Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-09-2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:3087, 200.315.780_01

ABP is een bedrijfstakpensioenfonds in de zin van de Pensioenwet.

(De rechtsvoorganger van) [appellante] heeft, als werkgever, met ABP een overeenkomst

gesloten tot vrijwillige aansluiting bij ABP per 1 januari 2001 (hierna: de

overeenkomst).

In artikel 3 van de overeenkomst hebben partijen de bepalingen van de

statuten, pensioen- en overige reglementen van ABP, alsmede de daarop gebaseerde

uitvoeringsregels van ABP van toepassing verklaard, ook zoals deze nadien komen te luiden. Voor zover hier van belang gaat het om artikel 4.1 van het Pensioenreglement (hierna: PR) en artikel 3.2 en 3.3 van het

Uitvoeringsreglement (hierna: UR).

In artikel 4.1 lid 1 onder b van het PR is bepaald dat de werkgever aan ABP

premies verschuldigd is voor voormalige werknemers die met recht op een

werkloosheidsuitkering (hierna: WW-uitkering) uit zijn dienst zijn ontslagen. Artikel 3.2 UR bepaalt dat ABP de verschuldigde premie vaststelt aan de hand van gegevens die door

of namens de werkgever aan ABP zijn aangeleverd. Artikel 3.3 UR bepaalt dat de

aangesloten werkgever premie verschuldigd is voor onder meer gewezen werknemers met

recht op een WW-uitkering. In artikel 5.1 UR is neergelegd dat de aangesloten werkgever

verplicht is met inachtneming van door of namens ABP nader vast te stellen regels tijdig

alle informatie te verstrekken die nodig is voor de juiste uitvoering van het UR en PR. In

artikel 1.2 van het UR is bepaald dat onder aangesloten werkgever de verplicht of de

vrijwillig bij ABP aangesloten werkgever wordt verstaan.

ABP gebruikt een Handleiding Premie en Gegevens (HPG). In de HPG die

tot en met 2013 heeft gegolden was opgenomen:

“Als u een werknemer, die aan de pensioenregeling van ABP deelneemt, ontslag verleent, moet u alle gegevens (stand) doorgeven aan ABP. Het maakt voor de gegevensaanlevering

niet uit wat de werknemer na het ontslag gaat doen, of welke inkomsten hij/zij dan heeft.

(…) Daarnaast moet u aan ABP de reden van de beëindiging van de arbeidsverhouding

doorgeven te weten, of

- de werknemer is ontslagen (gedwongen dan wel op eigen verzoek);

- de werknemer is ontslagen wegens arbeidsongeschiktheid.

(... ) De WW gegevens die van belang zijn voor een juiste registratie van de pensioenopbouw

en de vaststelling van de premie worden, zolang recht bestaat op een wettelijke uitkering,

door UWV aangeleverd.”

In 2014 is de HPG gewijzigd. Aan deze wijziging heeft ABP geen uitdrukkelijke

ruchtbaarheid gegeven. Sedert 2014 luidt de HPG:

“4.4.2 Tijdens werkloosheidsuitkering

4.4.2.1. Aanlevering door UWV
De gegevens die ABP, voor een juiste registratie van de pensioenopbouw en de

vaststelling van de premie, nodig heeft, ontvangt ABP van UWV. Die hoeft u dus niet aan te

leveren. (.. . )

4.4.2.2. Aanlevering gegevens door vrijwillig aangesloten werkgever

Voor deelnemers die werkzaam waren bij een werkgever die vrijwillig is aangesloten bij

ABP ontvangt ABP deze gegevens niet. De werkgever die vrijwillig is aangesloten, moet ABP dus wel voorzien van de gegevens die nodig zijn voor de juiste registratie van de

pensioenopbouw en de vaststelling van de premie.”

In 2013 vermeldde ABP op haar website:

“Ik ben werkloos. Wat betekent dat voor mijn pensioen? (…)

Was u werkzaam buiten (semi)overheid en onderwijs, bij een werkgever die vrijwillig bij

ABP is aangesloten? Dan moet u uw pensioenopbouw zelf regelen.

Zelf pensioen regelen tijdens ww

Was u werkzaam buiten (semi)overheid en onderwijs, bij een werkgever die vrijwillig bij ABP is aangesloten? Dan hebt u recht op een pensioenopbouw van 37,5%. Maar u moet dit zelf regelen.”

