Hoge Raad, 25-03-2008, BB2875, 02387/06 B

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

1. De bestreden beschikking

De Rechtbank heeft ongegrond verklaard het door de klaagster ingediende beklag strekkende tot teruggave aan haar van het in bovenvermelde beschikking omschreven voorwerp.

2. Geding in cassatie

2.2. De Hoge Raad heeft kennisgenomen van het schriftelijk commentaar van de raadsvrouwe op de conclusie van de Advocaat-Generaal.

3. Achtergrond en procesgang

3.1. Bij de stukken van het geding bevindt zich een brief van 22 januari 2006 van het Hoofd van de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (AIVD) aan de Landelijk AIVD Officier van Justitie. Deze brief houdt het volgende in:

"Hierbij doe ik aangifte van overtreding van artikel 98 e.v. Wetboek van strafrecht tegen nog onbekende daders.

Blijkens een publicatie in de Telegraaf van zaterdag 21 januari 2006 zijn "AIVD-geheimen "bij drugsmaffia" terechtgekomen. Voor deze publicatie heeft De Telegraaf de AIVD gemeld in het bezit te zijn van documenten met staatsgeheime gegevens betreffende operationele werkzaamheden van de AIVD. De Telegraaf heeft een set van de desbetreffende documenten aan de AIVD overhandigd. Ik heb de Telegraaf op 20 januari 2006 schriftelijk laten weten er zonder uitdrukkelijk tegenbericht van uit te gaan dat alle in het bezit van de Telegraaf zijnde documenten aan de AIVD zijn overhandigd. Ik heb mij hierbij gebaseerd op twee voorafgaande telefoongesprekken met hoofdredacteur [betrokkene 1]. Tot op heden heb ik zijdens de Telegraaf geen tegenbericht ontvangen dat de krant nog over kopieën van deze documenten beschikt.

In deze stukken wordt ook gewag gemaakt van gesprekken die door politie/justitie vertegenwoordigers zijn gevoerd met als crimineel bekend staande personen dan wel wetenschap die zij hebben over dergelijke personen.

Uit de omschrijving blijkt dat de gegevens, in belangrijke mate, betrekking hebben op het actuele operationele kennisniveau op het taakveld democratische rechtsorde en in het bijzonder de integriteit openbare sector van de BVD en de daarbij gehanteerde concrete, specifieke werkwijze. Automatisch heeft een en ander betrekking op de AIVD als zijn rechtsopvolger. Bovendien staan in de documenten namen vermeld van BVD/AIVD medewerkers en RID medewerkers; ook worden menselijke bronnen van de BVD aangeduid, overigens veelal met een codenaam, maar niet valt uit te sluiten dat ingewijden de identiteit van deze bronnen kunnen achterhalen, met alle mogelijke gevolgen van dien voor de desbetreffende personen en voor de nationale veiligheid. Gezien de aard en inhoud en de onderlinge samenhang ervan, alsmede de aangebrachte rubricering zijn de gegevens in kwestie aan te merken als gegevens bedoeld in de artikel 98, eerste lid, Wetboek van strafrecht (WvSr). Bovendien zijn de gegevens oorspronkelijk afkomstig van een zogenaamde verboden plaats (vgl artikel 80 ter WvSr) en staan zij in betrekking tot de veiligheid van de staat (artikel 98, tweede lid, WvSr).

Om te bepalen of een gegeven een staatsgeheim vormt, zijn in samenhang met de genoemde artikelen van het WvSr, de algemene en specifieke geheimhoudings- en openbaarheidsbepalingen van belang. In casu zijn met name van belang artikel 15, hoofdstuk vier (45 e.v.), hoofdstuk zeven (85 e.v.) van de Wet op de Inlichtingen- en veiligheidsdiensten en het Voorschrift informatiebeveiliging rijksdienst-bijzonder informatie (Vir-bi). In bijlage twee van het Vir-bi is een schema opgenomen met voorbeelden van (staatsgeheime) rubriceringen. Het is verder van belang dat de kantoorgebouwen van de AIVD en zijn rechtsvoorganger de BVD zijn aangewezen als verboden plaats als bedoeld in de Wet bescherming staatsgeheimen met de daaraan verbonden inherente beveiligingsmaatregelen. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (b.v. 14 december 1988, AB 1988/93 en MVT II 25877, nr. 3, blz 68-69) kan de BVD, en diens rechtsopvolger AIVD, zijn wettelijke taak uitsluitend verrichten binnen een zekere mate van geheimhouding. Volgens de Afdeling houdt dat in dat deze dienst zijn actuele kennisniveau, zijn bronnen en zijn werkwijze(n) geheim moet kunnen houden. Het betreft hier kritische ondergrenzen die als een vertaling kunnen worden gezien van het "jeopardize" criterium uit de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens.

