Parket bij de Hoge Raad, 10-03-2009, BG9222, 08/00009 B

Nr. 08/00009 B

Mr Machielse

Zitting 6 januari 2009

"II sub i: Geen redelijk vermoeden van schuld dat de zetel verplaatsing inzake [A] een strafbaar feit betreft

16. In ambtshandeling 005 (hierna: AH 005) staat de mate van verdenking jegens cliënt beschreven.

17. De feitelijke onderbouwing die in AH 005 voor valsheid in geschrift en belastingfraude t.a.v. [A] wordt gegeven is summier en in ieder geval onvoldoende om een inbeslagneming onder een geheimhouder op te baseren.

18. Uit AH 005 blijkt over de verdenking het navolgende:

19. De zetel van de investeringsmaatschappij [A] BV is van Nederland naar Curaçao verplaatst. De FIOD-ECD concludeert dat deze zetelverplaatsing een fictieve zou zijn omdat door de gemaakte afspraken de feitelijke leiding van de onderneming [A] BV bij de aandeelhouder [betrokkene 1] zou zijn gebleven.

20. Met de handelingen rondom de -in de ogen van de FIOD fictieve- zetelverplaatsing zouden strafbare feiten zijn gepleegd: overtreding AWR en valsheid in geschrift.

21. Van belang is dat de door de FIOD-ECD gepresenteerde feiten en conclusies alléén zijn gebaseerd op de schriftelijke afspraken rondom de zetelverplaatsing, niet op de praktische invulling van de feitelijke leiding door [betrokkene 1].

22. Men verdenkt cliënt dus alléén van betrokkenheid bij een fiscale methode die ondeugdelijk zou zijn en niet van betrokkenheid bij eventuele beleggingsbesluiten van de aandeelhouder, [betrokkene 1].

23. Ik ga in op het fiscale advies en de vastgelegde afspraken. Dat is van belang omdat het verdedigingsstandpunt is dat met die afspraken nog niet blijkt van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit.

Overeenkomst van vermogensbeheer

24. Op 14 december 2001 hebben [A] (in de hoedanigheid van [B], die inmiddels de directie van [A] vormde) en [C] (hierna: [C]) een overeenkomst van vermogensbeheer gesloten.

Bevoegdheden [C]

25. In art. 1.2 en 1.3 van die overeenkomst staat opgenomen dat [C] bevoegd is tot het verrichten van alle beheers- en beschikkingshandelingen met betrekking tot het vermogen van [A] met de vrije hand, waarbij wel rekening moet worden gehouden met de beleggingsdoelstelling.

26. De bevoegdheden van [C] zijn in andere stukken nader omschreven. Zo staat in bijlage II bij de overeenkomst van vermogensbeheer staat (onder 1) dat de portefeuille niet gewijzigd mag worden dan na toestemming van de directie van [A]. Ook staat er dat beleidswijzigingen uitsluitend het beheer van de effectenportefeuille kunnen betreffen. In de Allonge staat vervolgens dat in afwijking van het bepaalde in art. 1.2 van de vermogensbeheerovereenkomst [C] alleen bevoegd is tot (her)belegging van geïncasseerde coupons, dividenden en aflosbaar gestelde obligaties en al wat [C] daarmee nuttig of nodig acht.

27. [C] ging dus het feitelijke vermogensbeheer verrichten voor de investeringsmaatschappij [A].

Directieovereenkomst

28. Naast een overeenkomst tussen [A] en [C], bestaat er ook een directieovereenkomst tussen [A] en diens aandeelhouder, [betrokkene 1]. In art. 1.3 van deze directieovereenkomst staat opgenomen dat (de directie van) [A] bevoegd is tot het zelfstandig beschikken over het vermogen en de beleggingsdoelstelling te allen tijde schriftelijk kan wijzigen.

29. Tussen de directie van [A] en [betrokkene 1] zijn afspraken gemaakt over het gebruik van de bevoegdheden door de directie van [A]. Deze zijn bevestigd in een brief van 19december 2001. In deze brief van 19 december 2001 gericht aan de directie van [A], [D], staat dat [betrokkene 1] ervan uitgaat dat [D] NV (hierna: [D]) alleen gebruik maakt van de bevoegdheid om zelfstandig anders te beschikken over het vermogen wanneer er een daartoe strekkend aandeelhoudersbesluit ligt. Ook staat in deze brief opgenomen dat [betrokkene 1] ervan uitgaat dat [D] geen gebruik zal maken van de bevoegdheid om de beleggingsdoelstelling zelfstandig te wijzigen. Daarnaast staat in deze brief een nadere omschrijving aangegeven van de bevoegdheden van de 'directie' van [A] ([D]). Er staat namelijk dat [betrokkene 1] ervan uitgaat dat [D] geen gebruik zal maken van de bevoegdheid om wijzigingen aan te brengen in de bestaande portefeuille. Tot slot staat in de brief een nadere omschrijving opgenomen ten aanzien van de mogelijkheden om de kostenstructuur, door [A] te wijzigen.

