Hoge Raad, 07-07-2009, BG7232, 07/10741

7 juli 2009

Strafkamer

nr. S 07/10741

AGE

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 1 maart 2007, nummer 22/007546-05, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970, wonende te [woonplaats].

Ten laste van de verdachte is - kort samengevat - bewezenverklaard dat hij als audiobewerker bij de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (verder: AIVD) staatsgeheime informatie heeft prijsgeven aan personen die tot kennisneming van die informatie niet gerechtigd waren.

Zo heeft de verdachte een deel van een zogenoemde 'stand van zaken week 31' dat circuleerde binnen de AIVD - en waarin onder meer zicht wordt gegeven op de identiteit van een menselijke bron van de AIVD, - verstrekt of ter beschikking gesteld aan niet-gerechtigden (feit 1). Voorts heeft hij twee telefoontapverslagen van de AIVD die in het kader van het onderzoek naar terroristische activiteiten van belang waren voor de AIVD verstrekt of ter beschikking gesteld aan niet-gerechtigde derden (feiten 2 en 4). Ten slotte heeft de verdachte een deel van een voorlopig observatieverslag afkomstig van de AIVD (feit 3) en een e-mailbericht bevattende informatie met een staatsgeheim karakter (feit 5) aan niet-gerechtigden verstrekt of ter beschikking gesteld.

3.1. In hoger beroep is door de verdediging een aantal verweren gevoerd die strekten tot niet-ontvankelijkverklaring van de Officier van Justitie in de vervolging dan wel tot bewijsuitsluiting op de grond dat van een eerlijk proces geen sprake is geweest. Die verweren zijn door het Hof als volgt samengevat:

". Verweren en/of klachten van de verdediging

(...)

De verdediging heeft voorts een aantal verweren gevoerd die verband houden met het bepaalde in de artikelen 5 en 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Deze verweren en klachten laten zich als volgt kort samenvatten; zij worden in de pleitaantekeningen nader onderbouwd.

Allereerst is naar voren gebracht dat de op de verdachte - en in diens verlengde op zijn raadslieden- rustende wettelijke geheimhoudingsplicht een belemmering vormt voor een vrij en vertrouwelijk overleg tussen de verdachte en zijn raadslieden en een beperking oplevert voor de verdachte om zich zelf te kunnen verdedigen; de door de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdient (AIVD) onder voorwaarden verleende ontheffing van die geheimhoudingsplicht biedt geen uitkomst. Dit heeft -volgens de verdediging- tot gevolg dat verdachtes 'recht op effectieve rechtsbijstand', ingevolge artikel 6, derde lid onder b en c, van het EVRM, is geschonden.

Voorts is aangevoerd dat de verdediging op geen enkele wijze het door de AIVD aangedragen (bewijs)materiaal heeft kunnen betwisten, waardoor zij de betrouwbaarheid en de rechtmatige verkrijging hiervan niet heeft kunnen toetsen. Dit geldt - volgens de raadslieden - voor de in de tenlastelegging genoemde documenten, de aan de aangifte ten grondslag liggende feiten en omstandigheden en het (interne) onderzoek van de AIVD. In de ogen van de verdediging levert dit een schending op van het 'recht op betwisting van het bewijsmateriaal' (artikel 5, eerste lid en onder c, en artikel 6 van het EVRM) en het 'recht op informatie' (artikel 6, eerste en derde lid onder a en b, van het EVRM).

Ten slotte heeft de verdediging aangevoerd dat het recht van de verdachte op ondervraging van getuigen (à charge en à décharge) -zoals neergelegd in artikel 6, derde lid onder d, van het EVRM - is geschonden. De raadslieden hebben ter onderbouwing van deze stelling gewezen op de omstandigheid dat de herhaalde verzoeken tot het horen van de medewerkers van de AIVD ('AIVD-getuigen') standaard zijn afgewezen. Bovendien heeft de verdediging zich beklaagd over de wijze van verhoor (beperkende maatregelen) van de reeds gehoorde AIVD-getuigen door de rechter-commissaris, terwijl die AIVD-getuigen bovenmatig een beroep op hun geheimhoudingsplicht zouden hebben gedaan.

De verdediging is van mening dat de beperkingen waarmee zij is geconfronteerd niet strikt noodzakelijk zijn geweest en dat zij hiervoor op geen enkele wijze is gecompenseerd. De raadslieden van de verdachte hebben primair bepleit dat de vermeende inbreuken op verdachtes recht op een eerlijk proces dienen te leiden tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in zijn vervolging. Subsidiair is bepleit dat het door de AIVD aangedragen (bewijs)materiaal dient te worden uitgesloten van het bewijs en dat de verdachte dientengevolge - wegens gebrek aan wettig en overtuigend bewijs - moet worden vrijgesproken van de aan hem tenlastegelegde feiten."

3.2. Het Hof heeft die verweren verworpen. Hetgeen het Hof daartoe ten aanzien van de verweren afzonderlijk heeft overwogen zal worden weergegeven bij de bespreking van de middelen. Het Hof heeft uiteindelijk geoordeeld dat aan het recht van de verdachte op een eerlijk proces niet is tekortgedaan. Het arrest bevat in dat opzicht de volgende afsluitende overweging:

"Afrondende beoordeling van de verweren

Het hof stelt in het kader van het de verdachte toekomende recht op informatie, zowel in belastende als in ontlastende zin, vast dat er geen sprake van is geweest dat het openbaar ministerie over informatie heeft beschikt die aan de verdachte is onthouden. Zulks is ook niet door de verdediging gesteld. Van een tekort aan 'equality of arms' in dat opzicht is geen sprake geweest en dus ook niet van de vraag of 'disclosure' had moeten plaatsvinden.

Op basis van hetgeen hiervoor met betrekking tot de materiële relevantie van ieder van de aangevoerde beperkingen en de ten aanzien van elk van deze gevolgde procedurele weg door het hof is overwogen en vastgesteld, is het hof, de gehele procedure overziend, van oordeel dat de verdachte een eerlijk proces heeft gehad, zodat de dienaangaande gevoerde verweren worden verworpen."

Voor de beoordeling van de middelen zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang:

- Art. 6, tweede lid onder a, Wet op de inlichtingen en veiligheidsdiensten 2002 (verder: WIV 2002):

"De Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst heeft in het belang van de nationale veiligheid tot taak:

a. het verrichten van onderzoek met betrekking tot organisaties en personen die door de doelen die zij nastreven, dan wel door hun activiteiten aanleiding geven tot het ernstige vermoeden dat zij een gevaar vormen voor het voortbestaan van de democratische rechtsorde, dan wel voor de veiligheid of voor andere gewichtige belangen van de staat."

- Art. 85 WIV 2002:

"1. Onverminderd de artikelen 98 tot en met 98c van het Wetboek van Strafrecht, is een ieder die betrokken is bij de uitvoering van deze wet en daarbij de beschikking krijgt over gegevens waarvan hij het vertrouwelijke karakter kent of redelijkerwijs moet vermoeden, verplicht tot geheimhouding daarvan behoudens voor zover enig wettelijk voorschrift hem tot bekendmaking verplicht. Deze verplichting duurt voort, nadat het betrokken zijn bij de uitvoering van deze wet is geëindigd.

2. Artikel 272, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht is niet van toepassing in geval van handelen of nalaten in strijd met de in het eerste lid omschreven verplichting."

- Art. 86 WIV 2002:

"1. De verplichting tot geheimhouding van een ambtenaar die betrokken is bij de uitvoering van deze wet, geldt niet tegenover hem aan wie de ambtenaar middellijk of onmiddellijk ondergeschikt is, noch in zover hij door een boven hem gestelde van die verplichting is ontslagen.

2. De ambtenaar, bedoeld in het eerste lid, die krachtens een wettelijke bepaling verplicht wordt als getuige of deskundige op te treden, legt slechts een verklaring af omtrent datgene waartoe zijn verplichting tot geheimhouding zich uitstrekt, voor zover Onze betrokken Minister en Onze Minister van Justitie gezamenlijk hem daartoe schriftelijk van de verplichting hebben ontheven. Daarbij wordt voor ambtenaren die in hun functie kennis hebben gekregen van gegevens die krachtens artikel 36, eerste lid, onder a en b, door een dienst zijn verstrekt als: "Onze betrokken Minister" aangemerkt: Onze Minister onder wie de dienst ressorteert die de gegevens heeft verstrekt.

