Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-03-2024, ECLI:NL:GHSHE:2024:1038, 200.326.534_01

Lumirad is een zogenoemd Medisch Specialistisch bedrijf (MSB) van de vakgroep radiologie die thans bestaat uit 12 radiologen en 3 chefs de clinique die in vrije vestiging medisch specialistische zorg verlenen in het ziekenhuis Bravis.

Op 8 april 2016 heeft Bravis met Lumirad een samenwerkingsovereenkomst gesloten met ingang van 1 januari 2015 waarin (voor zover van belang) is vermeld:“Par. 1 – Algemeen Art. 1 – Doel overeenkomst: geïntegreerd aanbod medisch specialistische zorg;

1. Deze overeenkomst strekt tot vastlegging van algemene bepalingen van de rechtsverhouding tussen de Instelling en de coöperatie.

2. Partijen kunnen naast deze Overeenkomst een of meer Productieovereenkomsten sluiten. In deze Productieovereenkomsten worden inhoud, omvang en tarief van de door de Coöperatie te leveren zorg vastgelegd. (…)

Par. 2 – Productie

2. Gegeven de eindverantwoordelijkheid van de Instelling voor afspraken met de zorgverzekeraars over volume, kwaliteit en prijs van de Medisch Specialistische Zorg stelt de Raad van Bestuur na overleg met het Coöperatiebestuur en met inachtneming van het Ziekenhuisbeleidsplan en het Zorgprofiel van het Ziekenhuis en de daaruit voortvloeiende behoefte aan Medisch Specialisten, de doelstellingen vast betreffende het volume en de kwaliteit en de prijs, en eventuele productieplafonds per specialisme en/of per zorgverzekeraar. Deze doelstellingen en de eventuele productieplafonds vormen het Productiekader.

3. Betreffende het productiekader maken de Instelling en de Coöperatie jaarlijks voor aanvang van het desbetreffende jaar productie- en eventuele honorariumafspraken met inachtneming van de daartoe opgestelde regeling, waarin is vastgelegd dat en op welke wijze deze afspraken jaarlijks tot stand komen (de Productieovereenkomsten ’). De Productieovereenkomsten hebben betrekking op het volume, de kwaliteit en de prijs van de zorgprestaties, en de daarin neergelegde afspraken zijn zodanig dat volgens redelijke verwachting wachtlijsten of lange wachttijden worden voorkomen.”

Bij de samenwerkingsovereenkomst hoort een “Addendum tariefs- en prijsafspraken incl. factureringsprocedure” dat ook productieafspraken voor het jaar 2015 bevat (hierna: het addendum).

Partijen hebben, in aanvulling op de samenwerkingsovereenkomst, op 8 april 2016 ook een vaststellingsovereenkomst met afspraken over de kostentoerekening, (overige) tarief- en prijsafspraken en afspraken ten aanzien van de factureringsprocedure voor de kalenderjaren 2015, 2016 en 2017 gesloten en daarin is (voor zover van belang) vermeld:“Artikel 1. Doel; Looptijd; Rangorde (…)

Voor de periode 2018 tot en met 2020 zijn partijen overeengekomen dat eerdere tarieven worden gecontinueerd en partijen hebben daarvoor elk jaar een productieovereenkomst (met de titel Addendum tariefs- en prijsafspraken 2018 t/m 2020 tussen MSB Coöperatie Lumirad U.A. en Stichting Bravis ziekenhuis) gesloten.

Op 18 september 2020 heeft Bravis aan Lumirad bij brief een financieel voorstel gedaan voor de productie- en prijsafspraken over de periode 2021-2023. Dit voorstel, neergelegd in een bijlage bij de brief, luidt:“Het ziekenhuis wil de nieuwe productie- en prijsafspraken als volgt maken: - P*Q afspraak 2e lijn. - P*Q afspraak 1ste lijn met voortzetting plafondafspraak 2020 van € 1.035.000. - Aanpassing tarieven 2020 met -8%. - Indexering op basis van MEV/CPB (in 2021 niet verwerkt in berekening). - Vervallen van de tegemoetkoming 2020 van € 112.000 in de kosten. - Voorzetting van bijzondere afspraken.”

