Hoge Raad, 10-03-2009, BG9222, 08/00009 B

10 maart 2009

Strafkamer

nr. 08/0009 B

op het beroep in cassatie tegen een beschikking van de Rechtbank te Amsterdam van 9 augustus 2007, nummer RK 07/3136, op een klaagschrift als bedoeld in artikel 552a van het Wetboek van Strafvordering, ingediend door:

[Klager], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1951, wonende te [woonplaats].

Het beroep is ingesteld door de klager. Namens deze hebben mr. J.M. Sjöcrona en mr. C.W. Noorduyn, beiden advocaat te 's-Gravenhage bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2.4. Het in het middel bedoelde verweer is blijkens de aan het proces-verbaal van de behandeling in raadkamer gehechte pleitnota door de raadsvrouwe van de klager als volgt verwoord:

"II sub i: Geen redelijk vermoeden van schuld dat de zetel verplaatsing inzake [A] een strafbaar feit betreft

16. In ambtshandeling 005 (hierna: AH 005) staat de mate van verdenking jegens cliënt beschreven.

17. De feitelijke onderbouwing die in AH 005 voor valsheid in geschrift en belastingfraude t.a.v. [A] wordt gegeven is summier en in ieder geval onvoldoende om een inbeslagneming onder een geheimhouder op te baseren.

18. Uit AH 005 blijkt over de verdenking het navolgende:

19. De zetel van de investeringsmaatschappij [A] BV is van Nederland naar Curaçao verplaatst. De FIOD-ECD concludeert dat deze zetelverplaatsing een fictieve zou zijn omdat door de gemaakte afspraken de feitelijke leiding van de onderneming [A] BV bij de aandeelhouder [betrokkene 1] zou zijn gebleven.

20. Met de handelingen rondom de -in de ogen van de FIOD fictieve- zetelverplaatsing zouden strafbare feiten zijn gepleegd: overtreding AWR en valsheid in geschrift.

21. Van belang is dat de door de FIOD-ECD gepresenteerde feiten en conclusies alléén zijn gebaseerd op de schriftelijke afspraken rondom de zetelverplaatsing, niet op de praktische invulling van de feitelijke leiding door [betrokkene 1].

22. Men verdenkt cliënt dus alléén van betrokkenheid bij een fiscale methode die ondeugdelijk zou zijn en niet van betrokkenheid bij eventuele beleggingsbesluiten van de aandeelhouder, [betrokkene 1].

23. Ik ga in op het fiscale advies en de vastgelegde afspraken. Dat is van belang omdat het verdedigingsstandpunt is dat met die afspraken nog niet blijkt van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit.

Overeenkomst van vermogensbeheer

24. Op 14 december 2001 hebben [A] (in de hoedanigheid van [B], die inmiddels de directie van [A] vormde) en [C] (hierna: [C]) een overeenkomst van vermogensbeheer gesloten.

Bevoegdheden [C]

25. In art. 1.2 en 1.3 van die overeenkomst staat opgenomen dat [C] bevoegd is tot het verrichten van alle beheers- en beschikkingshandelingen met betrekking tot het vermogen van [A] met de vrije hand, waarbij wel rekening moet worden gehouden met de beleggingsdoelstelling.

26. De bevoegdheden van [C] zijn in andere stukken nader omschreven. Zo staat in bijlage II bij de overeenkomst van vermogensbeheer staat (onder 1) dat de portefeuille niet gewijzigd mag worden dan na toestemming van de directie van [A]. Ook staat er dat beleidswijzigingen uitsluitend het beheer van de effectenportefeuille kunnen betreffen. In de Allonge staat vervolgens dat in afwijking van het bepaalde in art. 1.2 van de vermogensbeheerovereenkomst [C] alleen bevoegd is tot (her)belegging van geïncasseerde coupons, dividenden en aflosbaar gestelde obligaties en al wat [C] daarmee nuttig of nodig acht.

27. [C] ging dus het feitelijke vermogensbeheer verrichten voor de investeringsmaatschappij [A].

Directieovereenkomst

28. Naast een overeenkomst tussen [A] en [C], bestaat er ook een directieovereenkomst tussen [A] en diens aandeelhouder, [betrokkene 1]. In art. 1.3 van deze directieovereenkomst staat opgenomen dat (de directie van) [A] bevoegd is tot het zelfstandig beschikken over het vermogen en de beleggingsdoelstelling te allen tijde schriftelijk kan wijzigen.

29. Tussen de directie van [A] en [betrokkene 1] zijn afspraken gemaakt over het gebruik van de bevoegdheden door de directie van [A]. Deze zijn bevestigd in een brief van 19december 2001. In deze brief van 19 december 2001 gericht aan de directie van [A], [D], staat dat [betrokkene 1] ervan uitgaat dat [D] NV (hierna: [D]) alleen gebruik maakt van de bevoegdheid om zelfstandig anders te beschikken over het vermogen wanneer er een daartoe strekkend aandeelhoudersbesluit ligt. Ook staat in deze brief opgenomen dat [betrokkene 1] ervan uitgaat dat [D] geen gebruik zal maken van de bevoegdheid om de beleggingsdoelstelling zelfstandig te wijzigen.