3. Dit artikel is van overeenkomstige toepassing in het geval dat het betrokken zijn bij de uitvoering van deze wet is geëindigd."

- Art. 98 Sr:

"1. Hij die een inlichting waarvan de geheimhouding door het belang van de staat of van zijn bondgenoten wordt geboden, een voorwerp waaraan een zodanige inlichting kan worden ontleend, of zodanige gegevens opzettelijk verstrekt aan of ter beschikking stelt van een tot kennisneming daarvan niet gerechtigd persoon of lichaam, wordt, indien hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat het een zodanige inlichting, een zodanig voorwerp of zodanige gegevens betreft, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.

2. Met dezelfde straf wordt gestraft hij die een inlichting die van een verboden plaats afkomstig is en tot de veiligheid van de staat of van zijn bondgenoten in betrekking staat, gegevens opzettelijk verstrekt aan of ter beschikking stelt van een tot kennisneming daarvan niet gerechtigd persoon of lichaam, indien hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat het een zodanige inlichting, een zodanig voorwerp of zodanige gegevens betreft."

5.1. Het middel klaagt over de verwerping door het Hof van het verweer dat het recht van de verdachte op effectieve rechtsbijstand is geschonden. Voorts klaagt het dat het Hof de verdachte ten onrechte in zijn verklaringsvrijheid heeft beperkt door hem niet in de gelegenheid te stellen achter gesloten deuren vrijelijk, dus zonder gebonden te zijn aan de hem opgelegde geheimhoudingsplicht, te verklaren.

5.2.1. Voor de hier relevante gang van zaken ter terechtzitting in hoger beroep van 12 en 15 februari 2007, wordt verwezen naar de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.5.

5.2.2. Het tussenarrest van het Hof van 12 oktober 2006 houdt in:

"Geheimhoudingsplicht verdachte en raadslieden

De verdediging heeft het hof verzocht zich uit te laten omtrent de reikwijdte van de uit de Wiv 2002 voortvloeiende geheimhoudingsplicht en omtrent de noodzaak van vrijwaring van strafvervolging. Zij heeft daartoe naar voren gebracht dat de op de verdachte - en in diens verlengde op zijn raadslieden - rustende wettelijke geheimhoudingsplicht niet alleen een belemmering vormt voor een vrij en vertrouwelijk overleg tussen de verdachte en zijn raadslieden doch tevens voor het gebruiken en aldus naar buiten brengen van informatie voor eigen onderzoek door de raadslieden.

De door de AIVD onder voorwaarden verleende ontheffing van die geheimhoudingsplicht biedt naar stelling van de verdediging geen dan wel onvoldoende soelaas.

Het hof verstaat dit verzoek van de verdediging aldus, dat wordt beoogd dat het hof - vooruitlopend op de eindbeoordeling van de procedure als hiervoor onder 1 vermeld - thans bepaalt dat het openbaar ministerie de verdachte en diens raadslieden dient te vrijwaren van strafvervolging indien zij staatsgeheime informatie zouden onthullen, zo het hof al van oordeel zou zijn dat op de verdachte en diens raadslieden in het kader van de onderhavige strafzaak bedoelde geheimhoudingsplicht rust.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

De geheimhoudingsverplichting op grond van de Wiv 2002 kent slechts de in die wet genoemde uitzonderingen. Dit brengt met zich dat voor de situatie waarin de verdachte zich thans bevindt slechts de weg van artikel 86 lid 1 van voormelde wet openstaat.

De belangen van staatsveiligheid, die de Wiv 2002 en de artikelen 98 en volgende van het Wetboek van Strafrecht beogen te beschermen, staan aan een volledige ontheffing van de geheimhoudingsverplichting zoals door de verdediging gewenst, alsmede aan een door het openbaar ministerie te verlenen vrijwaring van strafvervolging terzake onthulling van staatsgeheimen in de weg.

Het is evident dat bedoelde geheimhoudingsverplichting een beperking vormt van het - anders geheel - vrije en vertrouwelijke overleg tussen de verdachte en zijn raadslieden en dat deze - zo zij onverkort van kracht zou zijn - aan een eerlijk proces in de weg zou staan.

In casu is verdachte op de voet van laatstgemeld artikel van de Wiv 2002 onder voorwaarden door de AIVD ontheven van die verplichting, zoals ook zijn beide raadslieden. De aan die ontheffing gekoppelde voorwaarden, die alle betrekking hebben op belangen van staatsveiligheid in relatie tot belangen van de verdediging in de onderhavige strafrechtelijke procedure, komen het hof in het kader van de belangen van staatsveiligheid niet onredelijk en in het kader van het verdedigingsbelang niet onwerkbaar voor.

Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen enerzijds dat de verdediging desgevraagd slechts een hypothetisch geval van belemmering naar voren heeft gebracht en anderzijds dat op basis van het dossier vaststaat dat, nadat de verdachte onder vermelding van voornamen van medewerkers van de AIVD een tweetal onderzoeksrichtingen had aangegeven, de rijksrecherche ook is overgegaan tot het horen van betrokkenen, die vervolgens ook door de verdediging in het kader van een getuigenverhoor door de rechter-commissaris konden worden bevraagd.

Tot slot geldt dat aan de verdachte en de verdediging, wanneer zij menen dat de ruimte waarover zij middels voormelde ontheffing beschikken niet voldoende is voor het voeren van een verdediging die aan de eisen van het EVRM voldoet en zij mitsdien naar eigen inschatting zijn/hun geheimhoudingsverplichting verder menen te moeten doorbreken dan de ontheffingsvoorwaarden toelaten, een beroep toekomt op een rechtvaardigingsgrond, te weten het belang van een behoorlijke verdediging in de zin van artikel 6 EVRM.

De advocaat-generaal heeft ter zitting van 28 september 2006 toegezegd dat niet tot vervolging zal worden overgegaan, wanneer een eventuele schending van de geheimhoudingsplicht door de verdachte - en naar het hof aanneemt eveneens door diens raadslieden - gerechtvaardigd is door een beroep op artikel 6 EVRM."

5.2.3. Het bestreden arrest houdt in:

"Beoordeling van de verweren en/of klachten

De beperkingen, die de verdediging als door haar in deze zaak ondervonden naar voren heeft gebracht, vallen in een aantal onderdelen uiteen, die het hof afzonderlijk zal bespreken.

a) De op de verdachte - en in diens verlengde op zijn raadslieden - rustende wettelijke geheimhoudingsplicht vormt een belemmering voor een vrij en vertrouwelijk overleg tussen de verdachte en zijn raadslieden en levert ook een beperking op voor de verdachte om zich zelf te kunnen verdedigen; de door de AIVD onder voorwaarden verleende ontheffing van die geheimhoudingsplicht biedt geen uitkomst.

Dienaangaande overweegt het hof als volgt.

De belangen van staatsveiligheid, die de Wiv 2002 en de artikelen 98 en volgende van het Wetboek van Strafrecht beogen te beschermen, staan aan een volledige ontheffing van de geheimhoudingsverplichting zoals door de verdediging gewenst, in de weg.

Het is evident dat bedoelde geheimhoudingsverplichting enige beperking vormt van het - anders geheel - vrije en vertrouwelijke overleg tussen de verdachte en zijn raadslieden en dat deze - zo zij onverkort van kracht zou zijn geweest - aan een eerlijk proces in de weg zou staan.

Zoals het hof in zijn tussenarrest van 12 oktober 2006 heeft overwogen, kent de geheimhoudingsverplichting op grond van de Wiv 2002 slechts de in die wet genoemde uitzonderingen.

Dit brengt met zich dat voor de situatie waarin de verdachte zich in deze strafzaak bevindt slechts de weg van artikel 86 lid 1 van voormelde wet openstaat.

Op grond van deze wettelijke bepaling heeft het hoofd van de AIVD, [betrokkene 1], bij beslissing van 4 maart 2005 de verdachte onder de volgende vijf cumulatieve voorwaarden van zijn geheimhoudingsplicht ex artikel 85, eerste lid, van de Wiv 2002 ontheven:

1. Deze ontheffing geldt uitsluitend voor de communicatie tussen [verdachte] en diens advocaten Böhler en Pestman;

2. [Verdachte] mag geen identiteit prijsgeven van AIVD-medewerkers of van menselijke bronnen van de dienst;

3. Deze ontheffing is beperkt tot hetgeen in het procesdossier is opgenomen en

4. geldt uitsluitend voor die gegevens die strikt noodzakelijk zijn voor zijn verdediging;

5. Deze ontheffing is geldig tot het moment dat onderwerpelijke strafzaak in Nederland is geëindigd door middel van een definitieve strafrechterlijke uitspraak.

