Parket bij de Hoge Raad, 13-06-2003, AF6211, R01/134HR

Conclusie inzake:

[Eiser]

tegen

The Bank of Nova Scotia

In deze Antilliaanse zaak gaat het om het toestemmingsvereiste van art. 159 (oud) BWNA, het equivalent van art. 1:88 BW. Geldt dit vereiste ook wanneer vóór de huwelijkssluiting een bankborgtocht is verleend waarop ná de huwelijkssluiting krediet wordt verleend?

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende(1):

1.1.1. Op 2 januari 1987 heeft verzoeker in cassatie (hierna: [eiser]), die toentertijd directeur en (mede)aandeelhouder was van Sirikit (Car Rental) N.V. (hierna: Sirikit), een akte van borgtocht getekend. Hierbij heeft hij zich jegens verweerster in cassatie (hierna: de bank) borg gesteld voor de betaling van alle tegenwoordige en toekomstige schulden van Sirikit.

1.1.2. In januari 1987 heeft de bank aan Sirikit een kredietfaciliteit verstrekt van USD 250.000,-.

1.1.3. Op of omstreeks 6 juni 1988 heeft de bank aan Sirikit een kredietfaciliteit verstrekt van NAF 394.000,-. Tot meerdere zekerheid voor de betaling heeft [eiser] op 6 juni 1988 een aan hem toebehorend onroerend goed aan de bank verhypothekeerd.

1.1.4. [Eiser] was ten tijde van de borgstelling nog ongehuwd. Ten tijde van de hypotheekverlening was hij wel gehuwd. De echtgenote van [eiser] heeft op grond van het feit dat zij geen toestemming voor de hypotheekverlening had verleend, de nietigheid van de hypotheek bewerkstelligd.

1.1.5. Sirikit is op 25 november 1991 in staat van faillissement verklaard. De bank heeft [eiser] als borg aangesproken tot betaling van de schuld van Sirikit aan de bank.

1.2. Bij inleidend verzoekschrift d.d. 30 september 1993 heeft de bank van [eiser] betaling gevorderd van NAF 316.314,79, vermeerderd met rente en kosten(2). [Eiser] heeft een groot aantal verweren gevoerd, waaronder het verweer dat zijn echtgenote de nietigheid van de borgstelling heeft ingeroepen. De vordering in reconventie tot opheffing van een beslag, in de cassatiefase niet van belang, laat ik onbesproken.

1.3. Bij vonnis van 23 mei 1995 heeft het Gerecht van Eerste Aanleg (GEA) te St. Maarten in conventie de zaak naar de rol verwezen voor het verschaffen van nadere inlichtingen. In rov. 4.6 stelde het GEA vast dat de borgstelling dateert van 2 januari 1987 en dat [eiser] eerst nadien (op 22 december 1987) is gehuwd. Het GEA vervolgt: "De inroeping van de nietigheid van de borgtocht door de echtgenote van [eiser] kan om deze reden geen effect sorteren".

1.4. Na een tussenvonnis van 7 mei 1996 waarin - over een ander twistpunt - een bewijsopdracht werd gegeven en een tussenvonnis van 13 mei 1997 waarin een deskundigenrapportage werd bevolen, heeft het GEA bij vonnis van 11 april 2000 de vordering van de bank toegewezen tot een bedrag van NAF 286.174, te vermeerderen met rente.

1.5. [Eiser] heeft hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba. In hoger beroep heeft hij herhaald dat zijn echtgenote de nietigheid van de borgtocht heeft ingeroepen voor zover [eiser] borg staat voor schulden van Sirikit die na het sluiten van het huwelijk zijn aangegaan. Bij vonnis van 31 augustus 2001 heeft dit hof het vonnis (bedoeld is kennelijk: de vonnissen waarvan beroep) van het GEA bekrachtigd.

1.6. Tegen het vonnis van het hof heeft [eiser] - tijdig(3) - cassatieberoep ingesteld. De bank heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten.