Daarnaast staat in deze brief een nadere omschrijving aangegeven van de bevoegdheden van de 'directie' van [A] ([D]). Er staat namelijk dat [betrokkene 1] ervan uitgaat dat [D] geen gebruik zal maken van de bevoegdheid om wijzigingen aan te brengen in de bestaande portefeuille. Tot slot staat in de brief een nadere omschrijving opgenomen ten aanzien van de mogelijkheden om de kostenstructuur, door [A] te wijzigen.

30. Het Openbaar Ministerie stelt -kort gezegd- dat met deze nadere afspraken de feitelijke leiding niet ligt bij de directie van [A] in Curaçao: [D], maar bij de aandeelhouder van [A]: [betrokkene 1].

31. In fiscaalrechtelijk opzicht wordt iemand geacht de feitelijke leiding te bezitten wanneer deze rechtstreeks en zelfstandig ingrijpt in het beleid.

32. De eerste rechtens relevante vraag is of in de situatie dat partijen de hiervoor beschreven afspraken hebben gemaakt met een aandeelhouder, de feitelijke leiding bij de aandeelhouder inderdaad ligt bij de aandeelhouder (in Nederland) zoals het Openbaar Ministerie stelt.

33. Heeft de aandeelhouder namelijk fiscaalrechtelijk bezien niet de feitelijke leiding, dan is sprake van een deugdelijk fiscaal advies en kan geen sprake zijn van de gestelde verdenking.

34. De Officier van Justitie laat na uiteen te zetten én te onderbouwen met fiscale jurisprudentie en literatuur, waarom de bovenbeschreven fiscale methode zou leiden tot feitelijke leiding bij de aandeelhouder.

35. De tweede juridisch relevante vraag, indien de vorige bevestigend zou worden beantwoord, betreft de kwestie of cliënt met zijn adviezen niet alleen een verkeerd fiscaal advies heeft gegeven, maar ook buiten zijn beroepsmatig kader zou zijn getreden.

36. Ongeacht of de fiscale methode zoals geadviseerd terzake [A] BV door de fiscale beugel kan, is het nog geen strafbaar feit om als fiscaalrechtelijk adviseur fiscale methodes te adviseren, die de grenzen opzoeken van het fiscaal toelaatbare, mits het standpunt pleitbaar blijft. Dat is zelfs de plicht van een fiscaalrechtelijk specialist, want dat is zijn beroep.

37. In fiscalibus geldt dat slechts sprake is van (voorwaardelijk) opzettelijk handelen indien een standpunt niet alleen juridisch onjuist, maar ook een 'onpleitbaar standpunt' is. Dit houdt in 'een opvatting over de kwalificatie van de feiten of de toepassing van het recht op de feiten die in redelijkheid verdedigbaar was'.

38. Het gaat, ik citeer M. Hendriks in het artikel 'De belastingadviseur in het fiscale strafrecht en boeterecht' 'bij een pleitbaar standpunt niet om de vraag of vantevoren expliciet in de aangifte kenbaar is gemaakt dat een bepaald standpunt is ingenomen of dat dit vooraf met de belastinginspecteur is gecommuniceerd, maar dat achteraf, alle omstandigheden in aanmerking nemend, geconcludeerd kan worden dat een standpunt is ingenomen dat in alle redelijkheid verdedigbaar is.'

39. De Hoge Raad heeft dit fiscale standpunt in het strafrecht overgenomen.

40. [Klager] is een fiscaalrechtelijke specialist van naam. Zijn kantoor heeft onder meer bekendheid vanwege de creatieve, deugdelijke en scherpe fiscale adviezen die worden verstrekt.

41. En uiteraard kan ook een fiscaalrechtelijk specialist een fiscale methode adviseren die ontoelaatbaar zal (b)lijken, maar dat houdt nog niet in dat een strafbaar feit is gepleegd.

42. Van belang is verder dat het feit dat de brief van 19 december 2001 niet is overgelegd aan de belastinginspecteur géén invloed kan hebben op beantwoording van de vraag of een standpunt pleitbaar is of niet (blijkens het artikel van Hendriks).

43. Een deugdelijke feitelijk en juridische onderbouwing van de gepresenteerde standpunten van het de FIOD-ECD is daarom noodzakelijk. Daarvan is echter geen sprake.

In de eerste plaats is niet afdoende onderbouwd dat er sprake zou zijn van een fiscaalrechtelijk onjuist advies. In de tweede plaats (indien het advies inderdaad onjuist zou blijken) is niet afdoende onderbouwd dat de feiten en omstandigheden vervolgens een redelijk vermoeden van schuld vormen voor een strafbaar feit.

Er is namelijk niet toegelicht dat een onpleitbaar standpunt zou zijn ingenomen, hetgeen van invloed is voor de vaststelling van het opzet.

44. Deze Officier van Justitie merkt echter zelfs een bezwaarschrift van deze fiscaal adviseur aan als 'vals'. Dat is een ernstig verwijt, dat extreem goed onderbouwd zou moeten worden.

