Parket bij de Hoge Raad, 25-03-2008, BB2875, 02387/06 B

Conclusie inzake:

Uitgeversmaatschappij De Telegraaf B.V.

1. Dit cassatieberoep betreft een beschikking van de Rechtbank te 's-Gravenhage waarbij een namens de bovengenoemde rechtspersoon - hierna: verzoekster - ingediend beklag tegen de inbeslagneming van bescheiden ongegrond is verklaard.

4. Uit de nu aan de Hoge Raad gezonden gedingstukken valt te begrijpen dat het hoofd van de AIVD contact heeft gezocht met de redactie van verzoekster. Daarop heeft verzoekster de AIVD afschriften doen toekomen van de stukken waarover haar journalisten hadden gepubliceerd. Inmiddels was een opsporingsonderzoek gestart en korte tijd later is ook een gerechtelijk vooronderzoek geopend. AIVD, Openbaar Ministerie en de Rijksrecherche (aan wie het opsporingsonderzoek is opgedragen) willen de originele exemplaren ter beschikking krijgen van de AIVD-stukken die bij (de journalisten van) verzoekster zijn terecht gekomen. Daarvan is de uitlevering ter inbeslagneming gevorderd. Door tussenkomst van de advocaat van verzoekster zijn de bewuste stukken, verpakt in een verzegelde enveloppe, daadwerkelijk in beslag genomen.

5. De inzet van deze beklagprocedure is teruggave van die inbeslaggenomen originelen (dat wil dus zeggen: de exemplaren van de AIVD-stukken die bij verzoeksters journalisten terecht kwamen) aan verzoekster. Dit verzoek om teruggave wordt onderbouwd met een beroep op het journalistiek privilege en het daardoor gediende belang dat journalisten hun bronnen kunnen beschermen. Het centrale argument is in dit verband dat op de nu inbeslaggenomen 'originelen' van de AIVD-stukken sporen zouden kunnen worden aangetroffen, met name vingerafdrukken, aan de hand waarvan achterhaald kan worden wie in deze kwestie als bron van de journalisten heeft gefungeerd. Het Openbaar Ministerie heeft nadrukkelijk niet willen uitsluiten dat van dergelijke sporen, indien die nog gevonden kunnen worden, gebruik gemaakt zal worden.

De rechtbank overweegt als volgt.

De stukken waarover werknemers van klaagster op enig moment de beschikking hebben gekregen, zijn afkomstig van de AIVD en bevatten staatsgeheime informatie. Het enkele onder zich nemen of houden van dergelijke informatie levert voor hen die daartoe niet gerechtigd zijn reeds een strafbaar feit op als bedoeld in artikel 98c Wetboek van Strafrecht.

Werknemers van klaagster zijn journalisten en blijven uit dien hoofde in beginsel verschoond van inbeslagname van stukken tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt, tenzij - onder meer - sprake is van geschriften die het voorwerp van het strafbare feit zijn

Naar het oordeel van de rechtbank vormen de onder klaagster in beslag genomen stukken voorwerp van het hierboven omschreven strafbare feit en komt klaagster geen beroep op het verschoningsrecht van artikel 98 Wetboek van Strafvordering toe.

De omstandigheid dat de inbeslaggenomen stukken wellicht vingerafdrukken bevatten die de AIVD of het Openbaar Ministerie op het spoor van de bron(nen) van klaagster kunnen zetten, leidt niet tot een ander oordeel. Zoals klaagster terecht heeft betoogd omvat artikel 10 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) ook de bescherming van journalistieke bronnen, om aldus het recht op vrije nieuwsgaring te waarborgen. De rechtbank acht dat recht in het onderhavige geval evenwel niet geschonden. De rechtbank stelt voorop dat van de betrokken journalisten geen actieve medewerking is verlangd aan het onderzoek naar de identiteit van de bron, maar dat in het onderhavige geval slechts uitlevering is gevorderd van materiaal dat onafhankelijk van de wil van de journalisten bestaat en bovendien het voorwerp van een strafbaar feit uitmaakt. De rechtbank is dan ook van oordeel dat een sanctionering van de door het Openbaar Ministerie in deze gevolgde handelwijze niet in de weg zal staan aan eventuele toekomstige - wellicht in andere vorm gegoten - uitwisseling van informatie tussen klaagster en haar bronnen.