In 2016 vermeldde ABP op haar website:

“Werkloos

U bent werkloos of wordt binnenkort ontslagen.

(…)

Werkte u buiten (semi-)overheid en onderwijs?

En was uw werkgever vrijwillig aangesloten bij ABP? Dan heeft u recht op een pensioenopbouw van 37,5%. Dit moet u zelf regelen. Hiervoor hebben wij kopieeen nodig van de

(…)

Stuur deze stukken zodra uw WW-uitkering stopt naar ABP (…).”

Voor voormalig werknemers van [appellante] met een WW-uitkering die zichzelf

kenbaar hadden gemaakt bij ABP om in aanmerking te komen voor voortzetting van de

pensioenopbouw tijdens de WW-periode (en die aldus door de eigen gegevensverstrekking

op juiste wijze bij ABP stonden geadministreerd), heeft [appellante] steeds premiefacturen

ontvangen en betaald.

Een groot deel van de voormalig werknemers met recht op een WW-uitkering heeft

zich niet zelf gemeld bij ABP. Aanvankelijk heeft ABP ten aanzien van die voormalige

werknemers bij [appellante] geen premies in rekening gebracht omdat ABP niet over de juiste

gegevens daartoe beschikte.

Bij facturen van februari en maart 2017 heeft ABP alsnog premies voor die

laatstbedoelde groep ex-werknemers over de periode van augustus 2015 tot en met

december 2016 bij [appellante] in rekening gebracht. Bij brief van 1 juli 2018 heeft ABP

aangekondigd ook de periode 1 juli 2013 tot 1 juli 2016 te gaan factureren. Dit laatste is gebeurd bij factuur van 3 september 2018. Bij die factuur heeft ABP premies ter hoogte van € 585.875,02 in rekening gebracht. Deze factuur betreft 650 (ex-)werknemers, gespecificeerd in een bijlage. De facturen tezamen zien aldus op de periode van 1 juli 2013 tot en met december 2016 en bedragen in totaal € 883.528,36. [appellante] heeft dit bedrag eind 2019/begin 2020 onder protest betaald.

[appellante] heeft bij ABP bezwaar gemaakt tegen de factuur en na ongegrondverklaring daarvan beroep ingesteld bij de Commissie van Beroep. De Commissie heeft in haar

beslissing van 19 januari 2021 het beroep van [appellante] ongegrond verklaard.

De vorderingen

* dat ABP zijn recht heeft verwerkt om aan [appellante] premiefacturen op te leggen betreffende premies voor voormalig werknemers met een WW-uitkering, zowel ten aanzien van in elk geval de periode van 1 juli 2013 tot en met december 2016, als ten aanzien van de periode vóór 1 juli 2013;

* dat ABP niet gerechtigd was om die premiefacturen op te leggen;

* dat de vordering van ABP dienaangaande ten aanzien van de periode

van vóór 1 juli 2013 en ook over de periode 1 juli 2013 tot en met december 2016 is verjaard;

* dat [appellante] niet gehouden kan worden tot betaling van de genoemde premiefacturen en dat [appellante] ter zake niets meer aan ABP verschuldigd is,

* tot terugbetaling van alle ter zake door [appellante] reeds aan ABP eind 2019/begin 2020 dienaangaande betaalde bedragen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling tot en met de dag van restitutie;

* tot vergoeding van alle geleden en nog te lijden schade van [appellante] als gevolg van de heffing van de in geding zijnde premies, nader op te maken bij staat;

* tot betaling van de daadwerkelijk door [appellante] tot en met de aanvang van deze procedure reeds gemaakte noodzakelijke kosten van rechtsbijstand, begroot op € 59.214,56, althans tot betaling van de buitengerechtelijke (incasso)kosten volgens het rapport BKG-integraal 2013, althans een tegemoetkoming in de door haar reeds gemaakte kosten van juridische bijstand, alles vermeerderd met rente;

* in de proceskosten met rente.

Uitgangspunt voor de beoordeling van het beroep op rechtsverwerking

Volgens [appellante] gaat het geschil er in de kern om of ABP haar recht om de premies bij haar in rekening te brengen heeft verwerkt (en/of dat de vordering van ABP was verjaard).