45. Dat is temeer van belang omdat cliënt geheimhouder is. Dan gelden zwaardere (motiverings)eisen wil men tot inbeslagneming kunnen overgaan.

46. Een zwaarwegend argument is bovendien het gegeven dat de fiscaal adviseur en fiscaal advocaat een verregaande vrijheid heeft (en moet kunnen hebben!) om standpunten in te nemen en te bepleiten die als 'grensverleggend' zouden kunnen worden ervaren. Dat is diens taak.

47. De Officier van Justitie die dwangmiddelen toepast op de enkele grond dat een bepaald fiscaal advies is gegeven en het redelijke vermoeden van schuld dienaangaande niet uitgebreid onderbouwt met feiten en omstandigheden én niet met juridische (fiscaalrechtelijke) argumenten, doet dat onrechtmatig.

48. Er is in casu geen sprake van een deugdelijke feitelijke en (fiscaal) juridische onderbouwing van de verdenking.

49. Bij gebreke van een deugdelijk onderbouwd redelijk vermoeden van schuld, ontbreekt ook de wettelijke basis voor inbeslagneming.

50. Ik verzoek u daarom de inbeslaggenomen stukken te retourneren."

2.5. De bestreden beschikking houdt het volgende in:

"In 2001 wordt bij de Belastingdienst gesteld dat de feitelijke leiding van [A] BV, [E] Beheer BV, [F] Holding BV en [G] Holding BV is ondergebracht binnen [D] NV (hierna: [D]) en dat daarmee de feitelijke leiding is verplaatst naar Curaçao.

Vanaf dit moment kan de heffing van Nederlandse vennootschapsbelasting achterwege blijven en moeten de vennootschappen op Curaçao de aldaar geheven (veel lagere) vennootschapsbelasting gaan voldoen. Vermoed wordt dat de leiding van de vennootschappen feitelijk in handen van de in Nederland wonende aandeelhouders blijft.

Derhalve zou heffing van de vennootschapsbelasting onverkort in Nederland dienen plaats te vinden.

De vermoedelijke werkwijze in deze is als volgt: De vennootschappen sluiten met [H] te [plaats] (hierna: [H]) een overeenkomst van vermogensbeheer waarbij deze volmacht krijgt om op basis van de vrije hand het totale vermogen van de vennootschappen te beheren. Verder wordt door de vennootschappen een directieovereenkomst gesloten met [D] en één of meer medewerkers van [D], waarbij het bestuur van de vennootschappen aan hen wordt overgedragen. Deze situatie is door verdachte aan de fiscus gepresenteerd en verdachte (in deze procedure:klager) wendt voor dat de feitelijke leiding van de vennootschappen daadwerkelijk van Nederland naar Curaçao is verplaatst. De fiscale aangifte wordt conform deze 'papieren' verplaatsing gedaan.

Vermoed wordt door het openbaar ministerie dat de werkelijkheid anders is. Waarschijnlijk worden, tegelijk met deze overeenkomsten, aanvullende overeenkomsten afgesloten, zogenaamde allonges, waarin de beschikkingsbevoegdheid van [H] nagenoeg volledig wordt geëlimineerd.

In de casus [A] wordt via een brief van [klager] aan [D] - zogenaamde 'side letter' - daarnaast de zeggenschap van [D] tenietgedaan, waardoor per saldo de uiteindelijke zeggenschap over het vermogen onverminderd bij de oorspronkelijke aandeelhouder [betrokkene 1] blijft. [klager] wordt derhalve verdacht van (medeplegen/uitlokking van) belastingfraude, deelname aan een criminele organisatie en valsheid in geschrift.

(...)

De rechtbank constateert dat klager mede als advocaat is opgetreden voor [A]/[betrokkene 1] (...). Uit dien hoofde komt hem verschoningsrecht zoals bedoeld in artikel 218 Sv toe.

De rechtbank is ten aanzien van de inbeslagname van oordeel dat bij de inbeslagname voldoende aanwijzingen bestonden om een redelijk vermoeden van het plegen van een strafbaar feit door klager aan te nemen en tot inbeslagname over te gaan.

Onder de inbeslaggenomen stukken bevinden zich naar het oordeel van de rechtbank corpora delicti, welke niet onder het verschoningsrecht vallen, zoals de stukken omtrent de zetelverplaatsing van [A] naar Curaçao, waaronder de eerder genoemde side letter en allonge (...).

Het bovenstaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat deze inbeslaggenomen geschriften niet onder het verschoningsrecht van klager vallen, voor inbeslagneming vatbaar zijn en dat daarmee de inbeslagname in zoverre rechtmatig is. Ten aanzien van deze stukken wordt het klaagschrift dan ook ongegrond verklaard.

Het feit dat het openbaar ministerie mogelijk al op andere wijze over de te verkrijgen gegevens beschikt of kan beschikken acht de rechtbank niet relevant nu deze stukken als corpora delicti kunnen worden aangemerkt en het juist van belang kan zijn om zicht te krijgen op de wetenschap van klager omtrent deze gegevens."