Uit het vorengaande volgt dat het klaagschrift ongegrond zal worden verklaard"

8. De zojuist onder a) samengevatte klacht berust op de volgende gedachtegang: in het tweede lid van art. 98 Sv is bepaald dat de inbeslagneming onder een verschoningsgerechtigde alleen mogelijk is voor zover het gaat om brieven of geschriften die voorwerp van het delict zijn (geweest) dan wel tot het begaan ervan gediend hebben. Aangezien deze bepaling is opgenomen in verband met de in het eerste lid van art. 98 Sv geregelde doorzoeking, en de wetgever nimmer te kennen heeft gegeven dat die bepaling ook bij de inbeslagneming in andere situaties toepasselijk moet zijn, is de inbeslagneming van de in art. 98, tweede lid, Sv genoemde brieven of andere geschriften (bij een verschoningsgerechtigde) slechts toegelaten ter gelegenheid van de in het eerste lid geregelde doorzoeking.

9. In deze redenering kan de steller van het middel niet worden gevolgd. Het verschoningsrecht is nimmer als absoluut beschouwd in die zin dat het zich zou uitstrekken tot alles wat een verschoningsgerechtigde onder zich neemt. Met name is, voor zover mij bekend, steeds als algemene regel gehanteerd dat de zogenaamde 'corpora et instrumenta' buiten bereik van het verschoningsrecht moeten blijven. Een verschoningsgerechtigde zal zonodig zelf een grens moeten trekken: zelfs in de uitoefening van de functie die tot geheimhouding noopt mag hij zich geen voorwerpen laten toevertrouwen die een rol hebben gespeeld bij het begaan van een delict of daardoor zijn verkregen, vgl HR NJ 1989, 213. Het vervullen van de vertrouwenspositie mag niet overgaan in het faciliteren of begunstigen van strafbaar gedrag.

10. Terecht merkt de steller van het middel op dat de rechtspraak betreffende de beide leden van art. 98 Sv tot dusverre geconcentreerd is geweest op de huiszoeking/doorzoeking, vgl. naast het zojuist genoemde HR NJ 1989, 213 het civiele HR NJ 1992, 315 en HR NJ 1994, 537. Dat is wel verklaarbaar. Zeker vóór 1 februari 2000, toen het Wetboek van Strafvordering werd uitgebreid met een bevoegdheid van opsporingsambtenaren uitlevering van in beslag te nemen voorwerpen te vorderen, was het onderzoek bij geheimhouders geheel in handen van onderzoeksrechters, en die gaven de voorkeur aan de huiszoeking, ook omdat daarbij het best valt te arrangeren dat de plaatselijke Deken een controlerende rol vervult. In de praktijk vormden huiszoekingen dus bij uitstek de aanleiding voor jurisprudentie betreffende het tweede lid van art. 98 Sv.

12. Voor de inbeslagneming in andere situaties volstond de wetgever met de algemene formule dat inbeslagneming onder verschoningsgerechtigden (zonder hun toestemming) niet is toegestaan voor zover het betreft "brieven en andere geschriften tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt". Ook ten aanzien van het bevel tot uitlevering dat sedert 1 februari 2000 door elke opsporingsambtenaar kan worden gegeven is bepaald dat verschoningsgerechtigden niet aan het bevel behoeven te voldoen "voor zover de uitlevering strijdig zou zijn met hun geheimhoudingsplicht". Deze algemenere formule zal aldus uitgelegd moeten worden dat de inbeslagneming van geschriften die voorwerp van het strafbaar feit uitmaken of tot het begaan ervan gediend hebben ook onder een verschoningsgerechtigde toelaatbaar is. Met betrekking tot die bijzondere categorie van geschriften wordt immers nooit een geheimhoudingsplicht erkend. Indien de uitlevering van zulke geschriften wordt gevorderd zal dus ook een verschoningsgerechtigde aan de vordering moeten voldoen.

14. De hierboven onder b) samengevatte klacht lijkt mij op een onjuiste lezing van de bestreden uitspraak te berusten. Ik geef toe dat het iets scherper geformuleerd had kunnen zijn, doch naar mijn inzicht laten de overwegingen van de Rechtbank zich aldus verstaan dat de inbeslaggenomen stukken uitsluitend ter beschikking van de journalisten hebben kunnen komen doordat één of meer personen het in art. 98c, eerste lid onder 1o Sr strafbaar gestelde feit hebben begaan. Deze verdenking betreft dus degene(n) die deze stukken aan de journalisten heeft (hebben) doorgegeven, maar ook elke persoon die de stukken eerder in handen heeft gehad, tot aan degene die ze aanvankelijk buiten de burelen van de AIVD heeft gebracht, terwijl aangenomen moet worden dat die laatste persoon of personen ten aanzien van deze stukken ook nog andere misdrijven hebben begaan, te weten diefstal of verduistering (al dan niet in dienstbetrekking) en schending van een geheimhoudingsplicht.

