Hoge Raad, 13-06-2003, AF6211, R01/134HR

13 juni 2003

Eerste Kamer

Nr. R01/134HR

JMH

[Eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: eerst mr. M.E.M.G. Peletier,

thans mr. J. van Duijvendijk-Brand,

de vennootschap naar vreemd recht

THE BANK OF NOVA SCOTIA,

gevestigd op Sint Maarten, Nederlandse Antillen,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: eerst mr. E.T. de Boer,

thans mr. T.H. Tanja-van den Broek.

Verweerster in cassatie - verder te noemen: de bank - heeft bij een op 30 september 1993 ter griffie van het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Sint Maarten, hierna: het Gerecht, ingediend verzoekschrift verzocht bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - te veroordelen tot betaling van een bedrag van NAfl 316.314,79, vermeerderd met de contractuele rente daarover vanaf 4 augustus 1993, het onderwerpelijke beslag van waarde te verklaren, en [eiser] te veroordelen tot betaling van de proceskosten, die van het onderwerpelijke beslag daarin begrepen.

[Eiser] heeft de vordering bestreden en een eis in reconventie ingesteld, die in cassatie niet meer aan de orde is.

Het Gerecht heeft bij tussenvonnis van 23 mei 1995 de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door de bank en bij tussenvonnis van 7 mei 1996 de bank bewijslevering opgedragen. Na enquête en contra-enquête heeft het Gerecht bij tussenvonnis van 13 mei 1997 een deskundigenonderzoek gelast. Na deskundigenbericht heeft het Gerecht bij eindvonnis van 11 april 2000 [eiser] veroordeeld aan de bank te betalen een bedrag van NAfl 286.174,--, te vermeerderen met de overeengekomen rente ten bedrage van NAfl 65,50 per dag (dan wel, indien dit lager zou uitkomen, 12,5% per jaar) vanaf 4 augustus 1993 tot aan de dag der algehele voldoening, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen de hiervoor vermelde tussenvonnissen en het eindvonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, hierna: het Hof.

Bij vonnis van 31 augustus 2001 heeft het Hof het bestreden vonnis van het Gerecht bevestigd.

Het vonnis van het Hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het vonnis van het Hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De bank heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Op 2 januari 1987 heeft [eiser], die toentertijd directeur en aandeelhouder was van Sirikit (Car Rental) N.V., een akte van borgtocht getekend. Daarin stelde hij zich voor een ongelimiteerd bedrag jegens de bank borg voor de betaling van alle tegenwoordige en toekomstige schulden van Sirikit (Car Rental) N.V.

(ii) In januari 1987 heeft de bank aan Sirikit (Car Rental) N.V. krediet verstrekt ten belope van US $ 250.000,--.

(iii) Op of omstreeks 6 juni 1988 heeft de bank aan Sirikit (Car Rental) N.V. opnieuw krediet verstrekt, dit keer ten belope van NAfl 394.000,--. Tot meerdere zekerheid voor de terugbetaling daarvan heeft [eiser] op 6 juni 1988 een aan hem toebehorende onroerende zaak aan de bank verhypothekeerd.

(iv) [eiser] was nog niet gehuwd op het moment waarop hij de onderhavige borgtocht overeenkwam. Hij was wél gehuwd toen de bank het onder (iii) bedoelde krediet aan Sirikit (Car Rental) N.V. verstrekte. De echtgenote van [eiser] heeft met succes de nietigheid van de onder (iii) bedoelde hypotheekverlening ingeroepen op grond van het feit dat zij daarvoor geen toestemming had verleend.

(v) Sirikit (Car Rental) N.V. is op 25 november 1991 failliet verklaard.

3.2 In dit geding heeft de bank haar onder 1 weergegeven vordering gebaseerd op het feit dat Sirikit (Car Rental) N.V. het aan haar verleende krediet niet heeft terugbetaald, in samenhang met de door [eiser] jegens haar gestelde borgtocht.

[Eiser] voerde een reeks van verweren, waarvan in cassatie uitsluitend nog van belang is dat zijn echtgenote inmiddels (ook) de nietigheid van de borgtocht heeft ingeroepen, zulks ingevolge art. 158-160 lid 1 (oud) BWNA (inmiddels art. 1:88-89 BWNA, die overeenstemmen met art. 1:88-89 van het Nederlands BW).

3.3 Het Gerecht overwoog ten aanzien van het onder-havige verweer in zijn tussenvonnis van 23 mei 1995 dat het beroep op de nietigheid van de borgtocht door de echtgenote van [eiser] geen effect kan sorteren, nu de borgtocht is overeengekomen op 2 januari 1987 en [eiser] pas daarna - op 22 december 1987 - is gehuwd (rov. 4.6).

In het tegen [eiser] daartegen ingestelde hoger beroep, heeft het Hof wat betreft het onderhavige verweer overwogen:

"4. [eiser] heeft tevens betoogd dat zijn echtgenote met succes de nietigheid van de borgstelling voor wat betreft het krediet van juni 1988 moet kunnen inroepen. Hij stelt daartoe dat hij weliswaar nog niet gehuwd was ten tijde van de borgstelling, maar wél ten tijde van de kredietverstrekking van juni 1988, en dat de bescherming, die art. 160 jo. 159 BW (oud) aan de echtgenote van de beoogde borg biedt, zinledig zou worden indien zijn echtgenote niet de vernietiging van de borgstelling ten aanzien van laatstgenoemd krediet zou kunnen bewerkstelligen.

5. Ook deze stelling is niet houdbaar, nu [eiser], terwijl hij nog ongehuwd was, zich door middel van de bankborgtocht juist uitdrukkelijk, bij voorbaat, ook ter zake van de eventuele toekomstige schulden van de hoofdschuldenaar heeft verbonden."