2. Inleidende opmerkingen

2.1. Naar de omschrijving in het huidige BW is de borgtocht een overeenkomst waarbij de ene partij, de borg, zich tegenover de andere partij, de schuldeiser, verbindt tot nakoming van een verbintenis, die een derde, de hoofdschuldenaar, tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen (zie art. 7:850 lid 1 BWNA(4), gelijkluidend aan 7:850 lid 1 BW-NL). Reeds uit deze omschrijving ("zal krijgen") volgt dat het mogelijk is zich als borg te verbinden voor een toekomstige schuld. Art. 7:851 lid 2 BWNA (ook BW-NL) regelt dit nader: "Borgtocht kan slechts voor toekomstige verbintenissen van de hoofdschuldenaar worden aangegaan, voor zover zij voldoende bepaalbaar zijn." Uit de memorie van toelichting op de Nederlandse bepaling blijkt dat deze laatste zinsnede is toegevoegd naar het voorbeeld van art. 3:231 lid 2 BW-NL (het vereiste van bepaalbaarheid van de vordering waarvoor pand of hypotheek wordt gegeven). Hierbij gaat het om de vraag of de vordering bepaald kan worden op het tijdstip dat het verhaal op de borg wordt geëffectueerd(5).

2.2. Voor borgtocht, aangegaan buiten beroep of bedrijf, geldt naar huidig recht Afdeling 2 van titel 14 (borgtocht) van boek 7. De bepalingen van deze afdeling zijn uitsluitend van toepassing op borgtochten, aangegaan door een natuurlijk persoon die noch handelde in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, noch ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een naamloze vennootschap waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen heeft (art. 7:857 BWNA resp. 7:857 BW-NL). Voor deze natuurlijke personen bepaalt het huidige art. 7:858 BWNA (ook 7:858 BW-NL) dat, indien het bedrag van de verbintenis van de hoofdschuldenaar op het tijdstip van het aangaan van de borgtocht niet vaststaat, de borgtocht slechts geldig is, voor zover een in geld uitgedrukt maximumbedrag is overeengekomen. De Toelichting-Meijers vermeldt dat degene die een borgtocht aangaat, zich niet alleen van de aard maar ook van de omvang van het risico bewust moet zijn. Aanvankelijk was daarom in het voorontwerp van wet een bepaling voorgesteld, inhoudend dat een borgtocht slechts geldig is voor zover zij tot een in geld uitgedrukt maximum is aangegaan. In het regeringsvoorstel werd echter gekozen voor de huidige redactie. De regering gaf hiervoor als reden op dat de door Meijers voorgestelde regel niet past bij vele gevallen van bedrijfsmatige borgtocht, zoals bijv. de borgtocht van de moedermaatschappij voor alle vorderingen die de wederpartij op de dochtermaatschappij zal verkrijgen, of van de bestuurder-aandeelhouder van een BV voor alle vorderingen die de wederpartij op die vennootschap zal verkrijgen(6). De regeling is daarom gesplitst voor (kort gezegd) de professionele borg en de niet-professionele borg. De tweede afdeling van titel 14 geeft daarnaast regels voor de opzegging van borgtochten die voor toekomstige verbintenissen zijn aangegaan: zie art. 7:861 BWNA (ook 7:861 BW-NL).

Het voor de borg belastende karakter van een borgstelling heeft aanleiding gegeven tot theorievorming over zorgplichten van de schuldeiser jegens de borg, zowel bij het aangaan van de borgtochtovereenkomst als in de fase van het verhaal op de borg.(9)

2.4. Vóór de invoering van het NBW(10) bestond niet een wettelijke bescherming van de (particuliere) borg zoals de huidige regeling. De borgtocht was geregeld in de artikelen 1839-1869 (oud) BWNA, overeenkomend met de artikelen 1857-1887 (oud) BW-NL. Omdat de onderhavige borgtocht werd verleend in 1987 is hier de overgangsbepaling in art. 167 lid 1 van belang(11). Deze houdt in dat de bepalingen van titel 14, afdelingen 1 en 2, van Boek 7 niet van toepassing zijn op een borgtocht die ten tijde van het inwerkingtreden van de wet bestond(12).

art. 160 lid 1: "Heeft een echtgenoot een rechtshandeling in strijd met het vorige artikel verricht, dan kan de andere echtgenoot haar door een tot de wederpartij bij die handeling gerichte verklaring vernietigen en de uit de nietigheid voortvloeiende rechtsvorderingen instellen, tenzij de wederpartij te goeder trouw was en de rechtshandeling niet een gift was. Rechten door derden te goeder trouw anders dan om niet verkregen, worden nochtans geëerbiedigd".

