Hoge Raad, 19-02-2008, BC2317, 00319/07

Gegevens

Instantie: Hoge Raad

Datum uitspraak: 19 februari 2008

Datum publicatie: 20 februari 2008

ECLI: ECLI:NL:HR:2008:BC2317

Formele relaties

Conclusie: ECLI:NL:PHR:2008:BC2317

Zaaknummer: 00319/07

Inhoudsindicatie

359.2 Sv en opzet. Hetgeen door de rm ttz. is aangevoerd m.b.t. het opzet van verdachte kan bezwaarlijk anders worden opgevat dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken maar heeft in strijd met art. 359.2 Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid, terwijl zulke redenen evenmin besloten liggen in de weergegeven bewijsvoering. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359.8 Sv nietigheid van het arrest m.b.t. de feiten 4 en 5 tot gevolg. CAG: ambtshalve ook de feiten 1 en 2.

Uitspraak

19 februari 2008

Strafkamer

nr. 00319/07

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem, van 23 mei 2006, nummer 21/003784-03, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1957, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Zwolle, van 29 juli 2003 - voorzover aan 's Hofs oordeel onderworpen - de verdachte ter zake van 1., 2., 4. en 5. telkens opleverende "om een feit als bedoeld in het derde lid van artikel 10 van de Opiumwet te bevorderen, een ander gelegenheid tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen alsmede stoffen voorhanden hebben, waarvan hij ernstige reden heeft te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 209 dagen, waarvan 180 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren alsmede een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R. Zwiers, advocaat te Almere, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

3. Beoordeling van het middel

3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof de onder 4 en 5 tenlastegelegde feiten bewezen heeft geacht, maar in strijd met art. 359, tweede lid, Sv heeft nagelaten in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging met betrekking tot het bewijs van het opzet van de verdachte.

3.2.1. Overeenkomstig hetgeen aan de verdachte onder 4 en 5 is tenlastegelegd is bewezenverklaard dat:

"4. hij in de periode van 18 oktober 2001 tot en met 29 oktober 2001 in de gemeente(n) Almere en/of Amsterdam, om een feit, bedoeld in het derde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bewerken van een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I te bevorderen,

- een ander gelegenheid tot het plegen van dat feit heeft getracht te verschaffen en - stoffen voorhanden heeft gehad, waarvan hij ernstige reden had te vermoeden dat zij bestemd waren tot het plegen van dat feit (immers) hebbende verdachte

- handelshoeveelheden, te weten ongeveer 100 kilogram inositol, ongeveer 150 kilogram lidocaïne en ongeveer 150 kilogram procaïne, zijnde inositol, lidocaïne en procaïne versnijdingsmiddelen voor cocaïne, geleverd, verstrekt en verkocht aan ene "[getuige 3]";

5. hij in de periode van 12 december 2001 tot en met 21 december 2001 in de gemeente(n) Almere en/of Landsmeer, om een feit, bedoeld in het derde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bewerken van een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I te bevorderen,

- handelshoeveelheden, te weten ongeveer 150 kilogram inositol, ongeveer 250 kilogram lidocaïne en ongeveer 100 kilogram procaïne, zijnde inositol, lidocaïne en procaïne versnijdingsmiddelen voor cocaïne, geleverd, verstrekt en verkocht aan ene "[getuige 3]"."

3.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

a. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 9 mei 2006, voor zover inhoudende:

"Ik verkoop voedingssupplementen voor mijn werk bij [bedrijf A]. Ik heb de stoffen gekocht bij [getuige 1] in [woonplaats]. Ik haalde de stoffen daar op in mijn eigen auto of in een gehuurd busje en bracht ze naar de afnemers.

(...)

Ik heb in de periode van 18 oktober 2001 tot en met 29 oktober 2001 in de gemeente Amsterdam ongeveer 100 kilo inositol, 150 kilo lidocaïne en 150 kilo procaïne verkocht en afgeleverd aan [getuige 3].

Ik heb in de periode van 12 december 2001 tot en met 21 december 2001 in de gemeente Landsmeer ongeveer 150 kilo inositol, 250 kilo lidocaïne en 100 kilo procaïne verkocht en afgeleverd aan [getuige 3].