Partijen hebben overleg gevoerd over prijs - en productieafspraken met ingang van 2021, hetgeen niet tot overeenstemming heeft geleid.

Bij brief van 24 november 2020 heeft Bravis aan Lumirad medegedeeld dat er geen overeenstemming is bereikt over de vergoeding voor werkzaamheden en daarom een ‘redelijk loon’ verschuldigd is. Onder verwijzing naar de eerdere bijlage bij de brief van 18 september 2020 wordt geschreven:“Voor de contractsperiode van 2021 zal de Raad van Bestuur daarvoor bijgaand prijs- en productiekader hanteren waarbij de tarieven van 2020 weliswaar niet worden aangepast, maar verder geen sprake zal zijn van indexering. Daarnaast zal, zoals met uw voorzitter besproken, de huidige korting op de kosten worden vervangen door een korting op de kosten per fte conform de kostendoorbelasting bij de andere MSB-en, zonder maximum op de kostenstijging. De Raad van Bestuur hanteert daarmee alleszins redelijke tarieven. Bij een gelijkblijvend service- en kwaliteitsniveau ontvangen de radiologen op die wijze binnen de maximale bandbreedte van de ziekenhuisfinanciering een passende vergoeding. Het biedt bovendien de mogelijkheid voor een verdere groei van het honorarium van de radiologen op basis van volume en zorgzwaarte.”

Bravis heeft de wijze van vergoeding over het jaar 2021 vastgelegd in een (niet getekend) Addendum tariefs- en prijsafspraken 2021 tussen MSB Coöperatie Lumirad U.A. en Stichting Bravis ziekenhuis.

Bravis heeft nog 6 andere MSB’en waarmee zij, behoudens de pathologen, afspraken maakt voor hun loon op basis van de benchmark-methode dat ontwikkeld is door het adviesbureau Logex.

De benchmark methode houdt in dat op basis van datavergelijking voor een vakgroep van specialisten een landelijk gemiddelde normtijd wordt bepaald dat vervolgens wordt uitgedrukt in norm-fte’s waarmee productie kan worden gerealiseerd.

Op hetgeen Lumirad in eerste aanleg aan deze vorderingen ten grondslag heeft gelegd en op de door Bravis daartegen gevoerde verweren, zal het hof hierna – voor zover relevant in hoger beroep – ingaan.

Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vorderingen van Lumirad afgewezen, met veroordeling van Lumirad in de proceskosten.

Lumirad heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd. In het petitum van haar memorie van grieven heeft zij haar vorderingen als volgt geformuleerd:

2. Voor recht te verklaren dat Bravis gehouden is de korting op de kostenvergoeding met indexering toe te blijven passen en de kostenvergoeding niet meer te laten stijgen dan maximaal 5%;

3. Een redelijk loon vast te stellen voor disutility van 25% op de tarieven voor medische verrichtingen althans partijen op te dragen een redelijk loon overeen te komen uitgaande van de Handreiking Model vergoeding disutility van de FMS;

4. Bravis te veroordelen tot betaling aan Lumirad van al hetgeen Bravis sinds 1 januari 2021 met terugwerkende kracht aan Lumirad is verschuldigd, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2021 tot de dag van betaling, subsidiair vanaf de dag van de datum van dagvaarding; en

5. Bravis te veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest, en – voor het geval voldoening van de nakosten niet binnen de gestelde termijn plaatsheeft – te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskostenveroordeling te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.”

Aldus heeft Lumirad haar eis in hoger beroep gewijzigd. Bravis heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging van Lumirad. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Bij de beoordeling zal dus worden uitgegaan van de gewijzigde eis.