5. Toestemming voor een rechtshandeling als bedoeld in het eerste lid, onderdeel c, is niet vereist, indien zij wordt verricht door een bestuurder van een naamloze vennootschap, die alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt en mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap."(14)

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1. Onderdeel 1 klaagt over een onjuiste uitleg van art. 159 (oud) BWNA. Een redelijke, met doel en strekking van dat artikel strokende uitleg brengt volgens het middelonderdeel mee dat een echtgenote ook de nietigheid moet kunnen inroepen van een (bank-)borgtocht waarbij de borg zich jegens de bank garant heeft gesteld tot een ongelimiteerd bedrag voor de betaling van alle tegenwoordige en toekomstige schulden van de hoofdschuldenaar, en die door de andere echtgenoot weliswaar vóór het huwelijk is aangegaan, maar door de schuldeiser wordt ingeroepen ter zake van een ná het huwelijk ontstane schuld van de hoofdschuldenaar. Subsidiair, zo deze regel niet in het algemeen geldt, betoogt het middelonderdeel dat zij geldt voor een geval als het onderhavige, dat wordt gekenmerkt door de in het middelonderdeel genoemde omstandigheden.

3.2. Het cassatiemiddel stelt voorop dat [eiser], zo hij op het moment waarop hij de borgtocht aanging gehuwd zou zijn geweest, de toestemming van zijn echtgenote nodig zou hebben gehad. Het middel bedoelt hiermee te zeggen dat de bank geen beroep kan doen op de uitzonderingsclausule "in de uitoefening van een beroep of bedrijf" in art. 159 (oud) BWNA. In de rechtspraak wordt deze uitzondering zeer terughoudend uitgelegd(15). Eerder is uitgemaakt dat niet vooruitgelopen mag worden op de ruimere formulering van deze uitzondering in het (huidige) vijfde lid van art. 1:88 BW-NL(16). Hoe dan ook, voor een "vooropstelling" als hier bedoeld bestaat geen grond omdat deze kwestie in appel niet aan de orde was en het hof hieromtrent geen beslissing heeft genomen. Hoogstens kan for the sake of argument worden uitgegaan van de veronderstelling dat de wettelijke uitzondering niet van toepassing is.

3.3. Het cassatiemiddel neemt, m.i. terecht, tot uitgangspunt dat een borgtocht die vóór het huwelijk is aangegaan niet kan worden aangetast met een beroep op art. 159 (oud) BWNA. De klacht wordt toegelicht met het argument dat een borgtocht in de regel beperkt is naar omvang en looptijd. De wetgever heeft volgens het middel geen rekening gehouden met een zó ver strekkende vorm van borgtocht als de bankborgtocht. Zoals het middel met juistheid constateert, zwijgt de wetsgeschiedenis van art. 159 (oud) BWNA en van zijn (Nederlandse) voorgangers over de gevolgen van een bankborgtocht(17). Het middel doet een beroep op een redelijke, met doel en strekking van art. 159 (oud) strokende uitleg en bepleit een overeenkomstige toepassing van de regel op een geval als het onderhavige. Het middel ziet als strekking van deze wettelijke bepaling de bescherming van de echtgenote.

3.4. Nu is ongetwijfeld juist dat deze bepaling strekt tot bescherming van de echtgenote. Daarmee is echter niet gezegd dat iedere overeenkomstige toepassing die óók strekt tot bescherming van de echtgenote, zich verdraagt met het stelsel van de wet. Art. 159 (oud) BWNA berust, evenals art. 1:88 BW-NL, op een afweging van het belang van de schuldeiser bij zekerheid tegen het belang van de echtgenote bij bescherming. In geval van een borgstelling tijdens het huwelijk kunnen deze belangen betrekkelijk eenvoudig met elkaar worden verzoend doordat de schuldeiser, alvorens een borgtochtovereenkomst te sluiten met een gehuwde aspirant-borg, zich ervan vergewist dat de echtgenote de vereiste toestemming heeft gegeven. Wanneer de schuldeiser dit heeft nagelaten mag het belang van de bescherming van de echtgenote prevaleren. In het geval van een borgtochtovereenkomst gesloten vóór het huwelijk, is dit anders. Zou worden aanvaard, zoals het cassatiemiddel wil, dat een vóór het huwelijk geldig tot stand gekomen borgstelling alsnog ongeldig wordt verklaard doordat de borg na de borgstelling huwt en zijn echtgenote op enig tijdstip een beroep doet op het ontbreken van haar toestemming, dan wordt de zekerheid in het rechtsverkeer m.i. te zeer geweld aangedaan.