Bij [bedrijf A] wisten wij dat voedingssupplementen gebruikt kunnen worden als versnijdingsmiddel."

b. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [getuige 1]:

"Ik ken iemand die [verdachte] heet maar ik ken zijn achternaam niet. U vertelt mij dat [achternaam verdachte] zijn achternaam is. [Verdachte] werkt bij een handelsfirma. [Verdachte] heeft een keer telefonisch contact met mij gezocht. In dit gesprek gaf hij mij aan dat hij o.a. cafeïne zocht. Dit is ongeveer een maand of vijf à zes geleden. Naar aanleiding van dit telefonisch onderhoud heb ik tegen [verdachte] gezegd dat hij maar een keer bij [bedrijf B] moest langskomen om hierover te praten. Ik heb inositol en lidocaïne aan [verdachte] verkocht. Ik heb deze goederen in totaal twee keer aan [verdachte] geleverd. Ik heb dit aan [verdachte] in de originele vaatjes afgegeven. [Verdachte] heeft dit zelf opgehaald. Ik kan u verklaren dat deze stoffen als versnijdingsmiddelen voor verdovende middelen kunnen worden gebruikt. Dat heb ik toentertijd ook beseft. Ik ken twee soorten drugs waarvan ik weet dat deze worden versneden. Ik denk dat heroïne en cocaïne worden versneden."

c. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [getuige 2]:

"Als cafeïne binnenkomt, pak ik het om in vuilniszakken. Ik weet dat het aan een man verkocht wordt die ik ken als [verdachte]. Ik weet dat [verdachte] bij [bedrijf A] werkt. Aan [verdachte] wordt cafeïne en inositol verkocht. Ik kan mij herinneren dat ik plastic vuilniszakken in de auto van [verdachte] heb ingeladen. De eerste keer waren het vijf vuilniszakken die ik in de achterbak van de auto van [verdachte] laadde. De tweede keer waren het twee plastic vuilniszakken, die ik in de achterbak van de auto van [verdachte] laadde. De tweede keer was tussen nu en drie weken geleden. Ik herinner mij dat [verdachte] ook wel eens met een huurbusje kwam. [Verdachte] heeft toen ook meer afgenomen."

d. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [getuige 2]:

"Lidocaïne is door [verdachte] wel eens bij ons opgehaald. Ik kan mij herinneren dat ik een keer een hoeveelheid vaatjes in een bus heb gezet, waar [verdachte] toen bij ons mee kwam. Ik weet niet meer hoeveel ik heb ingeladen maar het moet wel een grotere partij zijn geweest, want anders had [verdachte] het wel in zijn auto opgehaald. Ik denk dat het wel 150 kilo kan zijn geweest dat [verdachte] toen had opgehaald. Ik heb de vaatjes lidocaïne toen in de auto van [verdachte] geladen. Het zou wel kunnen dat toen [verdachte] de grote partij lidocaïne ophaalde er toen ook procaïne bij zat."

e. een brief van A.J. Poortman-van der Meer, afdelingshoofd verdovende middelen van het Nederlands Forensisch Instituut, voor zover inhoudende:

"Lidocaïne wordt met name als versnijdingsmiddel van cocaïne gezien, procaïne wordt incidenteel zowel bij heroïne als cocaïne gezien, inositol bij cocaïne."

(...)

In het bijzonder ten aanzien van het onder 4 bewezenverklaarde:

f. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:

"In de maand oktober van het vorige jaar (het hof begrijpt: 2001) heb ik een levering gedaan van inositol, lidocaïne en procaïne. De door mij genoemde stoffen kocht ik bij [getuige 1] in [woonplaats]. Ik kan u verklaren dat ik 150 kilo procaïne, 150 kilo lidocaïne en 100 kilo inositol heb geleverd. Ik betaalde per kilo procaïne aan [getuige 1] een bedrag van 125 gulden. Voor de

lidocaïne betaalde ik ook 125 gulden en voor de inositol betaalde ik een bedrag van 100 gulden. Deze goederen heb ik in Amsterdam in de Bethanieënstraat afgeleverd. Ik huurde daar een speciaal busje voor bij het [bedrijf C] in [vestigingsplaats].

U vraagt mij over de levering in de gemeente Landsmeer. Ik kan u verklaren dat het dezelfde klant is als in Amsterdam. Ik kan u ook verklaren dat het een goede klant is van [bedrijf A]. Die klant heeft twee headshops in Amsterdam."

