Parket bij de Hoge Raad, 19-02-2008, BC2317, 00319/07

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem bij arrest van 23 mei 2006 wegens 1, 2, 4 en 5 telkens: om een feit als bedoeld in het derde lid van artikel 10 van de Opiumwet te bevorderen, een ander gelegenheid tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen alsmede stoffen voorhanden hebben, waarvan hij ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 209 dagen waarvan 180 dagen voorwaardelijk, en tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 240 uur, subsidiair 120 dagen hechtenis.

2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 00319/07 en 00388/07. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.

3. Namens verdachte heeft mr. R. Zwiers, advocaat te Almere, één middel van cassatie voorgesteld.

4. Het middel houdt in dat het Hof heeft verzuimd de afwijking van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdachte ter zake van het bewijs van het onder 4 en 5 bewezenverklaarde te motiveren.

2. een proces-verbaal, genummerd 020505.4306.1842 (als bijlage blz. 107 e.v. gevoegd bij proces-verbaal nr 2002040946) opgemaakt door [verbalisant 2] en [verbalisant 3], respectievelijk brigadier en hoofdagent van de Regiopolitie Flevoland en door hen gesloten en getekend op 5 mei 2002, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als de op die datum tegenover voornoemde verbalisanten afgelegde verklaring van [getuige 1]:

Ik ken iemand die [verdachte] heet maar ik ken zijn achternaam niet. U vertelt mij dat [achternaam verdachte] zijn achternaam is. [Verdachte] werkt bij een handelsfirma. [Verdachte] heeft een keer telefonisch contact met mij gezocht. In dit gesprek gaf hij mij aan dat hij o.a. cafeïne zocht. Dit is ongeveer een maand of vijf à zes geleden. Naar aanleiding van dit telefonisch onderhoud heb ik tegen [verdachte] gezegd dat hij maar een keer bij [bedrijf B] moest langskomen om hierover te praten. Ik heb inositol en lidocaïne aan [verdachte] verkocht. Ik heb deze goederen in totaal twee keer aan [verdachte] geleverd. Ik heb dit aan [verdachte] in de originele vaatjes afgegeven. [Verdachte] heeft dit zelf opgehaald. Ik kan u verklaren dat deze stoffen als versnijdingsmiddelen voor verdovende middelen kunnen worden gebruikt. Dat heb ik toentertijd ook beseft. Ik ken twee soorten drugs waarvan ik weet dat deze worden versneden. Ik denk dat heroïne en cocaïne worden versneden.

3. een proces-verbaal, genummerd 020507.1330.3013 (als bijlage blz. 89 e.v. gevoegd bij proces-verbaal nr 2002040946) opgemaakt door [verbalisant 4] en [verbalisant 5], respectievelijk hoofdagent en inspecteur van de Regiopolitie Flevoland en door hen gesloten en getekend op 7 mei 2002, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als de op die datum tegenover voornoemde verbalisanten afgelegde verklaring van [getuige 2]:

Als cafeïne binnenkomt, pak ik het om in vuilniszakken. Ik weet dat het aan een man verkocht wordt die ik ken als [verdachte]. Ik weet dat [verdachte] bij [bedrijf A] werkt. Aan [verdachte] wordt cafeïne en inositol verkocht. Ik kan mij herinneren dat ik plastic vuilniszakken in de auto van [verdachte] heb ingeladen. De eerste keer waren het vijf vuilniszakken die ik in de achterbak van de auto van [verdachte] laadde. De tweede keer waren het twee plastic vuilniszakken, die ik in de achterbak van de auto van [verdachte] laadde. De tweede keer was tussen nu en drie weken geleden. Ik herinner mij dat [verdachte] ook wel eens met een huurbusje kwam. [Verdachte] heeft toen ook meer afgenomen.

