Hoge Raad, 19-12-2006, AZ2169, 03372/05

19 december 2006

Strafkamer

nr. 03372/05

km/CAW

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 18 april 2005, nummer 24/001858-04, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiare Inrichting "De Grittenborgh" te Hoogeveen.

Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest wat betreft de hoogte van de straf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

3.2. Ten laste van de verdachte is onder 3 primair bewezenverklaard dat:

"hij op 3 april 2004, in de gemeente Ten Boer, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk en met voorbedachten rade [het slachtoffer] (geboren [geboortedatum] 2003) van het leven te beroven, met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg, samen met genoemde [slachtoffer] in het Eemskanaal is gesprongen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."

"Ontslag van alle rechtsvervolging

Het hof heeft ambtshalve onderzocht of verdachte ter zake van het onder 3 bewezen verklaarde feit dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging omdat hij vrijwillig is teruggetreden, als bedoeld in artikel 46b van het Wetboek van Strafrecht. Vrijwillige terugtred bestaat als de niet voltooiing van het delict een gevolg is van omstandigheden die van de wil van de dader afhankelijk zijn, en derhalve niet van externe factoren. Uit jurisprudentie blijkt dat niet van vrijwillige terugtred gesproken kan worden als weliswaar het gewenste effect niet is ingetreden, maar de verdachte daartoe wel alles wat in zijn vermogen ligt heeft gedaan. Het hof heeft onderzocht of genoemde uitsluitingsgrond zich in de onderhavige zaak heeft voorgedaan en overweegt daaromtrent het volgende.

Bewezen verklaard is dat verdachte geprobeerd heeft zijn vijf maanden oude zoontje [het slachtoffer] van het leven te beroven door met hem in het Eemskanaal te springen. Het delict is niet voltooid omdat verdachte met zijn zoontje weer uit het kanaal is geklommen. Verdachte heeft over dit feit het volgende verklaard - zakelijk weergegeven -:

"Ik ben met [het slachtoffer] in het Eemskanaal gesprongen. We gingen wel kopje onder, maar het was ondiep en ik kon gewoon staan. Door de kou kwam ik weer goed bij en wist ik dat ik niet goed bezig was. Ik wilde hem naar het ziekenhuis brengen omdat hij nat en koud was en ben daarom richting Groningen gereden."

Uit het dossier blijkt voorts dat verdachte kort daarop werd aangehouden door agenten van politie die in zijn auto de natte en koude baby in een deken gewikkeld hebben aantroffen.

Het hof stelt vast dat in de onderhavige zaak niet méér informatie beschikbaar is dan deze verklaring van verdachte. Er waren geen getuigen van het delict. De geneeskundige verklaring die van [het slachtoffer] in het dossier zit, maakt slechts melding van een al eerder opgelopen steekwond en vermeldt niets over eventuele medische gevolgen van het te water raken. Er is bijvoorbeeld geen informatie waaruit blijkt of [het slachtoffer] water heeft binnen gekregen of onderkoeld is geraakt. Er bestaat onzekerheid over zowel de gevolgen van het feit als over hoe het feit zelf heeft plaats gevonden.

Het hof overweegt dat er - gelet op de verklaring van verdachte - te weinig informatie beschikbaar is om uit te kunnen sluiten dat het delict niet is voltooid doordat verdachte vrijwillig is teruggetreden. Niet zeker is derhalve of het onder 3 bewezen verklaarde feit gekwalificeerd kan worden als een strafbaar feit, wat er toe dient te leiden dat verdachte ter zake van dit feit wordt ontslagen van alle rechtsvervolging."

3.4. Art. 46b Sr luidt:

"Voorbereiding noch poging bestaat indien het misdrijf niet is voltooid tengevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk."

3.5.2. Aan de klacht ligt de opvatting ten grondslag dat geen plaats kan zijn voor vrijwillige terugtred als bedoeld in art. 46b Sr, indien sprake is van een zogenoemde voltooide poging. Die opvatting is onjuist. Bij vrijwillige terugtred gaat het om het misdrijf waarop de gedragingen van de verdachte waren gericht (vgl. HR 5 december 2000, LJN AA8824). Het gaat niet erom of de verdachte vrijwillig is teruggetreden voordat sprake is van een strafbare poging, maar of hij is teruggetreden voordat sprake is van een voltooid misdrijf. In geval van een voltooide poging is derhalve vrijwillige terugtred in de zin van art. 46b Sr niet reeds in zijn algemeenheid uitgesloten.

Of gedragingen van de verdachte toereikend zijn om de gevolgtrekking te wettigen dat het misdrijf niet is voltooid tengevolge van omstandigheden die van zijn wil onafhankelijk zijn, hangt - mede gelet op de aard van het misdrijf - af van de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij verdient opmerking dat voor het aannemen van vrijwillige terugtred in geval van een voltooide poging veelal een zodanig optreden van de verdachte is vereist dat dit naar aard en tijdstip geschikt is het intreden van het gevolg te beletten.

Gelet op het voorgaande geeft het in de overwegingen van het Hof besloten liggende oordeel dat in het onderhavige geval vrijwillige terugtred door de verdachte nog mogelijk was, ook al zouden de reeds door de verdachte verrichte gedragingen naar hun uiterlijke verschijningsvorm moeten worden aangemerkt als een voltooide poging tot moord, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

3.6.2. Vooropgesteld wordt dat van buiten komende factoren die mede ertoe hebben geleid dat het misdrijf niet is voltooid, niet aan vrijwillige terugtred in de weg behoeven te staan.

Het oordeel van het Hof, dat de oorzaak van het niet voltooien van het misdrijf is gelegen in van de wil van de verdachte afhankelijke omstandigheden, te weten dat hij met het kind uit het kanaal is geklommen, dat hij het kind naar het ziekenhuis wilde brengen en dat hij daartoe met de in een deken gewikkelde baby in de auto naar Groningen is gereden, is niet onbegrijpelijk. De enkele omstandigheid dat de geringe diepte en de koude kunnen worden aangemerkt als van buiten komende factoren die van invloed kunnen zijn geweest op het niet voltooien van het delict, noopte het Hof, dat heeft vastgesteld dat geen andere informatie beschikbaar is dan de verklaring van de verdachte, niet ertoe tot een ander oordeel te komen.

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;

Vermindert deze in die zin dat deze veertien jaren en acht maanden beloopt;

Verwerpt het beroep voor het overige.