In het bijzonder ten aanzien van het onder 5 bewezenverklaarde:

g. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:

"U vraagt mij hoe de levering in Landsmeer is verlopen. [Getuige 3] heeft telefonisch contact met mij gezocht. [Getuige 3] deed toen een bestelling bij mij. Volgens mij was dat ongeveer dezelfde bestelling als de vorige keer. Ik heb het toen bij [getuige 1] besteld. Ik heb toen ook een busje gehuurd bij [bedrijf C]. U confronteert mij met telefoongesprekken die ik op 19 december 2001 met [getuige 1] heb gevoerd. Ik kan mij herinneren dat ik de levering liever in januari wilde doen. Ik wilde twee weken wachten omdat ik niet gecontroleerd wilde worden. Ik weet dat er veel gecontroleerd werd op vuurwerk. Ik heb geen officiële papieren bij mij dat ik het spul mag vervoeren. Ik kan niet aantonen bij wie ik het gekocht had en bij wie ik het moest afleveren. Ik was bang dat zij mijn illegale handel zouden ontdekken. Ik heb dit ook aan [getuige 3] doorgegeven. Dit is ook de reden dat wij op een andere locatie hebben afgesproken. Ik weet dat dit in Landsmeer was. [Getuige 3] heeft de route aan mij uitgelegd. [Getuige 3] kwam naar mij toelopen. Volgens mij was dat zijn woning. Ik moest een stuk naar achteren rijden. Een schuurtje stond achter de woning. [Getuige 3] heeft alles uitgeladen. Ik kreeg meteen cash uitbetaald."

h. een proces-verbaal van de Rechter-Commissaris, voor zover inhoudende als verklaring van de getuige [getuige 3]:

"Ik doe al heel lang zaken met [bedrijf A]. [Verdachte] ken ik als vertegenwoordiger van [bedrijf A]. Met hem heb ik veel zaken gedaan. U vraagt mij of ik stoffen heb gekocht die aangeduid worden als cafeïne, lidocaïne, procaïne en inositol. Ja die stoffen koop ik ook in. Ik heb met [verdachte] als privé-persoon gehandeld. Het ging toen om een bedrag van ongeveer 13.000 euro. Ik had begrepen dat [bedrijf A] niet meer in die stoffen handelde. Het zou kunnen dat de transactie in 2001 is geweest. De spullen die ik van [verdachte] heb gekocht, zaten qua prijs net onder de prijs die ik destijds aan [bedrijf A] moest betalen. U vraagt mij of het zou kunnen dat inositol 135 gulden per kilo zou kosten, lidocaïne 150 gulden per kilo en procaïne 165 gulden per kilo. Dat zou wel kunnen."

i. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1] en de opsporingsambtenaren met de nummers 17, 11, 14, 16 en 18, voor zover inhoudende als relaas van de verbalisanten dan wel een of meer van hen:

"Op 21 december 2001 omstreeks 08.53 uur zag 18 dat een bestelbus van autoverhuurbedrijf [bedrijf C] voorzien van het kenteken [00-AA-BB] met [verdachte] achter het stuur en enige inzittende van genoemde bestelbus op de Radioweg reed richting bedrijf [bedrijf B], [a-straat 1] te [vestigingsplaats].

Op 21 december 2001 omstreeks 09.00 uur zag 14 dat de bestelbus van autoverhuurbedrijf [bedrijf C] voorzien van het kenteken [00-AA-BB] geparkeerd stond voor de ingang van het bedrijf [bedrijf B], [a-straat 1] te [vestigingsplaats], met de achterzijde richting loods.

Op 21 december 2001 omstreeks 09.50 uur zag 18 dat de bestelbus van autoverhuurbedrijf [bedrijf C] voorzien van het kenteken [00-AA-BB] wegreed bij het bedrijf [bedrijf B], [a-straat 1] te [vestigingsplaats] met [verdachte] als bestuurder en enige inzittende.

[Verdachte] in de bestelbus voorzien van het kenteken [00-AA-BB] reed via de Rijkswegen A6, A1, A10, afrit S117 naar Landsmeer.

Op 21 december 2001, omstreeks 09.37 zag 17 dat [verdachte] de bestelbus van autoverhuurbedrijf [bedrijf C] voorzien van het kenteken [00-AA-BB] het erf opreed van een woning te Landsmeer. Op dit erf liep ook een man.

Op 21 december 2001, omstreeks 9.42 uur zagen 14 en 18 dat achter de woning te Landsmeer een loods was gevestigd met een puntdak.

De bestelbus voorzien van het kenteken [00-AA-BB] achteruit werd gereden en met de achterzijde van het voertuig tegen de loods werd gezet.

Op 21 december 2001, omstreeks 10.11 uur zag 18 dat de bestelbus van autoverhuurbedrijf [bedrijf C] voorzien van het kenteken [00-AA-BB] wegreed bij de woning te Landsmeer."