4. een proces-verbaal, genummerd 020507.1330.3013 (als bijlage blz. 89 e.v. gevoegd bij proces-verbaal nr 2002040946) opgemaakt door [verbalisant 4] en [verbalisant 5], respectievelijk hoofdagent en inspecteur van de Regiopolitie Flevoland en door hen gesloten en getekend op 7 mei 2002, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als de op die datum tegenover voornoemde verbalisanten afgelegde verklaring van [getuige 2]:

Lidocaïne is door [verdachte] wel eens bij ons opgehaald. Ik kan mij herinneren dat ik een keer een hoeveelheid vaatjes in een bus heb gezet, waar [verdachte] toen bij ons mee kwam. Ik weet niet meer hoeveel ik heb ingeladen maar het moet wel een grotere partij zijn geweest, want anders had [verdachte] het wel in zijn auto opgehaald. Ik denk dat het wel 150 kilo kan zijn geweest dat [verdachte] toen had opgehaald. Ik heb de vaatjes lidocaïne toen in de auto van [verdachte] geladen. Het zou wel kunnen dat toen [verdachte] de grote partij lidocaïne ophaalde er toen ook procaïne bij zat.

5. een geschrift, zijnde een brief van A.J. Poortman-van der Meer, afdelingshoofd verdovende middelen van het Nederlands Forensisch Instituut d.d. 6 december 2001 (als bijlage blz. 195 e.v. gevoegd bij proces-verbaal nr. 2002040946), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -:

In het bijzonder ten aanzien van het onder 4 bewezenverklaarde:

8. een ambtsedig proces-verbaal, genummerd 020603.0950 (als bijlage p. 25 e.v. gevoegd bij proces-verbaal nr. 2002040946) opgemaakt door [verbalisant 5], inspecteur van de Regiopolitie Flevoland en door hem gesloten en getekend op 3 juni 2002, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als de op die datum tegenover voornoemde verbalisant afgelegde verklaring van verdachte:

In het bijzonder ten aanzien van het onder 5 bewezenverklaarde:

9. een proces-verbaal, genummerd 020604.1410.4306 (als bijlage blz. 44 e.v. gevoegd bij proces-verbaal nr 2002040946) opgemaakt door [verbalisant 4] en [verbalisant 5], respectievelijk hoofdagent en inspecteur van de Regiopolitie Flevoland en door hen gesloten en getekend op 4 juni 2002, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als de op die datum tegenover voornoemde verbalisanten afgelegde verklaring van verdachte:

U vraagt mij hoe de levering in Landsmeer is verlopen. [Getuige 3] heeft telefonisch contact met mij gezocht. [Getuige 3] deed toen een bestelling bij mij. Volgens mij was dat ongeveer dezelfde bestelling als de vorige keer. Ik heb het toen bij [getuige 1] besteld. Ik heb toen ook een busje gehuurd bij [bedrijf C]. U confronteert mij met telefoongesprekken die ik op 19 december 2001 met [getuige 1] heb gevoerd. Ik kan mij herinneren dat ik de levering liever in januari wilde doen. Ik wilde twee weken wachten omdat ik niet gecontroleerd wilde worden. Ik weet dat er veel gecontroleerd werd op vuurwerk. Ik heb geen officiële papieren bij mij dat ik het spul mag vervoeren. Ik kan niet aantonen bij wie ik het gekocht had en bij wie ik het moest afleveren. Ik was bang dat zij mijn illegale handel zouden ontdekken. Ik heb dit ook aan [getuige 3] doorgegeven. Dit is ook de reden dat wij op een andere locatie hebben afgesproken. Ik weet dat dit in Landsmeer was. [Getuige 3] heeft de route aan mij uitgelegd. [Getuige 3] kwam naar mij toelopen. Volgens mij was dat zijn woning. Ik moest een stuk naar achteren rijden. Een schuurtje stond achter de woning. [Getuige 3] heeft alles uitgeladen. Ik kreeg meteen cash uitbetaald.

