Hoge Raad, 16-05-2006, AV2368, 01710/05

16 mei 2006

Strafkamer

nr. 01710/05

SG/SM

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 23 maart 2005, nummer 22/006887-04, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Nieuw Vossenveld" te Vught.

2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. B. Vermeirssen, advocaat te Tholen, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing van de zaak naar het hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

3.2. Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

"hij op 17 juli 2004, in de gemeente Vlissingen, opzettelijk [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers heeft verdachte opzettelijk die [slachtoffer] met een mes in het rechter bovenbeen gestoken, tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden."

3.3. De bewezenverklaring steunt, voorzover hier van belang, op de volgende bewijsmiddelen:

a. een proces-verbaal van politie, voorzover inhoudende als de verklaring van [betrokkene 1] (bewijsmiddel 7):

"Ik heb regelmatig contact met [slachtoffer], mijn broer [betrokkene 2] is bij hem gaan wonen. Ik heb ongeveer twee maanden geleden [verdachte] en [betrokkene 3] uit mijn huis gezet. Sindsdien heb ik ruzie met [verdachte]. Op 17 juli 2004 werd ik door [verdachte] gebeld op mijn GSM. Hij zei dat hij mij dood ging maken. Even later werd ik in de woning van [slachtoffer] nogmaals gebeld. [Slachtoffer] nam dit gesprek aan. Toen ik [slachtoffer] hoorde praten, dacht ik dat het [verdachte] was die hij aan de lijn had. Nadat dit gesprek was beëindigd, werd ik even later weer gebeld door [verdachte]. Ik hoorde dat hij zei dat hij me kapot zou maken. Ik zei dat hij dan maar naar buiten moest komen om het uit te praten. [Slachtoffer] en ik zijn naar buiten gegaan. Even later is mijn broer [betrokkene 2] naar buiten gekomen. Ik maakte een gebaar naar [verdachte] die nog in de woning van [betrokkene 4] stond dat hij naar buiten moest komen. Toen [verdachte] buiten kwam, zag ik dat hij een klauwhamer in zijn hand had. [Verdachte] is terug de woning in gegaan. Ik zag dat [slachtoffer] op de ramen van de woning van [betrokkene 4], waar [verdachte] naar binnen was gegaan, stond te slaan. Ik hoorde dat [slachtoffer] riep dat hij naar buiten moest komen. Ik ben vervolgens naar mijn broer gelopen. Op het moment dat ik terug kwam in de [a-straat] zag ik dat [betrokkene 4] in de deuropening van zijn woning stond. [Verdachte] kwam naar buiten. [Verdachte] duwde [betrokkene 4] wat handhandig opzij. Ik zag dat [verdachte] naar [slachtoffer] liep. Er vond vervolgens een woordenwisseling plaats tussen [verdachte] en [slachtoffer]. Ik zag dat [verdachte] in zijn rechter hand een mes had. [Verdachte] had het mes zo vast dat het met de punt naar beneden wees. Het was een mes zonder kartels. Ik zag dat [verdachte] zich omdraaide in de richting van de voordeur van de woning. Ik dacht op dat moment dat [verdachte] naar binnen wilde gaan. Op het moment dat hij zich omgedraaid had, werd [verdachte] door [slachtoffer] van achteren rond zijn keel gegrepen. [Slachtoffer] stond toen met zijn voorkant tegen de achterzijde van [verdachte].

Op dat moment zag ik dat [verdachte] achterwaarts een stekende beweging met het mes maakte in de richting van de rechterzijde van het onderlichaam van [slachtoffer]. Nadat er met het mes was gestoken, heb ik mijn broer geroepen en zijn we met zijn tweeën in de richting van [verdachte] en [slachtoffer] gelopen. Op het moment dat ik nog op de hoek van de straat stond en [verdachte] het mes na het steken weer naar voren haalde, zag ik dat er bloed aan het mes zat. Toen we bij hen kwamen, zag ik dat er bloed bij [slachtoffer] door zijn rechter broekspijp kwam. [Slachtoffer] en [verdachte] zijn beiden opgestaan. [Verdachte] is via de voordeur de woning van [betrokkene 4] ingelopen. Toen [slachtoffer] was opgestaan, zag ik dat hij veel bloed aan zijn kleding had. Een paar tellen later zag ik dat hij als een plumpudding in elkaar zakte en doodstil op straat bleef liggen."