3.4 Het tegen dit oordeel aangevoerde middel bestaat uit drie onderdelen.

Onderdeel 1 verwijt het Hof primair van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de artikelen 159 en 160 (oud) BWNA te zijn uitgegaan. Het onderdeel betoogt dat een redelijke, met doel en strekking van art. 159 (oud) BWNA strokende uitleg meebrengt dat de echtgenote van de borg óók de nietigheid van een bankborgtocht moet kunnen inroepen - waarbij de borg zich jegens de bank garant heeft gesteld tot een ongelimiteerd bedrag voor de betaling van alle tegenwoordige en toekomstige schulden van de hoofdschuldenaar - indien deze borgtocht weliswaar door de andere echtgenoot voor het huwelijk is aangegaan, maar betrekking heeft op een na het huwelijk ontstane schuld van de hoofdschuldenaar.

Voor het geval deze stelling niet zou worden aanvaard, betoogt het onderdeel subsidiair dat de bank zich althans in de bijzondere omstandigheden van het gegeven geval niet kan beroepen op de door [eiser] voor het huwelijk aangegane borgtocht ter zake van na de sluiting van het huwelijk ontstane schulden.

3.5 De bewoordingen van het te dezen toepasselijke art. 1:159 lid 1 (oud) BWNA bieden aan de door het onderdeel primair verdedigde stelling geen steun, aangezien deze luiden dat "een echtgenoot (...) de toestemming [behoeft] van de andere echtgenoot" voor onder andere overeenkomsten waarbij hij zich als borg verbindt.

De door het Hof aan deze wetsbepaling gegeven uitleg strookt ook met het sinds 15 januari 2001 geldende art 1:88 lid 2 BWNA dat bepaalt dat de (handelende) echtgenoot de toestemming niet behoeft indien hij tot het verrichten van de rechtshandeling is verplicht op grond van een voorafgaande rechtshandeling waarvoor die toestemming niet was vereist, en met hetgeen voor een bijzonder geval in dezelfde zin al was aanvaard in HR 27 oktober 1967, NJ 1968, 94.

Ten slotte is van belang dat de wetgever in de onderhavige bepalingen naar een evenwicht heeft gezocht tussen, enerzijds, de wens tot bescherming van (hoofdzakelijk) de niet-handelende echtgenoot tegen haar/zijn partner (HR 19 maart 1993, nr. 14.881, NJ 1994, 92) en, anderzijds, de zekerheid die de wederpartij van de handelende echtgenoot behoeft in samenhang met de belangen van een vlot en ongestoord verlopend rechtsverkeer. De wetgever heeft het evenwicht tussen deze, ieder voor zich respectabele, belangen, aldus bepaald dat echtgenoten elkaars toestemming behoeven voor onder meer een overeenkomst die ertoe strekt dat zij zich als borg verbinden. In dit licht bestaat onvoldoende aanleiding voor de rechter de bescherming van de niet-handelende echtgenoot nog verder uit te breiden zoals in het onderdeel wordt bepleit, omdat daardoor de rechtszekerheid onaanvaardbaar in de knel zou komen.

De primaire rechtsklacht van het onderdeel kan daarom geen doel treffen.

3.6 De subsidiaire klacht is in de eerste plaats toegelicht met een beroep op het onbepaalde karakter van de onderhavige borgtocht. Deze klacht is - kennelijk met het oog op het concordantiebeginsel - in de schriftelijke toelichting aldus verder uitgewerkt, dat uit de wetsgeschiedenis van het Nederlandse art. 1:88 BW blijkt dat de wetgever geen rekening heeft gehouden met een bankborgtocht.

Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het is op zichzelf juist dat tijdens de parlementaire behandeling van deze bepaling door de minister, onder verwijzing naar de "zeer grote, niet overzien wordende risico's" van het aangaan van borgtochten, onder meer is opgemerkt: "Wel kan men de grootte van de schuld weten" (MO I, Parl. Gesch. Inv. Boek 1, blz. 1174), en dat dit van een bankborgtocht niet kan worden gezegd. Uit de MvA I bij art. 1:88 lid 4 (Parl. Gesch. Aanpassing B.W. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 35-36) blijkt evenwel dat de bankborgtocht wel degelijk in de beschouwingen van de wetgever is betrokken. Naar aanleiding van vragen uit het VV is de minister hierop immers uitgebreid ingegaan. Redelijkerwijs kan niet worden aangenomen dat de wetgever zich wél in het kader van art. 1:88 lid 4 BW van het bestaan van de bankborgtocht bewust is geweest, maar niet in het kader van art. 1:88 lid 1.

3.7 Het onderdeel doet voorts een beroep op de omstandigheden (a) dat het eerste krediet ter zake waarvan de borgtocht is aangegaan, door de hoofdschuldenaar geheel is afgelost, (b) dat het tweede krediet - hiervoor vermeld in 3.1 (iii) - aan Sirikit (Car Rental) N.V. is verstrekt nadat [eiser] in het huwelijk was getreden en (c) dat [eiser] de bank een recht van hypotheek heeft verleend op een aan hem toebehorende onroerende zaak.

De onder (a) en (b) aangehaalde omstandigheden brengen geen wijziging in hetgeen hiervoor in 3.5 is overwogen. Zij stuiten daarop af. De onder (c) aangehaalde omstandigheid doet al daarom niet ter zake, omdat de onderhavige hypotheekverlening door de echtgenote van [eiser] is vernietigd (3.1 (iv)).

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de bank begroot op € 3.447,46 aan verschotten en op € 1.365,-- voor salaris.