Bij schrijven van 1 april 2005, gericht aan de rechter-commissaris in strafzaken in de rechtbank Rotterdam, heeft [betrokkene 1] voornoemd, zakelijk weergegeven, laten weten dat de in voormelde ontheffing genoemde voorwaarden mutatis mutandis ook gelden voor verdachtes raadslieden Böhler en Pestman, waarbij aanvullend nog de volgende voorwaarden worden gesteld:

1. De ontheffing van de geheimhoudingsplicht van [verdachte] - en daarmee ook voor zijn twee advocaten - geldt uitsluitend voor de communicatie tussen de verdachte, zijn advocaten Böhler en Pestman, de officier van justitie Zwaneveld en de rechter en

2. vindt plaats in de beslotenheid van het Kabinet rechter-commissaris in strafzaken, dan wel ten overstaan van de zittingsrechter tijdens een besloten zitting.

De advocaat-generaal heeft ter zitting van het hof van 28 september 2006 de toezegging gedaan dat niet tot vervolging van [verdachte] zal worden overgegaan als een schending van de geheimhoudingsplicht door [verdachte] gerechtvaardigd is door een beroep op artikel 6 EVRM, met inachtneming van de aan een strafuitsluitingsgrond te stellen eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

De aan voormelde ontheffing gekoppelde voorwaarden, die alle betrekking hebben op belangen van staatsveiligheid in relatie tot belangen van de verdediging in de onderhavige strafrechtelijke procedure, komen het hof in het kader van de belangen van staatsveiligheid niet onredelijk voor en hebben het verdedigingsbelang naar het oordeel van het hof niet relevant geschaad. Het hof heeft daarbij niet slechts in aanmerking genomen het reeds bij voormeld tussenarrest in dit kader overwogene, waarbij het hof volhardt, doch tevens het navolgende.

Ter zitting van het hof van 12 februari 2007 heeft de verdachte aangegeven een verklaring te willen afleggen. De verdediging had tevoren schriftelijk laten weten dat het wellicht noodzakelijk zou zijn daartoe de deuren te sluiten. Gelet op de laatste in de brief van 1 april 2005 vermelde ontheffingsvoorwaarde en indachtig voormelde toezegging van de advocaat-generaal ter zitting van 28 september 2006, heeft het hof vervolgens in het belang van de veiligheid van de staat, die door een dergelijke verklaring van de verdachte in het geding zou kunnen komen, behandeling van de zaak met gesloten deuren bevolen.

De verdachte heeft vervolgens vragen van het hof en de advocaat-generaal beantwoord en op vragen van zijn raadslieden in strijd met meergenoemde ontheffings-voorwaarden namen van medewerkers van de AIVD genoemd.

Toen de advocaat-generaal de verdachte erop wees dat zijns inziens een dergelijke schending van de geheimhoudingsplicht niet wordt gerechtvaardigd door een beroep op artikel 6 EVRM en hem op het risico van een eventuele vervolging terzake wees, indien hij meer zou verklaren omtrent namen van AIVD-medewerkers, bronnen, werkwijze en kennisniveau van de dienst dan door de noodzakelijke verdediging wordt gerechtvaardigd, heeft de verdediging laten weten af te zien van het stellen van verdere vragen en heeft de verdachte verklaard zich verder op zijn geheimhoudingsplicht te zullen beroepen. Op 15 februari 2007 heeft de verdediging ter zitting de uitgebreide lijst van vragen, die zij de verdachte (nog) had willen stellen, in het geding gebracht. Nadat de advocaat-generaal had volhard bij zijn eerder ingenomen standpunt, zakelijk weergegeven inhoudend dat een beroep op een strafuitsluitingsgrond als artikel 6 EVRM moet voldoen aan eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, heeft ook de verdediging in haar standpunt geen verdere vragen te zullen stellen, volhard en heeft de verdachte zich op zijn geheimhoudingsplicht beroepen.

In eerste aanleg is door de verdediging een schema in het geding gebracht, waarin de bij de verdachte met naam bekende, voor de beoordeling van zijn zaak door de verdediging kennelijk relevant geachte medewerkers van de AIVD met hun functie en onder anonieme nummering zijn opgenomen. Met behulp van dit schema hadden verdediging en hof op aangeven van de verdachte in diens verklaring duidelijkheid omtrent deze personen en hun plaats in de organisatie kunnen verkrijgen. Zo al de verdachte voornemens zou zijn geweest meer namen te noemen dan hij heeft gedaan en zich daarvan door voormeld standpunt van de advocaat-generaal heeft laten weerhouden, is hij daardoor naar het oordeel van het hof op basis van voormelde omstandigheid niet relevant in zijn verdediging geschaad.

Voor het overige heeft als vermeld de verdediging er van afgezien de overige vragen op de lijst, die zij in het geding heeft gebracht, te stellen en heeft de verdachte zich verder op zijn geheimhoudingsplicht beroepen, zodat niet is gebleken dat het de verdachte heeft ontbroken aan de mogelijkheid zich vrijelijk te uiten en zich ter zitting te kunnen verdedigen en dat zijn recht op effectieve verdediging en rechtsbijstand is geschonden.

Het hof stelt hierbij overigens vast, dat bedoelde lijst een groot aantal vragen behelst, waarvan evident is dat deze afstuiten op verdachtes geheimhoudingsverplichting en buiten het bestek vallen van de ontheffingsvoorwaarden en/of de door de advocaat-generaal bedoelde strafuitsluitingsgrond."

5.5. De wet kent geen uitzondering op de in art. 85 WIV 2002 voorziene geheimhoudingsplicht in het geval de desbetreffende ambtenaar verdachte is. Ook dan is de ambtenaar dus aan die geheimhoudingsplicht gebonden en zal hij gegevens in strijd met die plicht niet mogen prijsgeven.

Indien evenwel de rechter ter terechtzitting, al dan niet naar aanleiding van een verzoek of verweer van de verdediging, van oordeel is dat het verdedigingsbelang vergt dat onder de geheimhoudingsplicht vallende gegevens door de verdachte worden geopenbaard, zal de rechter de hier conflicterende belangen dienen af te wegen. Richtsnoer daarbij is of ingeval die gegevens niet alsnog kunnen worden geopenbaard, nog sprake kan zijn van een fair proces als bedoeld in art. 6 EVRM.

Indien de rechter tot het oordeel komt dat kennisneming van de geheime gegevens vanuit een oogpunt van die verdragswaarborg noodzakelijk is en de handicap die de verdediging hierdoor ondervindt niet in voldoende mate wordt gecompenseerd door de gevolgde procedure, zal hij zich ervan dienen te vergewissen - bijvoorbeeld door daaromtrent de in aanmerking komende ambtenaar/ambtenaren van de AIVD te horen - of de geheimhoudingsplicht ten aanzien van die gegevens onverkort wordt gehandhaafd. Indien dat het geval is zal daaraan de gevolgtrekking moeten worden verbonden dat van een eerlijk proces geen sprake kan zijn en zal de officier van justitie niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in de vervolging.