3.5. Naar huidig recht is een gedeeltelijke nietigheid voorstelbaar (art. 3:41 BW). Voor zover het middel bedoelt dat de door de echtgenote ingeroepen nietigheid zich niet uitstrekt over de periode vóór het huwelijk, maar slechts voor zover de borgstelling is geschied voor kredieten die ná de huwelijkssluiting door de bank aan Sirikit zijn verleend (in casu: het krediet van NAF 394.000), geldt in wezen hetzelfde. De bank was niet gehouden om, vanwege de statuswijziging van ongehuwd naar gehuwd, een nieuwe borgtochtovereenkomst met [eiser] te sluiten en zich ervan te vergewissen dat diens echtgenote daarvoor toestemming gaf. Overigens hebben aanstaande echtgenoten steeds de mogelijkheid om in hun huwelijkse voorwaarden een regeling te treffen met het oog op de vóór het huwelijk door hen aangegane verplichtingen(18). Ten overvloede merk ik op dat de gevolgen van de voorgestelde nietigheid niet kunnen worden ondervangen door middel van conversie (art. 3:42 BW), omdat niet valt in te zien welke overeenkomst de bank en [eiser] dan wel zouden hebben gesloten; het lijkt voor de hand te liggen dat, voor wat betreft de periode vanaf het huwelijk, de bank zonder borgstelling zou hebben afgezien van het verlenen van het tweede krediet aan Sirikit.

De annotator merkte op dat deze beslissing voor de hand lag, daar het een verkoper na een rechtsgeldige koop niet toegestaan moet zijn medewerking aan de uitvoering te weigeren, enkel omdat zijn echtgenote geen toestemming daartoe wil geven. In het huidige recht komt deze gedachte terug in het tweede lid van art. 1:88 BW: de echtgenoot behoeft de toestemming niet, indien hij tot het verrichten van de rechtshandeling is verplicht op grond van de wet of op grond van een voorafgaande rechtshandeling waarvoor die toestemming is verleend of niet was vereist. Ook in dit geval geldt, dat de verplichting van [eiser] om borg te staan voor kredieten van de bank aan Sirikit na de datum van huwelijkssluiting voortvloeit uit de vóór het huwelijk gesloten overeenkomst.

3.7. In de s.t. (alinea's 2.11 - 2.12) wordt namens [eiser] een anticipatie bepleit op de ten tijde van de borgstelling niet toepasselijke bepaling van art. 7:858 BWNA: de eis dat bij een particuliere borgstelling het maximumbedrag wordt vermeld in de akte. Dit is m.i. een ontoelaatbaar novum in cassatie: in hoger beroep heeft [eiser] niet aangevoerd dat de borgstelling niet geldig zou zijn omdat het maximum-bedrag niet in de akte van borgstelling is vermeld. Voor zover het argument alleen wordt gebruikt om te benadrukken dat een ongelimiteerde borgstelling, vóór het huwelijk verleend, voor de latere echtgenoot zeer bezwaarlijk kan zijn, is het argument correct maar niet voldoende om, buiten het wettelijk stelsel om, een nietigheidsgrond in het leven te roepen. De slotsom is dat onderdeel 1 faalt.

3.8. In onderdeel 2 betoogt [eiser] dat de bank haar recht heeft verwerkt en zich daarom niet te goeder trouw op de borgtocht kan beroepen. Het hof heeft in rov. 9 het beroep van [eiser] op strijd met de goede trouw verworpen. Verweerder in cassatie wijst - m.i. terecht - erop dat de feitelijke omstandigheden, die [eiser] in cassatie ten grondslag legt aan het beroep op strijdigheid met de goede trouw, andere zijn dan die welke hij in hoger beroep had aangevoerd (grieven IV en V). In appel heeft [eiser] zich niet op rechtsverwerking beroepen. Reeds om deze reden kan onderdeel 2 niet tot cassatie leiden.