Naar mijn oordeel is het primair van belang om na te gaan of deze (en eventueel soortgelijke) staatsgeheime gegevens bij onbevoegden derden in bezit (kunnen) zijn om er vervolgens voor te zorgen dat deze aan het verkeer worden onttrokken in het belang van de nationale veiligheid en de veiligheid van de personen die in de stukken zijn genoemd vanwege het bericht in de Telegraaf dat de dossiers in het criminele milieu circuleren."

3.2. De aan het proces-verbaal van de behandeling van het beklag door de Rechtbank gehechte pleitnotities van de raadsman van de klaagster houden, voor zover hier van belang, het volgende in:

"Proportionaliteit

13. Naar de mening van De Telegraaf is niet voldaan aan het proportionaliteitsbeginsel. De Telegraaf verwijst naar de aanbeveling van 8 maart 2000 van het Comité van de Ministers van de Raad van Europa (hierna "de Aanbeveling"). Het Comité heeft een aanbeveling gedaan om het journalistiek brongeheim in de nationale wetgevingen van de Lidstaten met dezelfde waarborgen te omkaderen. In de toelichting bij de Aanbeveling, het zgn. Explanatory Memorandum, wordt verduidelijkt dat de persvrijheid onder omstandigheden zou kunnen wijken voor 'the prevention of a major crime'. Onder major crimes wordt verstaan: 'murder, manslaughter, severe bodily injury, crimes against national security or serious organised crimes.'

14. In dezelfde zin heeft Advocaat-Generaal mr. T. Koopmans zich uitgelaten in zijn conclusie voorafgaand aan het Van den Biggelaar-arrest (zie HR 10 mei 1996, NJ 1996, 578):

"Men kan zich voorstellen dat uitzonderingen op verschoningsmogelijkheden erkend moeten worden wanneer ernstige misdrijven, zoals geweldsmisdrijven, kunnen worden voorkomen of opgespoord door doorbreking van het zwijgrecht."

15. Uit de Aanwijzing Toepassing dwangmiddelen bij journalisten blijkt voorts dat het College van Procureurs-generaal van oordeel is dat het toepassen van dwangmiddelen slechts is gerechtvaardigd als dat het enige middel is om een zeer ernstig delict op te lossen:

"Het moet dan gaan om misdrijven waarbij het leven, de veiligheid of de gezondheid van personen ernstig is geschaad of in gevaar kan worden gebracht. Daarvan zal in beginsel sprake zijn bij het opsporen van de verdachte van bijvoorbeeld een reeks van ernstige zedenmisdrijven, het traceren van een hoeveelheid explosieven of het inrekenen van een voortvluchtig moordenaar." (Zie Hoofdstuk 6, onder a)

16. Het in bezit hebben van staatsgeheime informatie om - mede aan de hand daarvan - krantenartikelen te schrijven is van geheel andere orde dan de hiervoor geschetste misdrijven. Dit misdrijf ontregelt de samenleving niet. Het gaat hier immers om de taak van de pers als "public watchdog".

17. Bij de ernst van de beoordeling speelt bovendien de inhoud van de krantenartikelen een rol. Uit de geheime informatie blijkt namelijk dat er aanwijzingen zijn van corruptie binnen het opsporingsapparaat en dat staatsgeheime informatie circuleerde binnen het criminele circuit.

18. Tenslotte speelt ook de wijze waarop De Telegraaf met deze informatie is omgegaan een rol. Volgens de minister van Justitie is De Telegraaf daar "omzichtig" mee omgegaan.

Subsidiariteit

19. Het is lastig voor De Telegraaf om iets te zeggen over de subsidiariteit. De Officier van Justitie weigert immers om zich daarover uit te laten. Deze houding staat lijnrecht tegenover hetgeen de Hoge Raad hierover overwoog in het Telegraaf/Sonera arrest, namelijk:

"dat in beginsel het Openbaar Ministerie aannemelijk moet maken dat is voldaan aan het beginsel van subsidiariteit, (...). Het gewicht van het in het geding zijnde belang, de vrijheid van nieuwsgaring, en de omstandigheid dat het Openbaar Ministerie, zoals in het onderhavige geval, daarop een inbreuk maakt, vormen voldoende rechtvaardiging voor dit uitgangspunt."