6.2.1. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 28 september 2006 aangehechte pleitnota heeft de verdediging aldaar onder meer het volgende aangevoerd:

"Over het interne onderzoek van de AIVD is veel te doen geweest. Ik zal het hof verzoeken om het verslag van het interne onderzoek van de AIVD toe te laten voegen aan het dossier, dan wel - via de 'Lengton-route' - daarin inzage te laten verlenen. De eerste keer dat wij hierom vroegen was op 8 april 2005. Bij pleidooi van 30 november 2005 hebben wij uiteengezet waarom het zo belangrijk is dat de resultaten van het interne onderzoek van de AIVD worden toegevoegd aan het dossier. Ik verwijs dan ook naar die aantekeningen. Het is belangrijk dat de verdediging in de gelegenheid wordt gesteld om het door de AIVD aangeleverde materiaal op betrouwbaarheid en rechtmatigheid te toetsen. In dit kader wil ik wijzen op het inmiddels gewezen Eik-arrest van de Hoge Raad. Wij hebben dit arrest uiteraard met gemengde gevoelens gelezen, maar wij zijn tevreden over het feit dat de Hoge Raad korte metten heeft gemaakt met het door het hof geïntroduceerde vertrouwensbeginsel, waar het om AIVD-informatie gaat. De voorzitter merkt op dat die kwestie door de Hoge Raad in het midden is gelaten. Het vertrouwensbeginsel zal - volgens de verdediging - in ieder geval geen belangrijke rol meer spelen. Wel van belang voor de onderhavige zaak zijn de rechtsoverwegingen 4.7.2 en 4.8 van het arrest van de Hoge Raad van 5 september 2006 (LJN AV4144). Ik houd u die voor. De derde geformuleerde uitzondering in rechtsoverweging 4.8 is in het bijzonder van belang. Het materiaal en/of bewijs dat afkomstig is van de AIVD moet op enig moment kunnen worden getoetst. Daar wringt hem de schoen. De AIVD is in deze zaak als opsporingsinstantie opgetreden en heeft materiaal aangedragen aan het openbaar ministerie. Gelet op het feit dat het eigen interne onderzoek van de AIVD heeft plaatsgevonden in strijd met artikel 18 van het Voorschrift Informatiebeveiliging Rijksdienst Bijzondere Informatie (Vir-bi), is het van het grootste belang dat gegevens -die afkomstig zijn van de AIVD - worden getoetst. De politie heeft de informatie afkomstig van de AIVD voor zoete koek aangenomen. In die lijn heeft [betrokkene 4] ook bij de rechter-commissaris verklaard, zoals weergegeven op pagina 2 en 3 van zijn verklaring. Hij is uitgegaan van de juistheid van de door de AIVD aangedragen feiten en heeft geen reden gehad om aan die juistheid te twijfelen. Er heeft dan ook geen onderzoek plaatsgevonden naar de juistheid van de aangedragen gegevens, behoudens één uitzondering. Dat noem ik dus zoete koek. Ook de rechtbank heeft de informatie van de AIVD voor zoete koek aangenomen. Dat blijkt wel uit de door rechtbank gebezigde bewijsmiddelen 1, 2, 3, 4, 5, 6, 10, 12 , 13, 15, 20 en 21. De politie heeft niets getoetst, maar ook de procesdeelnemers hebben dat niet kunnen doen. Een voorbeeld van die zoete koek is bewijsmiddel 11. Bij het lezen van dat bewijsmiddel lijkt het alsof [betrokkene 4] zelf het bij de verdachte in diens bureaula aangetroffen tapgesprek (van feit 4) boven een sterke lamp heeft gehouden en dat hijzelf de codenaam van cliënt heeft gelezen, maar dat is dus niet het geval. De AIVD heeft dit 'onderzoekje' zelf gedaan en heeft die informatie vervolgens doorgespeeld aan de rijksrecherche. Naar de stellige mening van de verdediging moet worden gecontroleerd of de bevindingen en handelingen - die in dat proces-verbaal zijn beschreven - door de rijksrecherche zijn verricht en juist zijn. Dat geldt overigens voor al die bewijsmiddelen. Telkens is de vraag of hetgeen de AIVD heeft gesteld, ook echt waar is. Ik gaf hierbij het voorbeeld van de lamp. De verdediging wil inzage in de originele stukken en wij kunnen ons niet voorstellen dat u dat niet wil. Blijft deze toetsing uit, dan zou dit - blijkens het Eik-arrest - wellicht kunnen leiden tot bewijsuitsluiting.

Tijdens het interne onderzoek is bovendien voor de verdachte ontlastende informatie achtergehouden door de AIVD. Het gaat dan om de computerbewegingen met betrekking tot de gelekte stukken. Dit blijkt uit de verklaring van de ICT-medewerker van de AIVD bij de rechter-commissaris. Het enige wat in de aangifte en de aanvullingen daarop valt terug te lezen, zijn de voor de verdachte belastende zaken, maar er is dus meer."

6.2.2. Het Hof heeft in zijn tussenarrest van 12 oktober 2005 het volgende overwogen:

"Het interne onderzoek van de AIVD

De verdediging heeft het hof verzocht het openbaar ministerie op te dragen het rapport inzake het interne onderzoek van de AIVD in de onderhavige zaak aan het dossier toe te voegen. De verdediging wenst de betrouwbaarheid van het uit dat onderzoek verkregen materiaal te toetsen en de gelegenheid te hebben te bezien of ontlastend materiaal uit dat onderzoek ten onrechte niet aan het strafdossier is toegevoegd.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Het hof gaat er van uit dat het verzoek van de verdediging alle onderzoek betreft, dat door de AIVD is verricht nadat bekend was geworden dat een derde, te weten [betrokkene 2], beschikte over het weekrapport "stand van zaken week 31". Of dit interne onderzoek in een rapport is neergelegd, kan overigens uit het dossier niet blijken. In het dossier bevinden zich aangiftes van de AIVD, gegrond op dat onderzoek.

Vooropgesteld moet worden, dat het verzoek van de verdediging niet ziet op onder het openbaar ministerie berustende stukken als bedoeld in artikel 30 van het Wetboek van Strafvordering; geen van de procesdeelnemers is van de inhoud van het interne onderzoek op de hoogte, uitgezonderd hetgeen hieromtrent door getuigen is verklaard en in bedoelde aangiftes is neergelegd. Van schending van het beginsel van 'equality of arms' is dan ook geen sprake.

Nog afgezien van de vraag of de AIVD, gelet op zijn hierboven onder 1 reeds beschreven taak en verantwoordelijkheid, bereid zou zijn het rapport dan wel schriftelijke stukken betreffende zijn interne onderzoek aan het openbaar ministerie ter hand te stellen ter voeging in het dossier, dient de vraag te worden beoordeeld of deze stukken, niet afkomstig van een opsporingsinstantie, redelijkerwijs van belang kunnen zijn voor de verdediging.

De verdediging heeft in de onderhavige zaak niet, laat staan onderbouwd, aangevoerd dat het door de AIVD in het kader van zijn interne onderzoek verzamelde materiaal onrechtmatig verkregen of onbetrouwbaar is, slechts dat de door de dienst verstrekte documenten en informatie door de rijksrecherche en vervolgens het openbaar ministerie voor zoete koek zijn aangenomen en niet kunnen worden getoetst.

Het hof is voorshands van oordeel - zonder daarbij te willen vooruitlopen op zijn eindbeslissing omtrent de in de laatste alinea onder 1. vermelde vraag - dat toetsing van voormeld materiaal mogelijk is aan de hand van de verklaringen van de bevraagde getuigen, zij het ten aanzien van de medewerkers van de AIVD ten gevolge van hun geheimhoudingsplicht met enige beperking.

(...)"

6.2.3. Het bestreden arrest houdt hieromtrent in:

"5.1.1 Opsporing door de AIVD?

Mede in verband met hetgeen de verdediging ter zake naar voren bracht, ziet het hof aanleiding stil te staan bij de rol en positie van de AIVD in het strafrechtelijk voorbereidend onderzoek in de onderhavige zaak.

Blijkens de (eerste) aangifte van [getuige 2], beveiligingsambtenaar bij de AIVD, is de verdachte 'in beeld' gekomen nadat op 26 september 2004 [betrokkene 2] in Utrecht was aangehouden. Deze [betrokkene 2], die deel uitmaakte van een groepering waarnaar de AIVD onderzoek deed, overhandigde bij zijn aanhouding een tweetal bladzijden aan de Nationale Recherche, waarvan hij zei dat deze van de AIVD afkomstig waren. In verschillende, in de aangifte d.d. 29 september 2004 (blz. 252) genoemde redenen vond de AIVD grond de verdachte te gaan verdenken van het 'lekken' van deze informatie. De aangifte gaf de Rijksrecherche aanleiding om op 30 september 2004 over te gaan tot aanhouding van de verdachte in het kantoor van de dienst in Leidschendam (blz. 28). Diezelfde dag werd de woning van de verdachte in Nijmegen door de Rijksrecherche doorzocht (blz. 183) en sloot [getuige 2] de werkruimte van de verdachte af. Op 5 oktober 2005 werd de werkplek van de verdachte door de Rijksrecherche doorzocht (blz. 229). Eveneens op 5 oktober 2004, alsook op later data, deed [getuige 2] aanvullende 'aangifte' in verband met het vermoeden van het 'lekken' van verdere documenten door de verdachte en/of legde hij een nadere verklaring af (in chronologische volgorde: blz. 421, 348, 265, 622, 578, 580, 719 en 133). Bovendien bracht de AIVD, door tussenkomst van de landelijk officier van justitie terrorismebestrijding, een aantal ambtsberichten in (blz. 15 t/m 27 en 727), waarin melding wordt gemaakt van bij de dienst bekende gegevens die kennelijk van mogelijk belang werden geacht voor het onderzoek door de Rijksrecherche tegen de verdachte.