b. een proces-verbaal van politie, voorzover inhoudende als de verklaring van de verdachte (bewijsmiddel 8):

"Ik heb al heel lang problemen met [slachtoffer]. Vanavond (het hof begrijpt: 17 juli 2004) kwam [slachtoffer] aan de deur van de [a-straat 1] te [woonplaats] bij [betrokkene 4] waar ik op dat moment ook was. [Slachtoffer] bonsde op het raam. Ik heb een vleesmes uit de keukenla gepakt en ben naar de deur gegaan. Ik wilde hem met dat mes in mijn hand wegjagen. Ik heb de deur opengedaan en ben achter hem aangerend. [Slachtoffer] rende weg. Ik heb me omgedraaid en ben teruggelopen. Toen ik terugliep, pakte [slachtoffer] mij van achteren beet. We kwamen te vallen op de grond. Ik lag onder en [slachtoffer] lag boven op mij. Ik heb met het mes dat ik in mijn hand had [slachtoffer] gestoken. Ik denk dat ik hem ergens in zijn zij of onderbuik heb geraakt. Ik heb hem hierna van me afgeduwd en ben naar binnen gelopen."

c. de verklaring van de verdachte afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 9 maart 2005, voorzover inhoudende (bewijsmiddel 10):

"Op 17 juli 2004 ben ik naar de woning van [betrokkene 4] aan de [a-straat 1] te [woonplaats] gegaan. Op een gegeven moment heb ik gebeld met [betrokkene 1]. Mijn vriendin [betrokkene 3] -de ex van [slachtoffer]- en ik hebben een tijd bij [betrokkene 1] in huis gewoond te [woonplaats]. [Betrokkene 1] had nog een aantal spullen van [betrokkene 3] en mij en ik had gehoord dat die naar het huis van [slachtoffer] waren gebracht. Het was een driftig gesprek tussen [betrokkene 1] en mij waarin over en weer gescholden werd. Nadat [betrokkene 1] en ik een aantal keren met elkaar gebeld hadden, ben ik naar buiten gegaan. Ik had op dat moment een hamer bij me.

Vervolgens ben ik teruggegaan naar de woning van [betrokkene 4], alwaar ik de hamer weer heb teruggelegd. Vervolgens heb ik weer gebeld met [betrokkene 1]. Ik hield er rekening mee dat de situatie uit de hand zou kunnen lopen aangezien [slachtoffer] vaker met een stuk hout in zijn handen voor mij had gestaan. De bedoeling van de telefoontjes was het terugkrijgen van mijn spullen. Op een gegeven moment stond [slachtoffer] voor het raam van de woning van [betrokkene 4]. [Slachtoffer] riep om mij. Hierop ben ik vanuit de woonkamer naar de keuken gelopen. In de keuken heb ik een mes uit de la gepakt. Vervolgens ben ik met dit mes naar buiten gegaan. Ik had de woning van [betrokkene 4] in plaats van via de voordeur via de achterdeur kunnen verlaten. Ik was het getreiter en gestalk van [slachtoffer] echter zat. Dat moest ophouden. Tevens dacht ik dat een goed pak slaag hem misschien zou motiveren om de spullen van [betrokkene 3] en mij terug te geven. Ik ben door de gang naar de voordeur gelopen en ben naar buiten gestapt. Ik had toen twee vleesmessen en een aanzetstaal in mijn rechterhand. Toen ik vier à vijf meter had gelopen, zag ik [slachtoffer] midden op straat staan. We begonnen tegen elkaar te schelden. Voorts pakten we elkaar beet en begonnen aan elkaar te trekken en te duwen. Na de scheldpartij en de worsteling heb ik me omgedraaid en ben ik teruggelopen in de richting van de woning van [betrokkene 4]. Nadat ik me had omgedraaid en een paar stappen had gelopen, voelde ik dat [slachtoffer] mij met de linkerarm rond mijn keel pakte en op m'n rug hing waardoor wij beiden op straat vielen. Voorts voelde ik dat mijn keel werd afgeklemd. De messen bevonden zich tussen mijn arm en mijn borst in. Het is mogelijk dat ik geprobeerd heb om [slachtoffer] met een stekende beweging met een van de messen van me af te slaan. Ik voelde dat de rechterkant van mijn lichaam vochtig werd. Ik ben onder [slachtoffer] vandaan geklauterd. Vervolgens ben ik naar de woning van [betrokkene 4] gelopen en ben daar op zolder gaan zitten."