20. Er is pas aan het subsidiariteitsbeginsel voldaan als het OM aannemelijk heeft gemaakt dat er geen enkel ander alternatief meer beschikbaar is dan de inbeslagname van journalistiek materiaal.

21. In de Aanwijzing Toepassing dwangmiddelen bij journalisten zegt het College van Procureurs-generaal hierover:

"Het is van principieel belang dat de noodzaak voor iedere inbreuk op de vrijheid van meningsuiting overtuigend wordt onderbouwd. De marges bij het maken van een inbreuk worden begrensd door het belang van een democratische samenleving bij het voortbestaan van een vrije pers. Dat belang zal veel gewicht in de schaal leggen bij het vaststellen of sprake is van een inbreuk die in verhouding staat tot het gerechtvaardigde doel." (Zie Hoofdstuk 5, onder a)

22. En verder: (zie p. 7 tweede alinea):

"Inbeslagneming moet de laatste reële mogelijkheid zijn om duidelijkheid te verkrijgen over de toedracht en de identiteit van de daders."

23. Het Explanatory Memorandum bij de eerder vermelde richtlijn van de Raad van Europa vermeldt (p. 11, nr. 32):

"A disclosure should only be justified if and after other means or sources have been unsuccessfully exhausted by the parties to a disclosure proceeding. The parties to a disclosure proceeding should also exhaust other non-journalistic sources at first before demanding the disclosure of the source by the journalist. The existence of reasonable alternative measures for the protection of the legitimate interest excluded in the necessity of disclosing the source by the journalist and the parties seeking the disclosure have to exhaust these alternatives at first."

24. De Telegraaf heeft geen enkel inzicht in eventuele andere onderzoeksmethoden van het Openbaar Ministerie om de identiteit van de bron te achterhalen. Het is onwaarschijnlijk dat inbeslagname de enige onderzoeksmogelijkheid voor het Openbaar Ministerie is. Zo zou De Telegraaf zich kunnen voorstellen dat het Openbaar Ministerie de kopieën onderzoekt die De Telegraaf aan de AIVD heeft overhandigd.

25. De Telegraaf heeft namelijk op verzoek van [betrokkene 2], Hoofd van de AIVD een set kopieën van de door de journalisten ontvangen documenten verstrekt aan de AIVD. De AIVD is met andere woorden exact op de hoogte welke documenten aan De Telegraaf zijn verstrekt en wat de inhoud van die documenten is. Alleen al aan de hand daarvan moet voor het Openbaar Ministerie te traceren zijn wie de documenten gelekt heeft. Er zijn maar een paar mensen die de beschikking hadden over die documenten.

26. Bovendien zijn op de documenten handgeschreven notities opgenomen die niet van de journalisten van De Telegraaf afkomstig zijn. Ook zit tussen de stukken een handgeschreven notitie aan de leider van het onderzoek/toenmalig hoofd van de AIVD. Ook aan de hand daarvan zou de AIVD de identiteit van de bron kunnen traceren.

27. Het Openbaar Ministerie heeft niet aannemelijk gemaakt óf en zo ja welke alternatieve wegen voor haar open hebben gestaan of nog steeds openstaan om de identiteit van de bron van De Telegraaf te achterhalen. Vaststaat in ieder geval dat het Openbaar Ministerie aan de hand van de door De Telegraaf aan de AIVD toegezonden kopieën de bron had kunnen trachten te achterhalen. Pas wanneer dat niet succesvol zou zijn én er geen andere methoden meer voorhanden zouden zijn om het lek binnen de AIVD op te sporen, zou aan inbeslagneming van de Documenten toegekomen worden. De Telegraaf handhaaft dan ook haar standpunt dat niet is voldaan aan het subsidiariteitsbeginsel."

3.3. Voormeld proces-verbaal houdt voorts onder meer het volgende in:

3.4. De bestreden beschikking houdt onder het hoofd "beoordeling van het klaagschrift" het volgende in:

"Twee bij klaagster werkzame journalisten, [betrokkene 3] en [betrokkene 4], hebben op enig moment de beschikking gekregen over staatsgeheime informatie die afkomstig was van de AIVD. Op basis van deze informatie zijn in De Telegraaf in januari 2006 enkele artikelen verschenen, waarin aan deze informatie en het beweerdelijk rondslingeren daarvan in het criminele circuit, aandacht is besteed. Op 26 januari 2006 heeft de officier van justitie op grond van artikel 96a Wetboek van Strafvordering (Sv) de uitlevering van de betreffende stukken bevolen. Op 1 februari 2006 zijn de betreffende stukken op grond van het bepaalde in artikel 94 SV door verbalisanten van de Rijksrecherche in beslag genomen. De stukken zijn daartoe in een door een notaris verzegelde enveloppe gedaan. De rechter-commissaris van deze rechtbank heeft bij beschikking van 1 februari 2006 de vordering van de officier van justitie van diezelfde datum tot instelling van een gerechtelijk vooronderzoek toegewezen.