Het hoger beroep van Lumirad strekt ertoe dat hof het vonnis waarvan beroep vernietigt en haar vorderingen in hoger beroep toewijst. Bravis heeft geconcludeerd tot verwerping van het hoger beroep van Lumirad, met veroordeling van Lumirad in de kosten van het hoger beroep.

Deze zaak spitst zich toe op de kwestie of partijen voor de door Lumirad professioneel aangegane overeenkomst een bepaald loon zijn overeengekomen en zo nee: welk gebruikelijk loon en bij gebreke daarvan welk redelijk loon is Bravis dan aan Lumirad verschuldigd? In geschil is tussen partijen allereerst of zij ter zake van de betaling van het loon de systematiek van PxQ volgens NZa-tarieven met jaarlijkse NVZ-indexering zijn overeengekomen.

De vraag wat partijen met betrekking tot het loon zijn overeengekomen is een kwestie van uitleg van de overeenkomsten tussen partijen. De uitleg van de overeenkomsten kan niet worden gegeven op grond van alleen een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen daarin, maar het komt aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen en aan de context van de stukken als geheel mochten toekennen en op wat zij in dat kader redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij die uitleg zijn telkens van beslissende betekenis alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.

Gelet op het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat partijen geen duurafspraken hebben gemaakt over honorariumberekeningsuitgangspunten. Daarbij heeft het hof ook in aanmerking genomen dat partijen uitvoering hebben gegeven aan de Samenwerkingsovereenkomst en het addendum, in die zin dat zij over prijs - en productieafspraken jaarlijkse productieovereenkomsten hebben gesloten. Partijen hebben daarover tot en met 2020 overeenstemming kunnen bereiken. Een en ander betekent dat Bravis niet op grond van gemaakte afspraken met Lumirad verplicht was met ingang van het jaar 2021 – waarover partijen het niet eens zijn geworden – door te gaan met de betaling van het loon met tarieven gebaseerd op de NZa-tarieven uit 2014 en met jaarlijkse NVZ-indexering. Dit heeft Bravis ook niet gedaan. De radiologische dienstverlening door Lumirad is voortgezet en Bravis heeft daarvoor betaald zoals vermeld in de brief van 24 november 2020.

Uit het voorgaande volgt dat vordering 1 (zie hiervoor rov. 3.3.1) van Lumirad voor zover die inhoudt dat de vergoeding van Lumirad op basis van de afspraken dient te worden vastgesteld op basis van de PxQ-methodiek van NZa-tarieven 2014 en NVZ-indexering, niet toewijsbaar is.

Voor zover aan vordering 2 van Lumirad ook de stelling ten grondslag ligt dat partijen afspraken hebben gemaakt, is ook deze vordering niet toewijsbaar. Lumirad wenst dat Bravis een korting op de door Lumirad aan Bravis te betalen kostenvergoeding met indexering toepast en deze kostenvergoeding niet meer laat stijgen dan maximaal 5%. Dat partijen (expliciet dan wel stilzwijgend) hebben afgesproken dat dit – vanaf 2021 – zou gebeuren, vindt geen althans onvoldoende steun in de processtukken en het ter zitting verhandelde.

De slotsom is dat grief 1 faalt. Het hof ziet geen aanleiding voor bewijslevering, onder meer door het horen van getuigen. Lumirad heeft ook geen feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden, die indien bewezen tot een andere beslissing leiden.

Subsidiair stelt Lumirad dat Bravis een gebruikelijk loon verschuldigd is op grond van artikel 7:405 lid 2 BW en dat de berekeningswijze PxQ en jaarlijkse NVZ-indexering tot het tussen partijen gebruikelijke loon leidt.