15. Aldus opgevat houden de overwegingen van de Rechtbank in dat de onmiskenbaar criminele herkomst van de inbeslaggenomen stukken meebrengt dat een verschoningsrecht nimmer aan de inbeslagneming in de weg kan staan. Dat oordeel is juist (zoals bij de bespreking van het vorige middelonderdeel al aan de orde kwam) en niet afhankelijk van de vraag of er tegen verzoekster en/of haar medewerkers een verdenking bestond.

16. Naar aanleiding van de hierboven onder c) samengevatte klacht merk ik het volgende op.

17. De Rechtbank heeft de hele discussie over de (precieze) grenzen waarbinnen een inbreuk op art. 10 EVRM toelaatbaar is willen vermijden door vast te stellen dat het journalistieke verschoningsrecht in het geheel niet in het geding is. Die vaststelling bereikte de Rechtbank met een Saunders-achtige redenering: de vordering tot uitlevering betrof materiaal dat in fysieke vorm reeds vastlag; van de journalisten is niet gevergd dat zij zelf de gegevens zouden noemen of vastleggen die tot onthulling van hun bron zouden kunnen leiden.

18. Deze "Saunders-correctie" is ongeschikt voor een nadere afbakening van het verschoningsrecht. "Saunders" (EHRM NJ 1997, 699) slaat op het zwijgrecht van de verdachte, en brengt tot uitdrukking dat dit zwijgrecht geen belemmering is voor wettelijke maatregelen waardoor een verdachte wordt gedwongen bewijsmateriaal af te staan dat voor hem belastend is maar reeds bestaat, dat wil zeggen fysiek en/of inhoudelijk reeds vastligt. Daarin wordt naar hedendaagse opvattingen geen onwenselijke zelfincriminatie gezien.

20. De in "Saunders" e tutti quanti aangebrachte correctie is niet geschikt om grenzen te stellen aan de uitoefening van dit functionele verschoningsrecht. Er dient rekening mee gehouden te worden dat een geheimhouder de noodzaak kan voelen zich persoonlijk te vergewissen van de inhoud of aard van bepaalde gegevensdragers, waartoe hij die stukken enige tijd onder zich moet kunnen houden. Dit is onomstreden ten aanzien van de klassieke verschoningsgerechtigden wier geheimhoudingsplicht verband houdt met het verlenen van bijstand. Notaris of advocaat, geestelijke of arts, kunnen redelijkerwijs van oordeel zijn dat het voor goede advisering of deugdelijke bijstand noodzakelijk is dat zij bepaalde gegevensdragers tijdelijk onder zich nemen. Naar mijn inzicht moet er rekening mee worden gehouden dat ook een journalist die noodzaak kan voelen, al was het maar omdat hij verplicht is de geloofwaardigheid van zijn bronnen te onderzoeken. Een journalist die publiceert zonder het redelijkerwijs mogelijke te hebben gedaan om zijn bronnen te verifiëren stelt zichzelf bloot aan een onrechtmatige daadsactie, wellicht ook strafvervolging, indien de publicatie een onjuiste voorstelling van zaken blijkt te geven. Door deze onderzoeksplicht te verzaken ontzegt een journalist zichzelf de bescherming van art. 10 EVRM, vgl. EHRM 22 februari 2007, Appl. nr. 37464/02.

23. De steller van het middel moet evenwel worden toegegeven dat de overwegingen van de Rechtbank ook zó gelezen kunnen worden dat de inbeslagneming heeft plaatsgevonden op grond van een verdenking die is gerezen tegen verzoekster zelf en/of (als fysieke daders) tegen de twee journalisten in haar dienstbetrekking. Daarom merk ik nog het volgende op.