3.5. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting van 9 maart 2005 gehechte pleitaantekeningen heeft verdachtes raadsman aldaar het volgende aangevoerd:

"Reden voor het instellen van het hoger beroep is dat [verdachte] het niet eens is met de kwalificatie 'doodslag' van de Rechtbank Middelburg. In het bijzonder kan de voor doodslag vereiste opzet niet worden geconstrueerd door middel van voorwaardelijke opzet. Vervolgens is ten onrechte het beroep op noodweer/noodweerexces afgewezen.

Over de feitelijke toedracht bestaat weinig discussie. [Verdachte] is 'over de rooie' geraakt toen [slachtoffer] op het raam stond te bonzen en met zijn hand snijdende bewegingen maakte langs zijn nek. [Verdachte] is daarop naar buiten gegaan om hem weg te jagen en heeft een mes meegenomen. [Verdachte] en [slachtoffer] hebben op straat een heftige woordenwisseling gehad, waarbij niet is gedreigd met het mes. [Verdachte] draaide zich vervolgens om en liep naar de voordeur toe.

[Slachtoffer] viel hem echter plotseling van achteren aan door met zijn arm de nek van [verdachte] te omklemmen (en hem zo tegen de grond trachten te werken).

[Verdachte] heeft min of meer willekeurig in het been van [slachtoffer] gestoken. Andere mogelijkheden waren niet voorhanden. Alleen het rechterbeen was binnen 'steekbereik' ([slachtoffer] stond tegen [verdachte] aan). [Verdachte] kon binnen dat steekbereik niet precies richten omdat hij niet kon zien waar hij dan zou steken. De mogelijkheden waren dus wel beperkt: alleen ergens in het rechterbovenbeen en [verdachte] wist dat.

Het is bekend dat steekwonden in het been over het algemeen niet levensbedreigend zijn. Ook [verdachte] weet dit. Het kan dan ook niet zo zijn dat hij, terwijl hij stak, er rekening mee moest houden dat die ene steek in het been de dood zou veroorzaken.

In juridische zin is er dus geen sprake van een aanmerkelijk kans. Dat de kans überhaupt bestaat is met deze zaak wel bewezen, maar kwestieus is of die kans ook aanmerkelijk is.

• In de praktijk blijken steekwonden in het bovenbeen niet levensbedreigend;

• Alleen indien de beenslagader wordt doorkliefd kan een dodelijke verbloeding optreden;

• Een verbloeding uit de beenslagader kan (eenvoudig) worden gestopt door de beenslagader ter hoogte van de lies af te knijpen (zie rapportage Noordzij) zodat overlijden wordt voorkomen;

• De kans dat de beenslagader wordt geraakt door een messteek is klein. Medisch adviseur Noordzij (Lechner consult te Rotterdam) motiveert dit in haar rapportage d.d. 8 maart 2005. De slagader is circa 1 cm in doorsnede en ligt bij de lies aan de oppervlakte. Vanuit daaruit loopt de slagader geleidelijk naar de achterzijde van het bovenbeen ter hoogte van de knie (en wordt naar ik aanneem navenant dunner). De kans dat een willekeurige messteek achterwaarts in de slagader terechtkomt is (rekenkundig) klein. De oppervlakte van het bovenbeen ligt, naar mijn metingen, tussen de 800 en 1.200 cm (Vergelijk: een A4'tje is 623,7 cm) Het steekkanaal dient bovendien voldoende diep te zijn. Dit is mede afhankelijk van de vraag of rechtstandig op het been wordt gestoken of schuin;

Dit leidt tot de conclusie dat de kans op een dodelijke verwonding niet als aanmerkelijk kan worden aangemerkt.

Ter onderbouwing van dit standpunt verwijs ik nog naar de bekende HIV-arresten (HR 25 maart 2003, NJ 2003, 552 en HR 18 januari 2005, LJN AR1860). Uit die arresten volgt duidelijk dat de objectieve kant van het voorwaardelijk opzet (=de aanmerkelijke kans) ook daadwerkelijk aanmerkelijk dient te zien en bijvoorbeeld niet afhangt van de ernst van het gevolg c.q. het te beschermen rechtsgoed.