De omstandigheid dat de in beslag genomen stukken wellicht vingerafdrukken bevatten die de AIVD of het Openbaar Ministerie op het spoor van de bron(nen) van klaagster kunnen zetten, leidt niet tot een ander oordeel. Zoals klaagster terecht heeft betoogd omvat artikel 10 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) ook de bescherming van journalistieke bronnen, om aldus het recht op vrije nieuwsgaring te waarborgen. De rechtbank acht dat recht in het onderhavige geval evenwel niet geschonden. De rechtbank stelt voorop dat van de betrokken journalisten geen actieve medewerking is verlangd aan het onderzoek naar de identiteit van de bron, maar dat in het onderhavige geval slechts uitlevering is gevorderd van materiaal dat onafhankelijk van de wil van de journalisten bestaat en bovendien het voorwerp van een strafbaar feit uitmaakt. De rechtbank is dan ook van oordeel dat een sanctionering van de door het Openbaar Ministerie in deze gevolgde handelwijze niet in de weg zal staan aan eventuele toekomstige - wellicht in andere vorm gegoten - uitwisseling van informatie tussen klaagster en haar bronnen.

Uit het voorgaande volgt dat het klaagschrift ongegrond zal worden verklaard."

4. Beoordeling van het middel

4.1. Het middel komt op tegen de ongegrondverklaring van het klaagschrift door de Rechtbank. Het klaagt dat het oordeel van de Rechtbank met betrekking tot de inbeslag-genomen stukken onbegrijpelijk althans onvoldoende is gemotiveerd, meer in het bijzonder voor zover het de overweging van de Rechtbank over de verenigbaarheid met art. 10 EVRM betreft.

4.3.1. Het beklag van de klaagster strekt tot teruggave van de ('originele') documenten aan haar. In dat verband heeft zij de stelling betrokken dat de inbeslagneming van de documenten niet te verenigen valt met art. 10 EVRM, omdat daardoor zonder voldoende rechtvaardiging aan het zwaarwegende belang van de bescherming van journalistieke bronnen wordt tekortgedaan. Zij heeft aangevoerd dat moet worden gevreesd dat een onderzoek aan deze documenten tot de bron van deze stukken, aan wie door de klaagster geheimhouding was toegezegd, zou kunnen leiden, in het bijzonder omdat op deze stukken vingerafdrukken zouden kunnen worden aangetroffen.

4.3.2. De Officier van Justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat de documenten niet onder een aan journalisten toekomend geheimhoudingsrecht vallen, althans dat de inbreuk daarop is gerechtvaardigd omdat is voldaan aan de vereisten van art. 10, tweede lid, EVRM. De Officier van Justitie heeft te kennen gegeven dat een onderzoek op vingerafdrukken aan die documenten mogelijk, doch niet noodzakelijk is om de identiteit van het lek bij de AIVD te achterhalen, omdat dit aan de hand van de aan de AIVD inmiddels bekende inhoud van de desbetreffende documenten reeds mogelijk is. Volgens de Officier van Justitie dienen de documenten aan de Staat te worden teruggegeven omdat deze staatsgeheime inlichtingen bevatten, die niet in het openbaar mogen circuleren.

4.5. Met het oordeel dat de inbeslaggenomen stukken afkomstig zijn van de AIVD en staatsgeheime informatie bevatten en voorwerp van het in art. 98c Sr voorziene strafbare feit uitmaken, heeft de Rechtbank tot uitdrukking gebracht dat het bevel tot uitlevering het belang dient ter bescherming waarvan die bepaling in het leven is geroepen, te weten de bescherming van staatsgeheimen.

4.6. In zoverre faalt het middel.

4.7. Het middel kan ook voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO geen nadere motivering nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Slotsom

Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden beschikking ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

6. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren A.J.A. Dorst, J.W. Ilsink, J. de Hullu en W.M.E. Thomassen in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, in raadkamer en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 maart 2008.