24. In het spanningsveld tussen vrije nieuwsgaring en door strafbaarstellingen beschermde vertrouwelijkheid, bestreken door art. 10 EVRM, heeft zich inmiddels een bestendige Straatsburgse jurisprudentie gevormd. Die komt er kort gezegd op neer dat grote terughoudendheid moet worden betracht indien handhaving van nationale wetgeving feitelijk tot gevolg zal hebben dat de vrije nieuwsgaring wordt beperkt. Zelfs in geval een journalist door het publiceren van bepaalde gegevens, of door de wijze waarop hij die gegevens vergaart, een wettelijk geregelde geheimhoudingsplicht doorbreekt en daarom binnen het bereik van een strafbaarstelling komt, is nog niet gezegd dat hij ook een strafbaar (en vervolgbaar) feit begaat. Het instellen van een strafvervolging tegen een journalist wegens het schenden van een wettelijk gesanctioneerde geheimhoudingsplicht kan neerkomen op een ontoelaatbare inbreuk op de door art. 10, eerste lid, EVRM beschermde persvrijheid. Bij klachten over zulke vervolgingen van journalisten stelt het EHRM voorop dat nationale autoriteiten slechts een "limited margin of appreciation" hebben om vast te stellen dat zich de "pressing social need" voordoet om een journalist strafrechtelijk ter verantwoording te roepen, vgl. meest recent EHRM NJ 2007, 126 en 127.

27. In dit verband dient te worden onderzocht of de journalist te goeder trouw heeft gestreefd naar het publiceren van accurate en betrouwbare informatie. Daarbij behoeft een op sensatie of provocatie gerichte presentatie van de feiten nog geen doorslaggevende aanwijzing te zijn voor het ontbreken van deze goede trouw. Voorts zal vastgesteld moeten worden welk belang met de geheimhoudingsplicht werd gediend. Rechtstreekse bedreiging van het democratisch bestel en directe veiligheidsrisico's voor ingezetenen zijn van een andere orde dan de bestrijding van criminaliteit en corruptie, al zullen de overgangen veelal vloeiend zijn. Daartegenover benadrukt het EHRM telkens het belang dat het publiek zich over de desbetreffende feiten een mening kan vormen. Men zal dit aldus moeten begrijpen dat de beide, conflicterende, belangen tegen elkaar moeten worden afgewogen in het licht van de bijzondere omstandigheden van het geval. Zelfs indien een journalist moet beseffen dat gegevens slechts door schending van de zwaarst denkbare geheimhoudingsplicht in zijn bezit hebben kunnen komen, en de publicatie daarvan rechtstreeks nadelig kan zijn voor het functioneren van vitale staatsorganen, kan die informatie inhoudelijk van zodanige aard zijn dat de journalist doorslaggevend gewicht mag toekennen aan het belang dat het publiek wordt geïnformeerd. Dat zal het geval kunnen zijn indien zulke aan vertrouwelijkheid onttrokken gegevens er op wijzen dat door of onder verantwoordelijkheid van (overheids)instellingen onrechtmatig is gehandeld.

28. Uiteraard wordt aldus een toetsingskader zichtbaar dat veel te gecompliceerd is om iedereen tevreden te stellen. Met name zullen handhavers van recht en orde zich zonder twijfel op het standpunt stellen dat een "staatsgeheim" voor elk en een iegelijk onaantastbaar behoort te zijn, zodat de art. 98 e.v. Sr ook onverkort voor journalisten gelden. Daartegenover zullen journalisten weinig gecharmeerd zijn van de gedachte dat zij niet alleen aannemelijk moeten kunnen maken dat de betrouwbaarheid van bronnen is geverifieerd, doch een bepaalde materiaalkeuze zelfs de verplichting kan meebrengen aan het Openbaar Ministerie en/of de strafrechter uit te leggen hoe wettelijk beschermde vertrouwelijkheid is afgewogen tegen de voorlichtingsfunctie van de pers.

29. Binnen de door het EHRM uitgezette lijnen valt geen beter compromis te bereiken. Het formidabele belang van continuïteit in het democratisch staatsbestel en veiligheid van individuen behoeft geen toelichting, en het spreekt evenzeer vanzelf dat overheidsinstellingen deze waarden slechts kunnen verdedigen indien de vertrouwelijkheid van (een deel van) hun gegevensverkeer is gewaarborgd. Even gewichtig is echter de persvrijheid, als wezenlijk onderdeel van de vrijheid van meningsuiting. Ook deze vrijheid informatie te vergaren en te verspreiden is een primaire waarborg voor behoud van onze democratische, transparante samenleving. Het is niet mogelijk in algemene zin een rangorde aan te brengen tussen deze twee grootheden, die onverzoenlijk tegenover elkaar kunnen komen te staan. Het officiële etiket "staatsgeheim" kan niet worden geaccepteerd als een machtswoord waar elke journalist zich onmiddellijk bij neer moet leggen, maar een journalist die weet dat hij als zodanig geclassificeerde gegevens in handen krijgt zal terdege moeten bedenken of hij daar iets mee aan kan vangen.