Ook het hof ziet dat als de kern van het geschil. Ook de kantonrechter heeft dat als de kern van het geschil gezien en beoordeeld of daarvan sprake was. Als [appellante] meent dat de kantonrechter dat niet als de kern van het geschil heeft gezien, dan berusten de grieven van [appellante] (onder andere grief IV) op een verkeerde lezing van het bestreden vonnis.

[appellante] beroept zich op rechtsverwerking.

Rechtsverwerking vormt een toepassing van het leerstuk van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2 lid 2 BW en artikel 6:248 lid 2 BW). Het gaat er in dit geval om of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat ABP zich beroept op de tussen [appellante] en ABP hier aan de orde zijnde regel dat [appellante] de premies op grond van de overeenkomst verschuldigd is. Uitgangspunt voor het beroep op rechtsverwerking is, dat er een verbintenis tot betaling van die premies bestaat. Anders kan niet worden toegekomen aan de vraag of sprake is van rechtsverwerking.

Uit (de toelichting op) de grieven lijkt te volgen dat [appellante] ook het bestaan van de verbintenis ter discussie stelt. Als dat al zou kunnen worden afgeleid uit de grieven, dan faalt dat standpunt om deze reden en om de in 3.4.2 genoemde reden.

Rechtsverwerking

De kantonrechter heeft in 4.4. het volgende overwogen:

Van rechtsverwerking kan slechts sprake zijn indien ABP zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Enkel tijdsverloop is onvoldoende om rechtsverwerking aan te nemen. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij [appellante] het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat ABP haar aanspraak niet (meer) geldend zou maken, hetzij de positie van [appellante] onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval ABP haar aanspraak alsnog geldend zou maken.

3.5.3.1. Het hof stelt voorop dat [appellante] niet een bij ABP verplicht aangesloten werkgever is, maar een werkgever met wie ABP een overeenkomst heeft gesloten. ABP en [appellante] zijn verplicht zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2 lid 1 BW). De overeenkomst tussen ABP en [appellante] wordt niet alleen beheerst door hetgeen zij zijn overeengekomen, maar heeft ook de rechtsgevolgen die naar de aard van de overeenkomst uit (de wet of de gewoonte of) de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien (artikel 6:248 lid 1 BW).

3.5.3.2. [appellante] heeft tot 2018 in de veronderstelling verkeerd dat zij geen gegevens hoefde aan te leveren met betrekking tot de WW-uitkering van haar ex-werknemers. Zij kreeg namelijk premienota’s voor ex-werknemers met een WW-uitkering zonder dat zij die gegevens ooit heeft aangeleverd. Dat is vele jaren zo gebeurd.

3.5.3.3. Het is niet zo dat sprake is geweest van enkel tijdsverloop. Hoewel uit artikel 5.1 van het UR de verplichting van [appellante] voortvloeide om informatie aan ABP te verstrekken die nodig is voor uitvoering van het PR - dus ook informatie over WW-rechten van haar ex-werknemers - heeft ABP tot 2014 gecommuniceerd dat het niet nodig was die informatie te geven. In de HPG van ABP stond tot 2014 vermeld dat ABP de benodigde gegevens van het UWV kreeg.

3.5.3.4. Kortom, ABP heeft aanvankelijk zelf laten weten (via de HPG) dat [appellante] de informatie met betrekking tot de ex-werknemers met een WW-uitkering niet hoefde te geven en [appellante] hoefde daar niet aan te twijfelen omdat zij, zonder dat zij die informatie gaf, toch premienota’s kreeg die betrekking hadden op die ex-werknemers.

3.5.3.5. In 2014 heeft ABP de HPG aangepast aan het feit dat zij de gegevens niet automatisch kreeg van het UWV. Op pagina 27 van de HPG is een alinea ingevoegd waarin is vermeld dat een vrijwillig aangesloten werkgever deze informatie moet aanleveren. ABP heeft niet separaat aan [appellante] laten weten dat ABP voortaan verwachtte dat [appellante] deze gegevens zou aanleveren.

