 van dit artikel is bepaald dat voor de toepassing van de WNT bezoldiging over een periode waarin de topfunctionaris vooruitlopend op de beëindiging van het dienstverband geen taken meer vervult, aangemerkt wordt als uitkering wegens beëindiging van het dienstverband en dat de datum waarop de topfunctionaris de uitoefening van zijn taken beëindigt, aangemerkt wordt als de datum waarop het dienstverband is geëindigd.

In artikel 4 van de Uitvoeringsregeling WNT 2022 is in lid 2 onder meer bepaald dat tot uitkeringen wegens beëindiging van het dienstverband niet worden gerekend de uitkering wegens beëindiging van het dienstverband die voortvloeit uit een wettelijk voorschrift, doch slechts voor zover de uitkering rechtstreeks, dwingend en eenduidig daaruit voortvloeit.

In de Beleidsregels WNT 2022 is met betrekking tot artikel 10 WNT (“de bezoldiging over een periode waarin de topfunctionaris vooruitlopend op de beëindiging van het dienstverband geen taken meer vervult”) onder andere bepaald dat bezoldiging over voormelde periode niet meetelt als uitkering wegens beëindiging van het dienstverband als:

Verder stelt het hof vast dat in dit geval geen sprake is geweest van een afspraak/opzetje tussen partijen om te komen tot een hogere uitkering in verband met beëindiging van het dienstverband dan in de WNT is toegestaan. Partijen zijn nu juist geen regeling overeengekomen en er is geen vaststellingsovereenkomst gesloten. [de werkgever] heeft simpelweg opgezegd tegen een extreem korte termijn en er is geen sprake van dat [de werknemer] voor deze opzegging/dit einde van het dienstverband gedurende langere tijd loon heeft ontvangen terwijl hij, met zijn instemming, geen werkzaamheden hoefde te verrichtten. Daarbij overweegt het hof dat [de werknemer] van 6 december 2021 tot 7 april 2022 arbeidsongeschikt is geweest. De loonbetaling over die periode kan aldus ook niet worden beschouwd als uitkering wegens beëindiging van het dienstverband als bedoeld in artikel 2.10. lid 3 WNT.

Bovendien heeft [de werknemer] voldoende onderbouwd gesteld dat hij het niet eens was met de vrijstelling van werkzaamheden door [de werkgever] . Die vrijstelling heeft eenzijdig vanuit [de werkgever] plaats gevonden. In de concept notulen van de vergadering van de RvT van 17 maart 2022 wordt bij nr. 21 onder iv. (productie 7 verweerschrift eerste aanleg, pagina 12) vermeld dat de wens om te komen tot beëindiging van het dienstverband niet de wens van [de werknemer] is. Bij nr. 22 sub c is vermeld “ [de werknemer] is momenteel arbeidsongeschikt: er wordt nu niet besloten wat men van [de werknemer] (hof: bedoeld wordt [de werknemer] ) verwacht na opzegging. Vrijstelling ligt voor de hand”. Dat [de werknemer] het eens was met die vrijstelling blijkt er echter niet uit. Dat [de werknemer] met [de werkgever] heeft onderhandeld over een vaststellingsovereenkomst kan naar het oordeel van het hof niet leiden tot de conclusie dat [de werknemer] het eens was met zijn ontslag of de vrijstelling van werk.

De conclusie luidt gelet op het voorgaande dat grieven VIII (deels) tot en met XI in zoverre slagen en dat [de werknemer] op grond van artikel 7:672 lid 11 BW recht heeft op het door hem gevorderde bedrag. Het bepaalde in de WNT doet hier niet aan af. Op dat bedrag dient het inmiddels door [de werkgever] betaalde bedrag van € 75.000,00 bruto in mindering te worden gebracht. Er resteert dan een door [de werkgever] aan [de werknemer] nog te betalen bedrag aan gefixeerde schadevergoeding van € 26.228,88 bruto.

E: kan [de werknemer] aanspraak maken op de contractuele schadevergoeding als bedoeld in artikel 9 van het arbeidscontract?

Artikel 9 lid 1 van de arbeidsovereenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“(…) Artikel 9 Schadevergoeding

Vast staat dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd op initiatief van [de werkgever] . Gesteld noch gebleken is dat het ontslag zijn uitsluitende of voornaamste reden vindt in handelingen of nalatigheid van [de werknemer] als bedoeld in onder meer de artikelen 7:677 en 7:678 BW. [de werknemer] kan dan ook aanspraak maken op de in lid 1 van artikel 9 van de arbeidsovereenkomst bedoelde schadevergoeding. Dat [de werknemer] daarnaast aanspraak kan maken op de in artikel 7:672 lid 11 BW bedoelde gefixeerde schadevergoeding doet hier, mede gelet op het bepaalde in lid 2 van bedoeld artikel 9, niet aan af. Zoals hiervoor in ro . 3.9. is overwogen valt de aan [de werknemer] toegekende gefixeerde schadevergoeding in verband met de onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst niet onder het begrip “uitkering in verband met de beëindiging van het dienstverband als bedoeld in art. 2.10 leden 1 en 3 WNT onder de WNT” en kan daarom niet worden geoordeeld dat [de werkgever] al de maximale ontslagvergoeding onder de WNT heeft betaald aan [de werknemer] en hij op die grond niet ook nog aanspraak zou kunnen maken op de contractuele schadevergoeding.

Tussen partijen is niet in debat dat het bedrag waarop [de werknemer] op grond van artikel 9 van de arbeidsovereenkomst onder de WNT gemaximeerd is op € 75.000,00 bruto. Dit bedrag zal het hof dan ook toewijzen. Grief XII slaagt.

F: komt [de werknemer] vergoeding van volgens hem geleden vermogensschade toe?