Lumirad heeft zich op het standpunt gesteld dat in dit geval op grond van artikel 7:405 lid 2 BW het gebruikelijk loon kan worden vastgesteld. Dat er onduidelijkheid is over de hoogte van het loon, staat daaraan niet in de weg. Als de hoogte van het loon onduidelijk is, moet volgens Lumirad in eerste instantie worden teruggegrepen op wat Lumirad doorgaans in rekening brengt. Daartoe bestaan in de verhouding tussen Lumirad voldoende aanknopingspunten. Lumirad heeft namelijk altijd gefactureerd aan de hand van PxQ gebaseerd op sinds 2015 jaarlijks geïndexeerde tarieven met als startpunt de NZa-tarieven 2014. Dit geldt ook voor het toepassen van de korting op de kostenvergoeding. Deze korting is in de periode 2015-2020 jaar-op-jaar toegepast (en geïndexeerd). Aldus – steeds – Lumirad.

Het hof merkt allereerst op dat dit standpunt van Lumirad is gebaseerd op wat volgens Lumirad gebruikelijk is in de verhouding met Bravis. Bij het onderzoek van wat gebruikelijk is als bedoeld in artikel 7:405 BW is evenwel een belangrijk aanknopingspunt gelegen in wat door beroepsgenoten in het algemeen voor de verrichte werkzaamheden als beloning in rekening wordt gebracht (vgl. HR 6 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7242). Anders gezegd: bij het vaststellen van het gebruikelijk loon moet in de eerste plaats worden gedacht aan gebruiken die in een bepaalde branche gelden. Lumirad heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat onder beroepsgenoten /in de branche in het algemeen vergoedingen worden vastgesteld op basis van PxQ als startpunt de NZa-tarieven 2014 met indexering. Integendeel, de insteek van Lumirad is dat Lumirad een aparte onderhandelingspositie heeft en dat de afspraken met Lumirad mochten en mogen afwijken van de afspraken met het grote MSB waar de andere vakgroepen binnen Bravis in zijn verenigd. Lumirad maakt melding van een gebruik in de branche (een MSB ontvangt een percentage van de winst van het ziekenhuis), maar dat is niet wat zij wil. Lumirad heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling nog een verklaring van [persoon B] overgelegd (productie 33), maar daaruit blijkt ook niet dat de beloningssystematiek die Lumirad wel wil (PxQ met de NZa-tarieven en NVZ indexering) gebruikelijk is. Dat in de [persoon B] bekende casus (zes) de PxQ systematiek met indexering – waarbij P gebaseerd is op Nza-tarieven in een ijkjaar – tot uitgangspunt dient, maakt dit niet anders.

Gelet op het voorgaande kan naar het oordeel van het hof niet met toepassing van artikel 7:405 lid 2 BW het gebruikelijke loon worden berekend. Bovendien heeft Bravis er terecht op gewezen dat Lumirad in wezen betoogt dat het gebruikelijk loon kan worden vastgesteld op dat wat Lumirad stelt eerder voor onbepaalde tijd te zijn overeengekomen. Zoals hiervoor in rov. 3.4 is geoordeeld, zijn partijen echter niet voor onbepaalde tijd overeengekomen dat de vergoeding van Lumirad dient te worden vastgesteld op basis van de PxQ-methodiek van NZa-tarieven 2014 en NVZ-indexering. Ook zijn partijen geen korting op de kostenvergoeding met indexering voor onbepaalde tijd overeengekomen. Partijen zijn over de vergoeding en de korting juist niet tot overeenstemming gekomen in de onderhandelingen over de prijs- en productieafspraken voor 2021 en verder.

Bij deze stand van zaken zijn de vorderingen 1 en 2 van Lumirad ook niet toewijsbaar op de grond dat de gewenste vergoeding en de gewenste korting op de kostenvergoeding gebruikelijk zijn als bedoeld in artikel 7:405 lid 2 BW. Daarmee faalt grief 2. Aan bewijslevering komt het hof niet toe.

Partijen verschillen van mening of het door Lumirad gewenste loon een redelijk loon in de zin van artikel 7:405 lid 2 BW is. Zoals hiervoor in rov. 3.5.2 is overwogen, rusten stelplicht en bewijslast op Lumirad. Wat in een concreet geval als een "redelijk" loon heeft te gelden, zal onder meer afhangen van de aard en - zo nodig schattenderwijs te bepalen - omvang van de verrichte werkzaamheden en van hetgeen in de desbetreffende branche in het algemeen gebruikelijk is (zie HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG1680, rov. 3.6.1, 3span/Recreatiebeheer).