[appellante] moest altijd (en nog steeds) op digitale wijze op een werkgeversportaal de gegevens bij het ABP aanleveren. Daarbij kwam zij dan op een pagina op de website van ABP waarop stond: bekijk de HPG. Daarop stond een link naar de HPG. Dat was echter geen bijzonderheid. ABP heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat dat altijd op die pagina staat en dat de HPG meermaals per jaar wordt gewijzigd. Volgens ABP had [appellante] in de HPG kunnen lezen dat zij voortaan deze gegevens moest aanleveren. Het hof acht dat een onrealistische verwachting. Wanneer [appellante] de gegevens op het portaal op de website invulde en kon blijven invullen zoals zij dat al jaren deed, dan was er geen aanleiding om de handleiding te gaan bekijken. De volledige HPG bestaat uit 112 pagina’s. [appellante] hoefde er niet op bedacht te zijn dat in een nieuwe alinea op pagina 27 van de HPG stond vermeld dat van haar werd verlangd dat zij voortaan informatie moest verstrekken over de WW-rechten van haar ex-werknemers. Op vragen van het hof heeft ABP verklaard dat zij geen ‘banner’ over het scherm heeft laten lopen en dat het ook niet mogelijk was een vakje met een vraagteken aan te klikken om meer informatie te krijgen over een bepaalde vraag op de website (zoals bijvoorbeeld mogelijk is bij een aangifte van de belastingdienst). ABP heeft een screenshot getoond (productie 8) van het portaal waaruit blijkt dat kan worden aangeklikt ‘Ex-werknemer werkeloos’, maar daaruit valt niet af te leiden uit welke mogelijkheden kan worden gekozen bij het aanklikken van dat vakje en ook niet of dat vakje ‘noodzakelijkerwijs’ moet worden aangeklikt zodra wordt ingevuld dat een werknemer uit dienst is gegaan. Wanneer [appellante] meende dat zij alleen hoefde aan te leveren of en wanneer de werknemer uit dienst ging, of dat gedwongen dan wel op eigen verzoek was, of dat dat was wegens arbeidsongeschiktheid, dan had zij geen aanleiding om de optie ‘Ex-werknemer werkeloos’ aan te klikken. Dan kon zij, zoals zij heeft verklaard tijdens de mondelinge behandeling, ervan uitgaan dat dit alleen moest worden ingevuld door eigen risicodragers, die over deze informatie beschikken. [appellante] is geen eigen risicodrager en beschikte in tegenstelling tot de verplicht aangesloten werkgevers (overheidswerkgevers) niet over deze informatie.

Terwijl ABP vanaf 2014 van [appellante] verwachtte dat [appellante] deze gegevens zou gaan aanleveren, omdat ABP die gegevens niet van het UWV kreeg en met het UWV erover in gesprek was of en hoe zij die informatie toch kon krijgen, heeft zij [appellante] daar toen niet over geïnformeerd of gewaarschuwd. ABP heeft in het geheel niets daarover aan [appellante] laten weten en heeft dat ook niet gedaan toen het UWV in juli 2015 haar systemen aanpaste. Evenmin heeft ABP [appellante] geïnformeerd toen zij eind 2016 voor het eerst wel informatie verkreeg van het UWV.

In dit verband acht het hof ook nog het volgende van belang.

3.5.3.6. De reden dat ABP vond dat [appellante] de betreffende informatie moest aanleveren was, zoals hiervoor al is vermeld, dat ABP die informatie niet van het UWV ontving. ABP had die informatie niet en kon die ook niet zelf op eenvoudige wijze achterhalen. Aangezien dat niet eenvoudig was, had ABP zich kunnen en moeten afvragen of [appellante] die informatie wel had of op eenvoudige wijze kon achterhalen. ABP heeft daar kennelijk niet bij stilgestaan. ABP heeft zich blijkbaar niet, althans onvoldoende gerealiseerd dat de relatie van [appellante] met haar werknemers eindigt op het moment dat de arbeidsovereenkomst wordt verbroken. Hoewel het hof [appellante] niet helemaal kan volgen in haar standpunt dat zij geen uitkeringsgegevens zou mogen vragen aan haar ex-werknemers (als post-contractuele verbintenis of in het kader van de pensioenovereenkomst), moet [appellante] dat al wel tevoren, bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst, hebben bedongen. Voor eenmaal verbroken relaties zonder zo’n contractuele verplichting zal het achterhalen van de informatie moeilijk zijn. En bij ex-werknemers die zich daartoe wel contractueel hebben verbonden jegens [appellante] , zal dat ook niet altijd eenvoudig zijn te realiseren, omdat er nu eenmaal geen contact meer is tussen [appellante] en haar ex-werknemers wanneer er een einde is gekomen aan de arbeidsovereenkomst, zoals [appellante] heeft toegelicht. Dat geldt te meer omdat [appellante] zich toelegt op het aanbieden van flexibele arbeid aan de overheid. Zij heeft veel in- en uitstroom van werknemers. Verder is in dat verband van belang dat het niet gaat om gegevens die tijdens de arbeidsovereenkomst voor [appellante] beschikbaar zijn, maar om gegevens die betrekking hebben op de periode na het eindigen van de arbeidsovereenkomst. ABP had zich dit moeten realiseren. Juist vanwege deze praktische problemen voor [appellante] had van ABP verlangd mogen worden dat zij hierover in overleg was getreden met [appellante] of op zijn minst [appellante] had geattendeerd op het probleem van de ontbrekende informatie. Het hof herhaalt hier dat ABP verplicht was zich jegens [appellante] te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid.