De kans wordt bepaald door "de kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten" (HIV-arrest HR 25 maart 2003, r.o. 3.6). Welnu, het is juist zo dat naar algemene ervaringsregelen een steek in het (boven)been niet tot een aanmerkelijke kans op het overlijden van het slachtoffer leidt.

Jurisprudentie:

Hof Arnhem 9 februari 2001: 1 keer gestoken dus geen boze opzet.

Rb Middelburg 8 november 2000 LJN AA8439:

Steek in schouder en long doorboord: poging tot toebrengen zwaar lichamelijk letsel. Krantenknipsel over zaak bij de Rb Breda (zie bijlage)

De tweede eis aan voorwaardelijk opzet is dat de verdachte zich wetenschap had van die aanmerkelijke kans dat het (niet gewilde) gevolg zou intreden.

Primair geldt hierbij dat nu er geen aanmerkelijke kans is, [verdachte] ook geen wetenschap hiervan had.

Mocht er (objectief) wel sprake zijn van een aanmerkelijke kans, dan geldt dat [verdachte] hiervan geen wetenschap/bewustheid had. Immers hij verkeerde in de veronderstelling dat hij in het been zou 'prikken' om de belaging van [slachtoffer] te stoppen. Hij zou geen vitale delen in het lichaam raken nu hij enkel in het been zou steken omdat hij enkel in het been kon steken. Dat is wat hij dacht en op basis daarvan heeft hij gehandeld.

Dat hij zich niet bewust was van de kans dat [slachtoffer] zou overlijden, blijkt verder uit het volgende:

• [verdachte] loopt naar binnen nadat hij heeft gestoken: hij wil geen verdere confrontatie met [slachtoffer]. Hij denkt dat [slachtoffer] in het ziekenhuis zal worden behandeld en dat het daarmee klaar zou zijn (verklaring ter terechtzitting d.d. 28 oktober 2004);

• pas nadat hij uit het doucheraam kijkt ziet hij dat [slachtoffer] overleden zou zijn;

• bij de aanhouding vraagt [verdachte] meermaals of [slachtoffer] daadwerkelijk dood is;

Hier geldt dat, mocht de aanmerkelijke kans en de wetenschap aanwezig zijn, [verdachte] niet de kwade kans heeft aanvaard. Dit wilselement maakt dat voorwaardelijk opzet niet louter een normatief begrip is. Er moet wel degelijk worden gekeken en beoordeeld of deze concrete persoon de kwade kans heeft aanvaard.

Nu kan dit subjectieve element worden ingevuld door te kijken naar de uiterlijke verschijningsvorm. De gedraging is dan zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.

De gedraging 'één keer in het been steken' is naar de uiterlijke verschijningsvorm niet zo zeer gericht op het doden van de persoon, dat daarmee buiten kijf komt komen te staan dat [verdachte] het gevolg heeft aanvaard.

Ik verwijs hiervoor naar NJ 2003. 556: bierglas over schouder leeggooien in de richting van een daar staande jongen levert niet op aanvaarding van de kans vanwege de 'uiterlijke verschijningsvorm'.

HR 28-9-2004, LJN AP4455: op grond schieten naar wegrennend slachtoffer, die vervolgens wordt geraakt in been; voorwaardelijk opzet op dood niet bewezen.

HR NJ 1998, 731: "Uit de omstandigheden dat de verdachte het slachtoffer met een geladen pistool heeft geslagen en dat hij heeft deelgenomen aan het ontstane handgemeen kan geen voorwaardelijke opzet op het afgaan van het wapen en de dood van het slachtoffer worden afgeleid". Vergelijk hier het mes met het pistool.

Rb Zutphen 27 november 2002 LJN AF 1214: te hard rijden aan linkerzijde weg; dodelijk ongeval, geen voorwaardelijk opzet op dood slachtoffer maar schuld.

3.6. Hetgeen hiervoor onder 3.5 is weergegeven behelst een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken, maar heeft, in strijd met art. 359, tweede lid, Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg (vgl.

HR 11 april 2006, LJN AU 9130).

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak;

Wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.