30. Zou de bestreden beschikking aldus moeten worden verstaan dat de Rechtbank ervan is uitgegaan dat de inbeslagneming van de AIVD-stukken verband hield met een jegens verzoekster en/of haar werknemers gerezen verdenking ter zake van het in art. 98c, eerste lid, onder 1o Sr strafbaar gestelde misdrijf, dan zou een motiveringsgebrek voor de hand liggen. In dat geval zou de Rechtbank hebben moeten onderzoeken - en daarvan in haar beschikking blijk hebben moeten geven - of de officier van justitie zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de twee bij verzoekster werkzame journalisten niet de zorgvuldigheid in acht hebben genomen die meebrengt dat zij door art. 10 EVRM worden beschermd; een bescherming die niet alleen betrekking heeft op het publiceren van vertrouwelijke (staatsgeheime) informatie, maar ook op het voorhanden hebben van gegevens die wederrechtelijk aan geheimhouding zijn onttrokken. Indien de officier van justitie niet in dat standpunt gevolgd had kunnen worden, had immers vastgesteld moeten worden dat de inbeslagneming was gegrond op een verdenking die bij nader inzien niet aanwezig is geweest.

31. Het lijkt mij op zijn zachtst gezegd ongewis of dat onderzoek zou hebben kunnen uitwijzen dat de officier van justitie, ook met inachtneming van art. 10 EVRM, verzoekster of haar werknemers als verdachte had mogen aanmerken. Het klaagschrift en de bij de behandeling in raadkamer overgelegde pleitaantekeningen houden in dat de minister van Justitie inmiddels had erkend dat verzoekster "omzichtig" met de AIVD-informatie was omgesprongen, terwijl de door verzoekster verzorgde publicaties een ernstige misstand aan de kaak hebben gesteld, te weten "corruptie binnen het opsporingsapparaat en [...] staatsgeheime informatie [die] circuleeerde binnen het criminele circuit". Als ik het goed zie heeft het Openbaar Ministerie die stelling niet weersproken.

32. Bij die stand van zaken lijkt een redelijke verdenking tegen verzoekster en haar twee medewerkers ter zake van het in art. 98c, eerste lid, onder 1o Sr strafbaar gestelde misdrijf - binnen de door het EHRM benadrukte "limited margin of appreciation" - niet erg dichtbij te liggen. Daarbij kan ik in het midden laten of een geslaagd beroep van een journalist op de in art. 10 EVRM besloten persvrijheid een bijzondere rechtvaardigingsgrond zal opleveren (een "journalistieke exceptie") dan wel aangrijpt bij de bewijsvraag. In dit geval lijkt mij het laatste voor de hand te liggen, aangezien de toepasselijke strafbaarstelling het bestanddeel "zonder daartoe gerechtigd te zijn" bevat.

33. Aangenomen dat het zojuist bedoelde onderzoek zou hebben uitgewezen dat de officier van justitie ook in het licht van art. 10 EVRM nog wel uit had mogen gaan van een jegens verzoekster of haar werknemers bestaande verdenking, had bovendien nog moeten worden vastgesteld of de inbeslagneming werkelijk noodzakelijk was, in verband waarmee het Openbaar Ministerie minstens enigermate aannemelijk had moeten maken dat het onderzoek naar het AIVD-lek deze inbreuk op het verschoningsrecht onvermijdelijk maakte. Anders gezegd: in dat geval zou vastgesteld hebben moeten worden of de inbeslagneming ten laste van de verdachte verschoningsgerechtigde in overeenstemming was met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

34. Doch als gezegd vat ik de bestreden uitspraak zó op dat de Rechtbank zich in het geheel niet heeft willen uitlaten over de gegrondheid van een verdenking jegens verzoekster en/of haar journalisten, maar hun aan het functionele verschoningsrecht ontleende bezwaren van de hand heeft gewezen op de grond dat de inbeslaggenomen stukken de vrucht zijn (en dat reeds waren toen zij de journalisten bereikten) van één of meer door (een) derde(n) begane misdrijven, ten minste het in art. 98c, eerste lid, onder 1o Sr strafbaar gestelde misdrijf, en mogelijk ook nog andere misdrijven, zoals schending van een ambtsgeheim, diefstal of verduistering, al dan niet in dienstbetrekking gepleegd.

36. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.