3.3. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 9 mei 2006 heeft de raadsman van de verdachte het woord gevoerd overeenkomstig de door hem overgelegde pleitnota die - voor zover hier van belang - het volgende inhoudt:

"Cliënt heeft nimmer enig opzet gehad de handel in verdovende middelen voor te bereiden door levering aan derden van de in het dossier beschreven middelen.

a) Cliënt werkte destijds (ook thans nog) bij het bedrijf [bedrijf A] en verkocht dezelfde stoffen legaal aan klanten van zijn werkgever, waaronder eigenaren van zogeheten head-shops.

b) Cliënt had geen weet van de bijzondere toepassing van bruine cafeïne. Dat laatste is niet zo verwonderlijk, aangezien cliënt geen drugsverleden heeft, hij zich evenmin in het drugsmilieu begeeft of in dat wereldje contacten had of heeft. Bovendien:

i) Is er een rapportage van het NFI voor nodig om duidelijk te maken dat er geen ander doel bekend is dan het gebruik als versnijdingsmiddel (dat laatste door toepassing van een verhouding die niet door cliënt is getest, noch aan hem bekend is geworden, en middels de kleurstof waarvan het specifieke van het doel cliënt nooit kenbaar gemaakt is, noch hem duidelijk is geworden).

c) Het verwijderen van merktekens en andere duidingen op zakken, vaten of dozen had te maken met het feit dat cliënt niet wilde dat zijn werkgever wist dat hij aan concurrentievervalsing deed, cq. in strijd met zijn verplichtingen als werknemer zijn werkgever beconcurreerde.

d) Tapgesprek aangaande "vrijdag te link". Cliënt gebruikt in dat gesprek het woord "link" omdat in deze periode (december) er veel werd gecontroleerd op illegaal vuurwerk. Cliënt was niet alleen beducht voor de bedenkingen van zijn werkgever, maar ook voor de belastingdienst. De controles die in die periode plaatsvonden waren multidisciplinair en cliënt vreesde dat vragen zouden worden gesteld met betrekking tot de fiscale aspecten van zijn handel, waardoor langs die weg mogelijk zijn werkgever van een en ander op de hoogte zou (kunnen) komen.

e) Geen voorwaardelijk opzet:

HIV I arrest (NJ 2003 / 552) "Die vaststellingen sluiten immers niet uit dat de verdachte dat risico niet bewust heeft aanvaard, maar uit grove onachtzaamheid heeft gehandeld"

Zie ook het arrest van de Hoge Raad dd 28-09-2004, LJN AP4455. Daarin was het zo dat iemand naar de grond schoot en dat daaruit niet het voorwaardelijk opzet kon worden afgeleid voor het in die casus ten laste gelegde strafbaar feit, nu uit vermelde omstandigheid niet meer blijkt dan grove schuld.

i) I.c. heeft cliënt meermalen aangegeven niet te weten dat de stoffen pleegden te worden aangewend voor het versnijden van partijen harddrugs.

ii) Cliënt heeft aannemelijke verklaringen afgelegd voor de "verdachte elementen" in dit dossier.

Met betrekking tot de leveringen aan [getuige 3] blijkt uit de verklaringen van de getuigen [getuige 4] en [getuige 3], dat hier geen sprake is geweest van levering van stoffen door cliënt met de bedoeling die [getuige 3] dan wel een (1) of meerdere andere personen te bewegen tot het plegen van handelen in strijd met de Opiumwet (art. 10 lid 3 of lid 4) dan wel uit te lokken. De aan [getuige 3] geleverde stoffen zijn - evenals diezelfde stoffen die [getuige 3] via de werkgever van cliënt

kocht - via de reguliere handel (winkels van [getuige 3]) verkocht en in diens administratie verantwoord. De leveringen van cliënt aan [getuige 3] zijn illustratief voor de wetenschap en opzet van cliënt. Indien cliënt immers zou beogen aan potentiële drugsdealers te leveren, dan is het alleszins aannemelijk om te veronderstellen dat hij zijn afnemers buiten de klantenkring van zijn werkgever zou zijn gaan zoeken. Daarvan is in casu echter niet(s) gebleken."

3.4. Hetgeen door de raadsman ter terechtzitting is aangevoerd met betrekking tot het opzet van de verdachte kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken, maar heeft - in strijd met art. 359, tweede lid, Sv - niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid terwijl zulke redenen evenmin besloten liggen in de hiervoor weergegeven bewijsvoering. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg.

4. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 4 en 5 tenlastegelegde en de strafoplegging;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de president W.J.M. Davids als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 19 februari 2008.