3.5.3.7. ABP heeft [appellante] pas in 2018 geïnformeerd over het ontbreken van de door haar benodigde gegevens, door een premienota van bijna € 600.000,- bij [appellante] in rekening te brengen. Hoewel [appellante] in staat was deze en de andere premienota’s voor in totaal een bedrag van € 883.528,36 te betalen, heeft zij aangevoerd dat dit voor haar grote ‘schade’ oplevert. Volgens [appellante] kan zij dit bedrag niet meer verhalen op haar opdrachtgevers. Zij had hiermee geen rekening gehouden in haar tariefstelling. Volgens ABP is dat onjuist, omdat [appellante] altijd vooraf in haar tariefstelling rekening moet houden met de mogelijkheid dat haar werknemer een WW-uitkering zal gaan ontvangen en dat zij dit nooit weet bij aanvang van de opdracht. Het hof is van oordeel dat, hoewel dat op zichzelf juist is, ABP daarmee miskent dat [appellante] in haar tariefstelling is uitgegaan van hetgeen zij gemiddeld aan pensioenpremies verschuldigd was (de eerder bij haar in rekening gebrachte premienota’s die een vertekend beeld hebben gegeven van de premieplicht heeft zij verwerkt in de kostprijs) en dat zij rekening zou hebben gehouden met een hoger tarief wanneer zij had geweten dat deze forse premienota’s nog zouden volgen. Ook dit is een aspect dat ABP zich had kunnen en behoren te realiseren in 2014 en daarna in 2015 en 2016. Het hof is van oordeel dat [appellante] terecht betoogt dat het niet realistisch is om ervan uit te kunnen gaan dat het nog mogelijk is om de additionele premiekosten over de periode 2013/2016 in rekening te brengen bij haar opdrachtgevers. Volgens ABP heeft [appellante] niet onderbouwd dat dit contractueel voor haar niet mogelijk is. Het hof acht het van onvoldoende gewicht of de contracten van [appellante] met haar opdrachtgevers daartoe mogelijkheden (moeten) bieden. Ook voor [appellante] geldt immers dat zij zich jegens haar opdrachtgevers zal moeten gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid.

3.5.3.8. Volgens ABP had [appellante] gelet op haar marktaandeel en het aantal ontslagen ex-werknemers moeten begrijpen dat de premienota’s die zij wel ontving, niet het hele bestand van ex-werknemers met een WW-uitkering insloot. Het hof volgt ABP niet in dat standpunt, omdat niet zonder meer valt in te zien waarom [appellante] dat moest weten. [appellante] informeerde bij haar ex-werknemers niet of ze WW-uitkeringen ontvingen en [appellante] was in de veronderstelling dat zij daar niet naar mocht informeren (om redenen van privacy). [appellante] had ook geen aanleiding om daarnaar te informeren, zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen. Los daarvan acht het hof het aannemelijk dat [appellante] ervan uit is gegaan dat veel van haar ex-werknemers bij de inlener of een andere uitzendwerkgever gingen werken.

De overige grieven

[appellante] heeft ook nog aanspraak gemaakt op buitengerechtelijke incassokosten. Ten aanzien van deze kosten geldt dat zij op de voet van art. 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking komen, onder meer als het gaat om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, behoudens ingeval krachtens art. 241 Rv. de regels omtrent proceskosten van toepassing zijn. [appellante] heeft niet toegelicht dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan [appellante] vergoeding vordert moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskosten - in de regel - een vergoeding plegen in te houden. De gevorderde buitengerechtelijke kosten zullen dan ook worden afgewezen.

Slotsom