Over deze gang van zaken is [getuige 2] op 19 augustus 2005 als getuige uitgebreid ondervraagd ten overstaan van de rechter-commissaris. Bij dat verhoor kwam ook de 'commissie van onderzoek' in de zin van artikel 18 van het Voorschrift informatiebeveiliging rijksdienst -bijzondere informatie (Vir-bi) aan de orde. Een en ander geeft het hof aanleiding tot de navolgende overwegingen met betrekking tot de betekenis van het interne onderzoek door de AIVD en de verstrekking van informatie via de 'aangiften' en ambtsberichten door deze dienst.

6.2.4. Wat betreft de mogelijkheid van de verdediging het door de AIVD aangeleverde materiaal te betwisten houdt het bestreden arrest het volgende in:

"Voorts is aangevoerd dat de verdediging op geen enkele wijze het door de AIVD aangedragen (bewijs)materiaal heeft kunnen betwisten, waardoor zij de betrouwbaarheid en de rechtmatige verkrijging hiervan niet heeft kunnen toetsen. Dit geldt - volgens de raadslieden - voor de in de tenlastelegging genoemde documenten, de aan de aangifte ten grondslag liggende feiten en omstandigheden en het (interne) onderzoek van de AIVD. In de ogen van de verdediging levert dit een schending op van het 'recht op betwisting van het bewijsmateriaal' (artikel 5, eerste lid en onder c, en artikel 6 van het EVRM) en het 'recht op informatie' (artikel 6, eerste en derde lid onder a en b, van het EVRM).

(...)

Beoordeling van de verweren en/of klachten

(...)

b) De verdediging heeft niet de gelegenheid gehad het door de AIVD aangeleverde belastende materiaal in de vorm van het (interne) onderzoek dat de AIVD (ook na de eerste aangifte) heeft gedaan en dat in strijd met de bepalingen van het Vir-bi is uitgevoerd, te betwisten.

(...)

Het hof vermag niet in te zien dat de betrouwbaarheid van het aldus naar voren gebrachte belastend materiaal niet getoetst is kunnen worden. De verdediging heeft weliswaar vele klachten geuit over gelekte documenten en hun kwalificatie, maar nooit gesteld dat deze documenten vals zijn of niet van de dienst afkomstig.

Allereerst heeft de verdachte bij zijn verhoren door de Rijksrecherche -zakelijk weergegeven- zelf verklaard,

- geconfronteerd met de in zijn woning aangetroffen uitwerking van een tapgesprek dd. 12 januari 2004 dit te herkennen als een tapgesprek van de AIVD, dat staatsgeheim is (blz. 82 van het dossier),

- geconfronteerd met eenzelfde in zijn bureaulade in het kantoor van de AIVD aangetroffen tapgesprek, inbeslagnummer 1.3.1, dat er geen andere verklaring voor kan zijn dat hij dat zelf in zijn ladeblok heeft neergelegd (blz. 91),

- geconfronteerd met een kopie van een observatieverslag (dd 2/8/2004), inbeslagnummer C 1.3.6.1, dat dit een verslag is van een actie waaraan hij heeft meegedaan door live de tapgesprekken uit te luisteren (blz. 94 e.v.),

- geconfronteerd met eenzelfde in zijn bureaulade in zijn kantoor aangetroffen observatieverslag, inbeslagnummer 1.1.1, dat hij dit herkende als een verslag dat aan alle AIVD-medewerkers die bij dit onderzoek zijn betrokken middels e-mail is verstuurd, dat het hem logisch lijkt dat hij dit verslag toen ook via de mail heeft ontvangen omdat hij in dit onderzoek participeerde; dat bovenaan dit verslag staat 'Stg. Confidentieel', hetgeen inhoudt dat het staatsgeheim is en dat hij het uit ergernis over een daarin vermeld zinnetje had uitgeprint en bewaard (blz. 94 e.v. en 97 e.v.),

- geconfronteerd met een kopie van een tapgesprek (dd 5/8/2004) dat door de politie bij [betrokkene 3] in beslag is genomen, dat dit gezien de lay-out een kopie betreft van een uitgewerkt tapgesprek, afkomstig van de AIVD (blz. 116 e.v.),

- geconfronteerd met een in zijn bureaulade aangetroffen kopie van een uitgewerkt tapgesprek, dat hierop verdachtes persoonlijke ID-code [0001] voorkomt, dat hij hieruit opmaakt dat hij dit gesprek uitgeluisterd en uitgewerkt heeft, dat het kan kloppen dat het in zijn bureaulade lag en dat het een uitwerking betreft van hetzelfde tapgesprek dat bij [betrokkene 3] is aangetroffen (blz. 11-6 e.v.).

c. (...)

De verdediging heeft voorts verzocht "het aan de aangiftes ten grondslag liggende onderzoek van de AIVD" aan het dossier toe te voegen dan wel ter inzage te leggen voor de procesdeelnemers. De verdediging heeft daarbij verwezen naar de behandeling van een eerdere strafzaak door dit hof die leidde tot het arrest van 5 juli 2001 LJN AB2710, NJ 2001/590; in de visie van het hof verschilde die strafzaak overigens op tal van punten wezenlijk van de onderhavige zaak. De verdediging heeft in haar verzoek niet aangegeven om welke in documenten neergelegde onderzoeksbevindingen - want alleen die kunnen ter inzage worden gelegd - het zou moeten of kunnen gaan.

Met betrekking tot dit verzoek stelt het hof allereerst vast dat hetgeen aan de 'aangiften' vooraf ging, uitgebreid aan de orde is gekomen bij het verhoor van de getuige [getuige 2] door de rechter-commissaris. Het hof acht het bovendien ten zeerste de vraag of dienaangaande -naast de in de tenlastelegging genoemde documenten -überhaupt verdere documenten ter zake bestaan en - zo deze al mochten bestaan - zij zich gelet op de geheimhoudingsverplichtingen van de AIVD voor voeging in het strafdossier of inzage lenen. Van een en ander is niets gebleken of aannemelijk geworden. Het verzoek dat - naar het hof aanneemt - ziet op belastende zowel als ontlastende documenten, wordt om deze redenen afgewezen.

d) de verdediging heeft slechts in zeer beperkte mate getuigen (naar het hof begrijpt: a décharge) uit de kring van de AIVD kunnen horen en ook overigens is aan het recht op informatie (omtrent mogelijk ontlastend materiaal) tekort gedaan.

Hof verstaat deze klacht in de sleutel van de door de verdediging naar voren gebrachte alternatieve scenario's.

- Dit betreft allereerst de zogenoemde 'verstoring': de AIVD heeft doelbewust informatie verspreid aan 'targets', onderwerpen van onderzoek voor de dienst, met het doel mogelijke acties te verstoren.

Tijdens zijn verhoor d.d. 23 mei 2005 door de rechter-commissaris heeft plaatsvervangend hoofd van de AIVD [getuige 1] stellig en ondubbelzinnig verklaard dat in de onderhavige zaak niet bewust als onderzoekstactiek documenten zijn gelekt in de zin van op enigerlei wijze naar buiten gebracht.

- Als tweede alternatief scenario heeft de verdediging naar voren gebracht dat één van de collega's van de verdachte de AIVD-informatie heeft gelekt. Om laatstgenoemd scenario te onderbouwen, heeft de verdediging een betrekkelijk groot aantal getuigen, allen werkzaam bij de AIVD, bij de rechter-commissaris kunnen bevragen. Vastgesteld moet worden dat die bevraging als een niet op reële aanknopingspunten gefundeerde queeste moet worden aangemerkt en ook geen gegevens - in ontlastende noch belastende zin - heeft opgeleverd. De verdachte heeft in eerste aanleg noch desgevraagd ter zitting van het hof kunnen of willen aangeven, wie in zijn visie als mogelijke dader in aanmerking zou kunnen komen. Verdachtes kamergenoot, die door de verdediging als een mogelijke alternatieve 'lekker' is aangeduid, heeft bij de rechter-commissaris, door de verdediging bevraagd en geconfronteerd met de uitgelekte documenten, verklaard zich niet te kunnen herinneren deze stukken eerder te hebben gezien en daarmee impliciet en onmiskenbaar aangegeven deze documenten niet te hebben gelekt.