Meer specifiek is het, gezien de formulering van met name de vorderingen 1 en 3, aan Lumirad om te onderbouwen dat de vergoeding van Lumirad op basis van redelijk loon dient te worden vastgesteld op basis van de PxQ-methodiek van NZa-tarieven 2014 en NVZ-indexering en dat een redelijk loon voor disutility van 25% op de tarieven voor medische verrichtingen dient te worden vastgesteld.

Bravis heeft gemotiveerd betwist dat het door Lumirad gewenste loon redelijk is, stellende dat de vergoeding die zij vanaf 2021 aan Lumirad betaalt redelijk is.

Wat dat laatste betreft staat vast dat Bravis aan Lumirad het loon betaalt zoals vermeld is in de brief van 24 november 2020, met bijlage, en uitgewerkt in het niet ondertekende Addendum tariefs- en prijsafspraken 2021 en dat dat iets gunstiger is voor de radiologen dan het aanvankelijke voorstel vanuit Bravis. Het loon dat Bravis betaalt, lijkt op de betaalde vergoeding van 2020, zij het dat de tarieven van 2020 niet worden geïndexeerd en de korting op de kosten, die eerst € 112.000,00 was, wordt vervangen door een korting op de kosten per fte (zie hiervoor rov. 3.1.10 en 3.1.11).

Voorts is niet in geschil tussen partijen dat de vergoeding die Bravis aan Lumirad (de vergoeding en de korting op de kosten tezamen) betaalt een ‘package deal’ is. Het gaat om het totaal aan wat Bravis dient te betalen en wat Lumirad dient te ontvangen.

Naar het oordeel van het hof heeft Lumirad tegenover de gemotiveerde betwisting van Bravis onvoldoende onderbouwd dat het door Lumirad gewenste loon redelijk is. Ter toelichting dient het navolgende.

Voorts maakt Lumirad aanspraak op loon voor disutility (eventuele stijging van de werklast en een eventuele stijging van het aantal verrichtingen buiten kantoortijd) van 25% op de tarieven voor medische verrichtingen. Ook hiervoor geldt dat geen deugdelijke juridische grondslag – contractueel of anderszins – is gebleken. Ten aanzien van het gewenste percentage van 25% als loon voor disutility merkt het hof op dat daarvoor ook geen toereikende onderbouwing is gegeven. De omstandigheid dat de taak van de radiologen in de afgelopen tien jaar zwaarder is geworden, getuige ook de toelichting van de radioloog van Lumirad Lim (productie 34 van Lumirad), doet aan het voorgaande niet af. Bravis heeft erop gewezen dat met disutility rekening is gehouden bij de vergoeding die zij betaalt aan Lumirad. Daarbij heeft zij onderbouwd dat bij de Logex benchmarkmethode disutility is verdisconteerd via de opgave van fte’s (productie 30 bij de memorie van antwoord). Overigens is er met de totale vergoeding die Bravis aan Lumirad betaalt, voldoende financiële ruimte voor Lumirad om de formatie van Lumirad met in elk geval een radioloog uit te breiden, om zo de werklast te verlichten, zoals Bravis – als zodanig onbetwist door Lumirad – heeft gesteld. Bravis gaat namelijk uit van een norminzet van 14,37 fte, terwijl de radiologeninzet door Lumirad feitelijk minder is, in 2021 in totaal ongeveer 13 fte (zie ook hiervoor rov. 3.1.1). Dit zo zijnde, is er ook geen grond om partijen op te dragen een redelijk loon overeen te komen uitgaande van de Handreiking Model vergoeding disutility van de FMS, zoals Lumirad ook vordert (tweede deel van vordering 3).