3.9. Ten overvloede wil ik de in onderdeel 2 aangevoerde omstandigheden kort behandelen. Het argument onder (1), inhoudende dat de wettelijke bescherming van de echtgenote door een geldig beroep van de bank op nakoming van de borgtocht zou worden doorkruist, vormt slechts een herhaling van hetgeen in middelonderdeel 1 werd aangevoerd. Het argument onder (2), inhoudende dat niet gesteld of gebleken is dat de bank een onderzoek heeft ingesteld naar de burgerlijke staat van [eiser] alvorens de tweede kredietfaciliteit (die van NAF 394.000) aan Sirikit te verlenen, kwam hierboven in alinea 3.5 al even aan de orde. De klacht wordt toegelicht met een beroep op de regel dat de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht met zich meebrengt, zowel ten aanzien van cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoren te houden op grond van hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt(19).

3.10. Verweerder voert - m.i. terecht - aan, dat aan een bankborgtocht eigen is dat de betrokkene zich mede voor toekomstige schulden borg stelt. In het middel wordt niet betoogd dat de bank tekort zou zijn geschoten in haar informatieverplichting bij gelegenheid van het sluiten van de borgtochtovereenkomst. Het moet dan ook ervoor worden gehouden dat in de borgtochtovereenkomst was verdisconteerd dat de bank - vóór of na een eventueel huwelijk van [eiser] - nieuwe kredieten aan Sirikit zou verstrekken en dat [eiser] ook daarvoor borg stond. Onder deze omstandigheden brengt geen rechtsregel met zich mee dat de bank, alvorens een nieuw krediet aan Sirikit te verstrekken, zich ervan vergewiste of [eiser] inmiddels gehuwd was en of diens echtgenote zich kon verenigen met - althans zich bewust was van - de consequenties van de vóór het huwelijk verleende borgstelling. Zou [eiser], al dan niet naar aanleiding van bezwaren van zijn a.s. echtgenote, de gevolgen van de eerder aangegane borgtochtverplichting hebben willen beperken, dan acht ik verdedigbaar dat hij de borgtochtovereenkomst kon opzeggen voor de toekomst, d.w.z. ten aanzien van de op het moment van opzegging nog toekomstige schulden (zie naar huidig recht: art. 7:861 BWNA), al dan niet met een beroep op gewijzigde omstandigheden. De bank zou in dat geval de gelegenheid hebben gehad om een standpunt in te nemen ten aanzien van het al dan niet verstrekken van het tweede krediet aan Sirikit. Het initiatief daartoe ligt in elk geval bij [eiser]. Het argument onder (2) behoeft dus niet aan toewijzing in de weg te staan.

3.11. De argumenten onder (3) en (4), kort gezegd inhoudende dat [eiser] mocht menen dat de bank genoegen nam met het verlenen van een hypotheek door [eiser] (welke hypotheekverlening nadien is vernietigd: zie alinea 1.1.4 hiervoor), zijn in appel niet aangevoerd ter onderbouwing van het betoog dat de bank in strijd handelt met de goede trouw en moeten dus worden beschouwd als een ontoelaatbaar novum in cassatie.

3.12. Onderdeel 3 tenslotte bevat een motiveringsklacht. De in het middelonderdeel genoemde stelling is niet aan de aandacht van het hof ontsnapt: zij wordt aangehaald in rov. 4. De verwerping van die stelling in rov. 5 is, hoewel summier, niet onbegrijpelijk. De bescherming, welke art. 159-160 (oud) BWNA aan de echtgenote biedt, strekt - voor zover hier van belang - zich immers niet verder uit dan tot de borgstellingen die tijdens het huwelijk worden aangegaan. Overigens leert Veegens-Korthals Altes-Groen, Cassatie in burgerlijke zaken (1989, nr. 117 blz. 229) dat en waarom een eiser tot cassatie geen belang erbij heeft, een rechtsoordeel met een motiveringsklacht te bestrijden.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.