De verdachte heeft voorts desgevraagd ter zitting van het hof geen verklaring kunnen gegeven voor de zeer belastende omstandigheid dat tot twee keer toe in buiten de gebouwen van de AIVD aangetroffen uitwerkingen van tapgesprekken nu juist zijn persoonlijke identiteitscode [0001] bleek te zijn verwijderd.

Bovendien moet het er voor worden gehouden dat de dienst zelf bij zijn verdere onderzoekingen niet is gestuit op alternatieve sporen die leidden tot ontlastende gegevens die afbreuk deden aan de aanvankelijke aangiften. Zoals het hof in zijn tussenarrest reeds heeft overwogen, zou de dienst het openbaar ministerie van dergelijke bevindingen op de hoogte hebben dienen te stellen. Ambtsberichten van dergelijke strekking bevinden zich niet in het dossier en de getuigen [getuige 1] en [getuige 2], die ter gelegenheid van hun verhoren door de rechter-commissaris inzichtelijke verklaringen hebben afgelegd, hebben hierover evenmin enige mededeling gedaan. Als eerder vermeld, heeft het hof geen enkele aanleiding te veronderstellen dat de AIVD in dezen zijn plicht heeft verzaakt.

Het hof ziet, gelet op voormelde verklaring van de verdachte ter zitting van het hof en eerdergenoemde verklaring van getuige [getuige 1] van 23 mei 2005, geen aanleiding terug te komen op zijn bij tussenarrest reeds ingenomen standpunt inzake het horen van nog niet eerder gehoorde AIVD-medewerkers en [getuige 4] als getuigen.

e) In het kader van voormelde beperking heeft de verdediging voorts aangevoerd dat het ondervragingsrecht is geschonden, omdat de verdediging daarbij met een aantal beperkingen is geconfronteerd, waarvan de noodzaak geenszins is komen vast te staan. De getuigen hebben zich vervolgens ook nog op cruciale momenten op hun geheimhoudingsplicht beroepen.

Het hof stelt allereerst vast, dat de verdediging blijkens haar pleitnota ten onrechte aanhaakt bij jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens inzake anonieme getuigen, wier verklaring voor het bewijs wordt gebruikt. Bij de door de rechter-commissaris onder nummer gehoorde getuigen gaat het immers om getuigen, gehoord met toepassing van artikel 190 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering, wier naam en functie bij de verdachte bekend zijn.

Zoals reeds door het hof in zijn tussenarrest overwogen, komt het hof de wijze van verhoor van de onder nummer gehoorde medewerkers van de AIVD niet in alle opzichten begrijpelijk voor.

Dit oordeel van het hof ziet niet op de omstandigheid dat voornoemde getuigen onder nummer zijn gehoord.

De verdachte is immers met de identiteit van de getuigen bekend en het hof acht het niet alleen in het belang van de AIVD, doch gelet op de wettelijke taakstelling van die dienst, waarop het hof bij zijn bewijsoverwegingen nader ingaat, tevens in het belang van de nationale veiligheid, dat de identiteit van (operationele) medewerkers van die dienst niet algemeen bekend wordt, zoals bijvoorbeeld door neerlegging van hun personalia in een proces-verbaal, dat buiten de onderhavige strafzaak een eigen leven kan gaan leiden.

Bedoelde beperking kan derhalve als noodzakelijk worden aangemerkt.

Wél kunnen bij de tot afscherming van de identiteit getroffen maatregelen alsook het herhaalde beroep op de geheimhoudingsplicht vraagtekens worden gezet.

Voor wat betreft de afscherming van de identiteit volstaat het hof met de constatering dat de dienst, zoals hiervoor (...) overwogen, daaraan kennelijk groot belang hecht. De mate waarin die afscherming - visueel en akoestisch - plaatsvond was echter beperkt, zodat het hof van oordeel is dat de beperking van het ondervragingsrecht van deze getuige a décharge geen reële invloed op het ondervragingsrecht heeft gehad.

Met name het door de getuigen meermalen gedane beroep op hun wettelijke geheimhoudingsplicht, waaraan het hof hierboven onder de 'algemene beschouwingen' reeds overwegingen heeft gewijd, is de effectiviteit van de verhoren niet ten goede gekomen.

Of het strikt noodzakelijk was dat bedoelde getuigen zich (op aangeven van de officier van justitie) op hun geheimhoudingsplicht beriepen, laat het hof hierbij in het midden, gelet op hetgeen hieronder inzake het doel van hun verhoren wordt overwogen.

Het hof stelt daarbij overigens vast dat de verdediging bij de verhoren bij de rechter-commissaris in het licht van hetgeen hierboven onder d) reeds ten aanzien van de queeste is overwogen, voor een provocerende benadering heeft gekozen (welke benadering zij bij het verhoor van haar cliënt ter terechtzitting van 12 en 15 februari 2007 heeft willen herhalen, blijkens de overgelegde vragenlijst), door vele vragen te stellen waarvan evident is dat beantwoording daarvan zou moeten afstuiten op de op de getuigen rustende geheimhoudingsverplichting.

Met betrekking tot de door de verdediging gehoorde getuigen a décharge is het hof van oordeel dat noch de wijze van hun verhoor, noch de omstandigheid dat zij zich meermalen op hun geheimhoudingsplicht beriepen, in het licht van het door de verdediging nagestreefde doel van hun verhoor, te weten het zoeken naar alternatieve verklaringen voor het uitlekken van de documenten, de verdediging in relevante mate heeft geschaad.

Ten aanzien van de belastende getuigen verdient hierbij voorts aantekening, dat slechts van de verklaring van één onder nummer en wellicht - het dossier verschaft dienaangaande geen zekerheid - onder visuele en akoestische beperkingen gehoorde getuige, de ICT-medewerker van de AIVD, die als zodanig bij de verdachte bekend is en die vele vragen van de verdediging heeft beantwoord, gebruik is gemaakt voor het bewijs in deze zaak, overigens niet in beslissende mate. De overige belastende getuigen zijn allen op naam gehoord en getuigen [getuige 1] en [getuige 2], die evenals getuige 05 een wettelijke geheimhoudingsplicht hebben, hebben desondanks uitgebreid verklaard.

(...)"

6.3. Het verweer steunde onder meer op de stelling dat de AIVD in deze zaak "als opsporingsinstantie" is opgetreden. Het Hof heeft - zoals volgt uit de hiervoor onder 6.2.2 en 6.2.3 weergegeven overwegingen - gemotiveerd uiteengezet dat en waarom het die stelling niet als juist heeft aanvaard.

In dat verband heeft het geoordeeld dat het door de AIVD op de voet van de daarvoor geldende regels verrichte interne onderzoek ertoe strekt de schade ten gevolge van compromittering te beperken en op de toekomst gerichte preventieve maatregelen te treffen en dus niet gericht was op enig strafvorderlijk onderzoek tegen de verdachte. Voorts heeft het geoordeeld dat ook overigens de door de AIVD gedane aangiftes en de daarbij overgelegde ambtsberichten niet als resultaat kunnen worden beschouwd van enig opsporings-onderzoek door de AIVD. Daarvan uitgaande heeft het Hof geoordeeld dat er geen grond bestond om, zoals door de verdediging was verzocht, de op dat onderzoek betrekking hebbende stukken aan het dossier toe te voegen. Wel heeft het Hof onder ogen gezien of de verdediging in voldoende mate in de gelegenheid is geweest de betrouwbaarheid van de door de AIVD bij de aangifte aangeleverde documenten en informatie te toetsen. Het heeft die vraag bevestigend beantwoord. Daarbij heeft het in aanmerking genomen dat de verdediging in voldoende mate in de gelegenheid is geweest daaromtrent getuigen (medewerkers van de AIVD) te horen. Op grond van een en ander is het Hof tot de slotsom gekomen dat de verdediging in dit opzicht niet is tekortgedaan.

Die oordelen geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl zij evenmin onbegrijpelijk zijn.

Het eerste onderdeel van het middel stuit daarop af.