Ten aanzien van de door Lumirad gewenste korting op de kostenvergoeding overweegt het hof verder als volgt. Met ingang van 2021 is de in eerdere jaren gehanteerde korting komen te vervallen. Met ingang van 2021 wordt € 25.000,00 per fte doorbelast. Bravis heeft toegelicht hoe dit bedrag is samengesteld (memorie van antwoord, 5.12). Hierdoor is per fte het loon van een radioloog (het eerdergenoemde bedrag van € 373.000,00 minus € 25.000,00 aan doorbelaste kosten =) € 348.000,00. Lumirad stelt dat zij allerlei kosten zou maken die niet zouden zijn verdisconteerd in de door Bravis betaalde vergoeding. Bravis heeft dit gemotiveerd betwist (memorie van antwoord, 5.7). Bij gebreke van feitelijke onderbouwing, passeert het hof deze stelling van Lumirad. Het hof gaat er daarom vanuit dat loon van de radiologen kostendekkend is en ook een substantiële winstopslag bevat. Naar het oordeel van het hof maakt de wijze waarop Bravis kosten doorbelast, niet dat de aan Lumirad betaalde vergoeding niet redelijk is. Gelet op het voorgaande is er geen aanleiding om voor recht te verklaren dat Bravis gehouden is de korting op de kostenvergoeding met indexering toe te blijven passen en de kostenvergoeding niet meer te laten stijgen dan maximaal 5%.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven 3, 4 en 5 falen. Het hof stelt vast dat de vorderingen 1, 2 en 3 niet toewijsbaar zijn op basis van de grond ‘redelijk loon’ als bedoeld in artikel 7:405 lid 2 BW. Bewijslevering is niet aan de orde.

Volgens grief 6 van Lumirad heeft de rechtbank ten onrechte miskend dat Bravis heeft gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Daartoe heeft Lumirad aangevoerd dat zowel Bravis als Lumirad de plicht heeft om zorg te verlenen aan hun patiënten, waardoor hun samenwerking feitelijk niet te beëindigen is. In de ogen van Lumirad is de samenwerking met Bravis altijd bedoeld als een gelijkwaardig partnerschap. Bravis ziet dit volgens Lumirad kennelijk anders en heeft haar machtspositie ten opzichte van Lumirad duidelijk laten gelden in het eenzijdig aanpassen en toepassen van de tarieven en de kostenvergoeding. Lumirad acht deze gang van zaken onaanvaardbaar.

Ook deze grief faalt. De situatie was dat partijen het niet eens konden worden over de vergoeding aan Lumirad. De radiologen zijn doorgegaan met hun werkzaamheden. Bravis betaalt daarvoor. Contractueel, noch anderszins kan Lumirad aanspraak maken op een hogere vergoeding. Uit al het voorgaande volgt dat de eisen van redelijkheid en billijkheid niet meebrengen dat Bravis een hogere vergoeding moet betalen dan zij doet. Ook acht het hof de handelwijze van Bravis in de gegeven omstandigheden niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Hetgeen Lumirad heeft aangevoerd, is daarvoor niet toereikend.

De slotsom is dat alle grieven falen. De vorderingen 1, 2 en 3 zijn op geen van de door Lumirad aangevoerde gronden toewijsbaar. Daarom is ook de daarop voortbouwende vordering 4 niet toewijsbaar.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd en dat het door Lumirad in hoger beroep meer of anders gevorderde dient te worden afgewezen. Gelet op de uitkomst van de procedure geldt dit ook voor de vordering van Lumirad in de dagvaarding in hoger beroep tot terugbetaling van hetgeen zij op grond van het vonnis waarvan beroep heeft voldaan aan Bravis.

Het hof zal Lumirad als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger veroordelen en begroot deze aan de zijde van Bravis op:

-

griffierecht € 783,00

-

salaris gemachtigde € 2.428,00 (2 punten x tarief II)

-

nakosten € 178,00 (plus verhoging, zie het dictum)

totaal € 3.389,00.