10. een proces-verbaal van verhoor van getuige [getuige 3], opgemaakt en ondertekend door de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Zwolle, d.d. 6 januari 2005, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -:

Ik doe al heel lang zaken met [bedrijf A]. [Verdachte] ken ik als vertegenwoordiger van [bedrijf A]. Met hem heb ik veel zaken gedaan. U vraagt mij of ik stoffen heb gekocht die aangeduid worden als cafeïne, lidocaïne, procaïne en inositol. Ja die stoffen koop ik ook in. Ik heb met [verdachte] als privé-persoon gehandeld. Het ging toen om een bedrag van ongeveer 13.000 euro. Ik had begrepen dat [bedrijf A] niet meer in die stoffen handelde. Het zou kunnen dat de transactie in 2001 is geweest. De spullen die ik van [verdachte] heb gekocht, zaten qua prijs net onder de prijs die ik destijds aan [bedrijf A] moest betalen. U vraagt mij of het zou kunnen dat inositol 135 gulden per kilo zou kosten, lidocaïne 150 gulden per kilo en procaïne 165 gulden per kilo. Dat zou wel kunnen.

11. een proces-verbaal van observatie (als bijlage blz. 242 e.v. gevoegd bij proces-verbaal nr 2002040946) opgemaakt door [verbalisant 1], inspecteur van de Regiopolitie Flevoland en de observatierechercheurs van de Taakgroep Fysieke Observatie, met de nummers 17, 11, 14, 16 en 18 opsporingsambtenaren van de Regiopolitie Flevoland en door hen gesloten en getekend op 21 december 2001, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisanten:

8. Het middel berust op de opvatting dat de bewezenverklaring inhoudt dat de verdachte opzet had op het trachten een ander gelegenheid te verschaffen tot het opzettelijk bewerken van cocaïne en dat aldus de bewezenverklaring een afwijking inhoudt van het hiervoor weergegeven, namens de verdachte naar voren gebrachte standpunt.

10. Het Hof heeft de in de bewezenverklaring voorkomende termen die overeenkomen met die in art. 10a Ow, kennelijk en niet onbegrijpelijk opgevat in de betekenis die deze termen in die bepaling hebben.

12. Zoals de wetsgeschiedenis laat zien ligt in de bewoordingen van art. 10a Ow besloten dat bij de dader het opzet moet hebben bestaan om de in artikel 10, derde en vierde lid, van de Opiumwet bedoelde misdrijven voor te bereiden of te bevorderen. Voorts ligt opzet besloten in "trachten te bewegen", en gelegenheid etc. "trachten te verschaffen". Dat geldt eveneens voor de wetenschap van de bestemming van een goed als bedoeld in art. 10a lid 1 onder 3o. Ook in het ernstige redenen hebben om bedoelde bestemming te vermoeden ziet de wetgever opzet.(3)

13. Het voorgaande komt erop neer, dat in het bepaalde in art. 10a Ow opzet besloten ligt en dat dat opzet niet alleen betrekking heeft op het voorbereiden of bevorderen van de in art. 10a Ow bedoelde misdrijven maar ook op "alle handelingen waaruit de voorbereiding en de bevorderingsgedraging bestaat".(4) Nu het Hof de in de bewezenverklaring voorkomende termen die overeenkomen met die in art. 10a Ow, heeft opgevat in de betekenis die deze termen in die bepaling hebben, ligt dat in die termen vervatte opzet ook in de bewezenverklaring besloten.

14. Hetgeen verdachtes raadsman met betrekking tot het ontbreken van het vereiste opzet naar voren heeft gebracht behelst een standpunt, dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht.(5) Verdachtes raadsman heeft immers uiteengezet dat en waarom het vereiste opzet in welke vorm dan ook niet bewezen kon worden.

15. Een en ander betekent dat het Hof door de bewezenverklaring is afgeweken van het hiervoor weergegeven standpunt van de verdachte, dat bedoeld opzet ontbrak. Het Hof heeft echter, in strijd met art. 359, tweede lid, Sv, niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid, hetgeen ingevolge art. 359, achtste lid, Sv - in beginsel - tot nietigheid van het arrest van het Hof moet leiden.