6.4. Ook het tweede onderdeel van het middel slaagt niet.

Het Hof is, ondanks enige bedenkingen bij de wijze waarop de getuigen zijn afgeschermd en de mate waarin de getuigen is toegestaan een beroep te doen op hun geheimhoudingsplicht, uiteindelijk tot de slotsom gekomen dat de verdediging, mede gelet op hetgeen door haar met de ondervraging van de getuigen is beoogd, niet zodanig is belemmerd dat niet meer van een eerlijk proces kan worden gesproken. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is evenmin onbegrijpelijk. Het kan, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet verder worden getoetst.

8.2. Het Hof heeft in de bestreden uitspraak met betrekking tot de vraag of de in de bewezenverklaringen genoemde informatie is aan te merken als 'staatsgeheim' in de zin van art. 98 Sr onder meer het volgende overwogen:

"Bewijsoverwegingen

'Staatsgeheim'

De verdediging heeft betoogd - kort samengevat - dat niet bewezen kan worden verklaard dat de in de tenlastelegging genoemde informatie is aan te merken als inlichtingen waarvan de geheimhouding door het belang van de Staat wordt geboden dan wel als inlichtingen die van een verboden plaats afkomstig zijn en tot de veiligheid van de Staat in betrekking staan, zoals bedoeld in artikel 98 van het Wetboek van Strafrecht.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Bij artikel 98 van het Wetboek van Strafrecht is strafbaar gesteld - kort gezegd en voor zover hier van belang - het opzettelijk verstrekken aan of ter beschikking stellen van een niet gerechtigde derde van inlichtingen waarvan de geheimhouding door het belang van de Staat wordt geboden en van inlichtingen die van een verboden plaats afkomstig zijn en tot de veiligheid van de Staat in betrekking staan.

Volgens artikel 80ter van het Wetboek van Strafrecht wordt onder 'verboden plaats' verstaan iedere plaats die als verboden plaats is aangewezen ingevolge de Wet bescherming staatsgeheimen.

Ter beantwoording van de vraag of een gegeven, afkomstig van de AIVD, een 'staatsgeheim' vormt of een inlichting van een verboden plaats afkomstig en tot de veiligheid van de Staat in betrekking staand als bedoeld in artikel 98 van het Wetboek van Strafrecht, zijn relevant - in willekeurige volgorde - het Voorschrift informatiebeveiliging rijksdienst-bijzondere informatie (Vir-bi), de Wet bescherming staatsgeheimen en de bepalingen van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 (Wiv 2002).

Artikel 1 van het Vir-bi luidt, voor zover hier van belang:

In dit besluit wordt verstaan onder:

- staatsgeheim: bijzondere informatie waarvan de geheimhouding door het belang van de staat of zijn bondgenoten wordt geboden;

- rubriceren: vaststellen en aangeven dat een gegeven bijzondere informatie is en het bepalen en aangeven van de mate van beveiliging die aan deze informatie moet worden gegeven.

Artikel 5 van het Vir-bi luidt, voor zover hier van belang:

Staatsgeheimen worden als volgt gerubriceerd:

a. Stg. ZEER GEHEIM

indien kennisnemen door niet gerechtigden zeer ernstige schade kan toebrengen aan het belang van de Staat of zijn bondgenoten;

b. Stg. GEHEIM

indien kennisnemen door niet gerechtigden ernstige schade kan toebrengen aan het belang van de Staat of zijn bondgenoten;

c. Stg. CONFIDENTIEEL

indien kennisnemen door niet gerechtigden schade kan toebrengen aan het belang van de Staat of zijn bondgenoten;

Artikel 1 van de Wet bescherming staatsgeheimen luidt:

Elke plaats in gebruik bij de staat of bij een staatsbedrijf kan ter bescherming van gegevens, waarvan de geheimhouding door het belang van de veiligheid van de staat wordt geboden, door Ons als verboden plaats worden aangewezen.

Bij Koninklijke Besluiten van 25 augustus 1993 respectievelijk 24 februari 2003 zijn als verboden plaats aangewezen het bij de Binnenlandse Veiligheidsdienst (thans AIVD) in gebruik zijnde gebouw Dr. v.d. Stamstraat 1 te Leidschendam respectievelijk het bij de AIVD in gebruik zijnde gebouw 'Damsigt', linkertoren en aangrenzende helft van de laagbouw, Oosteinde 208 te Voorburg.

De wettelijke taak van de AIVD is vastgelegd in artikel 6, tweede lid, van de Wiv 2002. In de onderhavige zaak is onderstaand aspect van die taak in het bijzonder relevant:

"De Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst heeft in het belang van de nationale veiligheid tot taak:

a. het verrichten van onderzoek met betrekking tot organisaties en personen die door de doelen die zij nastreven, dan wel door hun activiteiten aanleiding geven tot het ernstige vermoeden dat zij een gevaar vormen voor het voortbestaan van de democratische rechtsorde, dan wel voor de veiligheid of voor andere gewichtige belangen van de staat;...".

Blijkens het ambtsbericht van het hoofd van de AIVD van 10 februari 2005 stelt die dienst zich op het standpunt dat in het licht van de in de Wiv 2002 opgenomen bepalingen betreffende de geheimhouding van gegevens van de AIVD, deze dienst zijn taak slechts effectief kan uitvoeren binnen een zekere mate van geheimhouding, te weten van het actuele kennisniveau, de bronnen en de werkwijze(n) van die dienst.

Voorts vermeldt dit ambtsbericht dat de AIVD-documenten 'Stand van zaken week 31', 'Telefoontapverslag 12 januari 2004', 'Observatieverslag 2 augustus 2004' en 'Telefoontapverslag 5 augustus 2004' betrekking hebben op lopende, zeer gevoelige operationele activiteiten van de AIVD in het kader van zijn wettelijke taakuitvoering ten aanzien van terrorismebestrijding.

Het hof is van oordeel dat in het kader van voormelde wettelijke taak van de AIVD ten aanzien van terrorismebestrijding het belang van de staat meebrengt dat het actuele kennisniveau, de (menselijke) bronnen en de operationele werkwijzen van de AIVD geheim worden gehouden en voorts dat informatie daaromtrent tot de veiligheid van de staat in betrekking staat.

Binnen dit toetsingskader zal het hof zelfstandig de vraag beantwoorden of de in de bewezenverklaringen genoemde informatie is aan te merken als 'staatsgeheim' of tot de veiligheid van de Staat in betrekking staand, zoals bedoeld in artikel 98, eerste respectievelijk tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht.

De formele rubricering van de informatie als bedoeld in artikel 5 van het Vir-bi is in dit verband derhalve voor het hof niet van belang, nog daargelaten dat - zo neemt het hof waar - binnen de AIVD kennelijk niet op alle onderdelen consensus bestaat over de rubricering, zij het dat ten aanzien van alle AIVD documenten volgens die dienst in elk geval sprake is van staatsgeheimen. Een en ander brengt mee dat alle nadere verzoeken die betrekking hebben op de rubricering door de AIVD worden afgewezen als zijnde niet noodzakelijk voor enige in deze zaak te nemen beslissing.

Het hof is ter beantwoording van de vraag of de kwestieuze informatie is aan te merken als 'staatsgeheim' of als een inlichting tot de veiligheid van de Staat in betrekking staand aangewezen op de zich in het dossier bevindende teksten van 'Stand van zaken week 31' (feit 1) , 'Telefoontapverslag 12 januari 2004' (feit 2), 'Observatieverslag 2 augustus 2004' (feit 3) en 'Telefoontapverslag 5 augustus 2004' (feit 4), voor zover deze stukken in gecensureerde vorm bij ambtsbericht van de AIVD van 15 maart 2005 aan het dossier zijn toegevoegd, op de (ongecensureerde) tekst van het e-mail bericht van 10 april 2004 (feit 5), alsmede op de toelichtingen die door de AIVD op deze stukken zijn verstrekt, in het bijzonder zoals die zijn vervat in voormeld ambtsbericht van het hoofd van de AIVD van 10 februari 2005 en in het ambtsbericht van het plaatsvervangend hoofd van de AIVD van 28 december 2006, welk laatste bericht blijkens diens proces-verbaal van 29 december 2006 is geverifieerd door de landelijke officier van justitie terrorismebestrijding.

Het hof acht zich aan de hand van deze gegevens, in onderlinge samenhang bezien, voldoende in staat om de aard en het karakter van deze informatie te begrijpen en te beoordelen. Daartoe is het naar het oordeel van het hof niet noodzakelijk om te beschikken over - of inzage te hebben in de geheel ongecensureerde versies van de informatie. In dit verband heeft het hof met zijn opdracht bij tussenarrest, strekkende tot het inwinnen van een nader ambtsbericht over de typering en over de duiding van het staatsveiligheidsbelang van de in de gecensureerde tekstgedeelten vervatte informatie, beoogd optimaal inzicht te verkrijgen in de aard en het karakter van de informatie. Alhoewel de AIVD met het ambtsbericht van 28 december 2006 (geverifieerd door de landelijke officier van justitie terrorismebestrijding) zich niet geheel naar de letter aan die opdracht heeft gehouden, heeft het hof aan de hand van de voorliggende teksten in samenhang met de toelichtingen van de AIVD in de ambtsberichten van 10 februari 2005 en 28 december 2006 in voldoende mate bedoeld inzicht verkregen. Dit brengt mee dat alle nadere verzoeken, die er direct of indirect toe strekken de inhoud van de gecensureerde tekstgedeelten in ruimere mate te doen onthullen, als niet noodzakelijk voor enige in deze zaak te nemen beslissing worden afgewezen, waarbij het hof voorts verwijst naar hetgeen in het tussenarrest omtrent de exclusieve competentie van de AIVD in deze is overwogen.

De verdediging maakt in het kader van haar verweren in deze een strak onderscheid tussen de gecensureerde en ongecensureerde tekstgedeelten van de gelekte documenten. Een zodanige onderscheiding miskent evenwel dat de gecensureerde gedeelten hun mogelijk staatsgeheime karakter ontlenen aan hun context met de niet-gecensureerde gedeelten, zodat de teksten in zoverre onsplitsbaar zijn. Het hof zal die teksten dan ook als één geheel in ogenschouw nemen. Voor heropening van het onderzoek om de verdediging in de gelegenheid te stellen het niet-geheime karakter van de niet-gecensureerde tekstgedeelten aan te tonen, zoals door de verdediging bepleit, is dan ook geen noodzaak aanwezig.

Met inachtneming van vorenstaande overwegingen zal het hof thans overgaan tot de beoordeling van de in de bewezenverklaringen vervatte informatie, als volgt.

'Stand van zaken week 31' :

Uit dit document, zoals dit zich bij de stukken bevindt, blijkt in het bijzonder dat daarin concrete onderzoeksresultaten worden vermeld met betrekking tot personen behorende tot een islamitische groepering, terwijl daarin ook melding wordt gemaakt van een bron van de AIVD. Volgens de aangifte van 29 september 2004 betreft dit document een onderzoek van de AIVD naar een groepering, welk onderzoek de naam 'Vuursche-onderzoek' draagt. Volgens de toelichting in het ambtsbericht van 28 december 2006 heeft dit document betrekking op lopende, zeer gevoelige operationele activiteiten van de AIVD in het kader van terrorismebestrijding en leidt openbaarmaking tot schade aan het belang van de Staat, omdat hiermee bekend wordt op welke wijze en naar wie of welke organisaties de AIVD onderzoek verricht en welke modus operandi van terroristische groeperingen bij de AIVD bekend is, en zicht wordt gegeven op de identiteit van een menselijke bron van de AIVD en met welke buitenlandse inlichtingen- en veiligheidsdiensten de AIVD in dit kader samenwerkt.

'Telefoontapverslag 12 januari 2004':

Dit document betreft het verslag van een telefoongesprek tussen twee personen, die concrete informatie uitwisselen over personen en een instelling. Volgens de toelichting in het ambtsbericht van 28 december 2006 staan die twee personen vanwege hun activiteiten in de aandacht van de AIVD. Die activiteiten vinden volgens de dienst plaats in extreem Arabisch-nationalistisch kader en betreffen mogelijke financiering van terroristische groeperingen. Openbaarmaking leidt - aldus de toelichting - tot schade aan de belangen van de Staat, omdat hiermee bekend wordt naar wie of naar welke organisaties de AIVD onderzoek verricht.

'Observatieverslag 2 augustus 2004':

Dit document betreft een verslag van bevindingen met betrekking tot een observatie, waarin bewegingen van personen bij bepaalde panden worden beschreven en becommentarieerd. Volgens de toelichting in het ambtsbericht van 28 december 2006 betreft ook deze observatie een operationele activiteit van de AIVD in het kader van terrorismebestrijding en leidt openbaarmaking tot schade aan de belangen van de Staat, omdat hiermee het actueel kennisniveau van de AIVD bekend wordt gemaakt.

'Telefoontapverslag 5 augustus 2004':

Dit document betreft de uitwerking van een getapt telefoongesprek tussen twee personen, die over een zekere [M] spreken. Volgens de toelichting in het ambtsbericht van 28 december 2006 zijn deze twee personen betrokken bij een terroristisch netwerk in Nederland en leidt openbaarmaking van dit stuk tot schade aan de belangen van de Staat, omdat hiermee zicht wordt gegeven of kan worden gegeven aan leden van dat terroristisch netwerk in de identiteit van menselijke bronnen in hun kringen. Het bekend worden van die bronnen leidt tot het wegvallen van gegevens die van belang zijn voor de bestrijding van terrorisme, tot afschrikking van potentiële bronnen van de AIVD en risico's voor de veiligheid van die bronnen, aldus de toelichting.

'E-mail bericht van 10 april 2004':

In dit bericht waarschuwt de afzender de beoogde ontvanger voor het feit dat personen, met wie laatstgenoemde telefonisch contact heeft, in de belangstelling staan van de AIVD en dat die personen worden afgeluisterd in verband met radicaliseringtendensen in Nederland en internationaal terrorisme. Ook geeft de afzender informatie prijs over een afluisteroperatie van de AIVD en over de daarbij gebezigde werkwijze.

De in elk van deze stukken vervatte informatie biedt naar het oordeel van het hof telkens onmiskenbaar zicht op het actuele kennisniveau en/of de (menselijke) bronnen en/of de operationele werkwijzen van de AIVD, zoals ook (behoudens ten aanzien van het emailbericht van 10 april 2004) in het ambtsbericht van 10 februari 2005 is verwoord.

Op grond van het vorenstaande komt het hof tot het oordeel dat de in de bewezenverklaringen genoemde informatie is aan te merken als inlichtingen waarvan de geheimhouding door het belang van de Staat wordt geboden en die tot de veiligheid van de Staat in betrekking staan, zoals bedoeld in artikel 98 van het Wetboek van Strafrecht.

Met uitzondering van het e-mail bericht van 10 april 2004 is de in elk van voornoemde stukken vervatte informatie blijkens de door het hof gebezigde bewijsmiddelen afkomstig van de AIVD-burelen te Leidschendam/Voorburg, derhalve van een verboden plaats als bedoeld in artikel 98 van het Wetboek van Strafrecht.

Het in deze gevoerde bewijsverweer wordt dan ook verworpen, terwijl alle daarmee verband houdende verzoeken als niet noodzakelijk worden afgewezen."

8.4. Blijkens hetgeen hiervoor onder 8.2 is weergegeven, heeft het Hof tot uitgangspunt genomen dat de wettelijke taak van de AIVD meebrengt dat "in het kader van de [...] wettelijke taak van de AIVD ten aanzien van terrorismebestrijding het belang van de staat meebrengt dat het actuele kennisniveau, de (menselijke) bronnen en de operationele werkwijzen van de AIVD geheim worden gehouden en voorts dat informatie daaromtrent tot de veiligheid van de staat in betrekking staat".

Uitgaande van die maatstaf heeft het Hof geoordeeld dat het zich aan de hand van (1) de zich in het dossier bevindende ongecensureerde tekstgedeelten, (2) de toelichtingen die door de AIVD bij ambtsberichten zijn verstrekt omtrent de typering en de duiding van het staatsveiligheidsbelang van de in de gecensureerde tekstgedeelten vervatte informatie, en (3) de verificatie van het standpunt van de AIVD door de landelijk officier van justitie terrorismebestrijding, in onderlinge samenhang bezien, voldoende in staat achtte om de aard en het karakter van de teksten te beoordelen. Aldus is het Hof tot het oordeel gekomen dat de informatie op de documenten inlichtingen betreft waarvan de geheimhouding door het belang van de Staat wordt geboden en die tot de veiligheid van de Staat in betrekking staan, zoals bedoeld in art. 98 Sr. Een en ander geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk is. Het kan, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet verder worden getoetst.

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;

vermindert deze in die zin dat deze drie jaren en tien maanden beloopt;

verwerpt het beroep voor het overige.