16. In HR 11 april 2006, LJN AU9130, NJ 2006, 393, rov. 3.8.2. onder i heeft de Hoge Raad overwogen dat zich het geval kan voordoen dat de volgens art. 359, tweede lid, Sv vereiste motivering besloten ligt in de bewijsmiddelen of in een aanvullende bewijsmotivering. Dan zou, zo begrijp ik genoemde overweging, het ontbreken van een uitdrukkelijke opgave van de in die bepaling bedoelde redenen niet tot vernietiging van de uitspraak van de rechter behoeven te leiden.

17. In het onderhavige arrest ontbreekt een motivering van het bewezenverklaarde opzet. Voorts valt dit opzet niet zonder meer uit de gebezigde bewijsmiddelen af te leiden. Deze houden immers niets in over verdachtes oogmerk, over zijn wetenschap van waartoe het leveren van de bewuste middelen de koper zou kunnen brengen noch over de aanmerkelijke kans die hij te dien aanzien willens en wetens heeft aanvaard, terwijl evenmin uit de bewijsmiddelen valt op te maken dat verdachtes opzet erop was gericht een ander gelegenheid te verschaffen tot het bewerken van cocaïne. Voorts meen ik dat uit de enkele wetenschap van de verdachte dat voedingssupplementen als verhandeld door [bedrijf A] gebruikt kunnen worden als versnijdingsmiddel(6) (bewijsm. 1) nog niet kan worden afgeleid dat de verdachte ernstige reden had om te vermoeden dat de door hem geleverde stoffen bestemd waren voor het bewerken van cocaïne. Bij gebreke van enige motivering ter zake geldt dat eveneens voor de opmerking van de verdachte dat hij bang was dat bij controle zijn illegale handel zou worden ontdekt omdat hij geen papieren had dat hij het spul mocht vervoeren en niet kon aantonen bij wie hij het gekocht had en bij wie hij het moest afleveren (bewijsm. 9). Uit deze verklaring volgt immers niet zonder meer op welk illegale karakter van zijn handel - buiten de fiscus om, buiten zijn werkgever om, zonder de vereiste papieren, ter bevordering van het bewerken van enig verdovend middel - de verdachte het oog had.

18. Het voorgaande betekent dat het geval dat de vereiste motivering besloten ligt in de bewijsmiddelen of in een aanvullende bewijsmotivering, zich in het onderhavige geval niet voordoet. Gelet op het bepaalde in art. 359, leden 2 en 8 Sv, kan het arrest daarom niet in stand blijven.

19. Het middel slaagt.

20. Ambtshalve merk ik op dat het Hof ook heeft verzuimd de redenen op te geven waarom het ten aanzien van het onder 1 en onder 2 bewezenverklaarde is afgeweken van genoemd standpunt van de verdediging. Tevens geldt ook ten aanzien van die feiten dat de bewijsmiddelen niets inhouden over verdachtes oogmerk, over zijn wetenschap van waartoe het leveren van de bewuste middelen de koper zou kunnen brengen noch over de aanmerkelijke kans die hij te dien aanzien willens en wetens heeft aanvaard, terwijl evenmin uit de bewijsmiddelen valt op te maken dat verdachtes opzet erop was gericht een ander gelegenheid te verschaffen tot het bewerken van cocaïne. Voor het bewezenverklaarde "ernstige vermoeden" ligt dit mogelijk anders: van de leveringen aan [betrokkene 1] wilde de verdachte af omdat hij bang was dat hetgeen hij aan [betrokkene 1] leverde voor het illegale circuit bestemd was (bewijsm. 6). Een bewijsoverweging van het Hof te dier zake wordt ook hier node gemist. Hoe dit laatste ook zij, het ontbreken van het bewijs voor het bewezenverklaarde opzet voor het overige brengt mee, dat 's Hofs arrest ook voor wat betreft het onder 1 en 2 bewezenverklaarde niet in stand kan blijven.

21. Voor het overige heb ik ambtshalve geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

22. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

AG