30. Het Openbaar Ministerie stelt -kort gezegd- dat met deze nadere afspraken de feitelijke leiding niet ligt bij de directie van [A] in Curaçao: [D], maar bij de aandeelhouder van [A]: [betrokkene 1].

31. In fiscaalrechtelijk opzicht wordt iemand geacht de feitelijke leiding te bezitten wanneer deze rechtstreeks en zelfstandig ingrijpt in het beleid.

32. De eerste rechtens relevante vraag is of in de situatie dat partijen de hiervoor beschreven afspraken hebben gemaakt met een aandeelhouder, de feitelijke leiding bij de aandeelhouder inderdaad ligt bij de aandeelhouder (in Nederland) zoals het Openbaar Ministerie stelt.

33. Heeft de aandeelhouder namelijk fiscaalrechtelijk bezien niet de feitelijke leiding, dan is sprake van een deugdelijk fiscaal advies en kan geen sprake zijn van de gestelde verdenking.

34. De Officier van Justitie laat na uiteen te zetten én te onderbouwen met fiscale jurisprudentie en literatuur, waarom de bovenbeschreven fiscale methode zou leiden tot feitelijke leiding bij de aandeelhouder.

35. De tweede juridisch relevante vraag, indien de vorige bevestigend zou worden beantwoord, betreft de kwestie of cliënt met zijn adviezen niet alleen een verkeerd fiscaal advies heeft gegeven, maar ook buiten zijn beroepsmatig kader zou zijn getreden.

36. Ongeacht of de fiscale methode zoals geadviseerd terzake [A] BV door de fiscale beugel kan, is het nog geen strafbaar feit om als fiscaalrechtelijk adviseur fiscale methodes te adviseren, die de grenzen opzoeken van het fiscaal toelaatbare, mits het standpunt pleitbaar blijft. Dat is zelfs de plicht van een fiscaalrechtelijk specialist, want dat is zijn beroep.

37. In fiscalibus geldt dat slechts sprake is van (voorwaardelijk) opzettelijk handelen indien een standpunt niet alleen juridisch onjuist, maar ook een 'onpleitbaar standpunt' is. Dit houdt in 'een opvatting over de kwalificatie van de feiten of de toepassing van het recht op de feiten die in redelijkheid verdedigbaar was'.

38. Het gaat, ik citeer M. Hendriks in het artikel 'De belastingadviseur in het fiscale strafrecht en boeterecht' 'bij een pleitbaar standpunt niet om de vraag of vantevoren expliciet in de aangifte kenbaar is gemaakt dat een bepaald standpunt is ingenomen of dat dit vooraf met de belastinginspecteur is gecommuniceerd, maar dat achteraf, alle omstandigheden in aanmerking nemend, geconcludeerd kan worden dat een standpunt is ingenomen dat in alle redelijkheid verdedigbaar is. '

39. De Hoge Raad heeft dit fiscale standpunt in het strafrecht overgenomen.

40. [Klager] is een fiscaalrechtelijke specialist van naam. Zijn kantoor heeft onder meer bekendheid vanwege de creatieve, deugdelijke en scherpe fiscale adviezen die worden verstrekt.

41. En uiteraard kan ook een fiscaalrechtelijk specialist een fiscale methode adviseren die ontoelaatbaar zal (b)lijken, maar dat houdt nog niet in dat een strafbaar feit is gepleegd.

42. Van belang is verder dat het feit dat de brief van 19 december 2001 niet is overgelegd aan de belastinginspecteur géén invloed kan hebben op beantwoording van de vraag of een standpunt pleitbaar is of niet (blijkens het artikel van Hendriks).

43. Een deugdelijke feitelijk en juridische onderbouwing van de gepresenteerde standpunten van het de FIOD-ECD is daarom noodzakelijk. Daarvan is echter geen sprake. In de eerste plaats is niet afdoende onderbouwd dat er sprake zou zijn van een fiscaalrechtelijk onjuist advies. In de tweede plaats (indien het advies inderdaad onjuist zou blijken) is niet afdoende onderbouwd dat de feiten en omstandigheden vervolgens een redelijk vermoeden van schuld vormen voor een strafbaar feit. Er is namelijk niet toegelicht dat een onpleitbaar standpunt zou zijn ingenomen, hetgeen van invloed is voor de vaststelling van het opzet.

44. Deze Officier van Justitie merkt echter zelfs een bezwaarschrift van deze fiscaal adviseur aan als 'vals'. Dat is een ernstig verwijt, dat extreem goed onderbouwd zou moeten worden.

45. Dat is temeer van belang omdat cliënt geheimhouder is. Dan gelden zwaardere (motiverings)eisen wil men tot inbeslagneming kunnen overgaan.

46. Een zwaarwegend argument is bovendien het gegeven dat de fiscaal adviseur en fiscaal advocaat een verregaande vrijheid heeft (en moet kunnen hebben!) om standpunten in te nemen en te bepleiten die als 'grensverleggend' zouden kunnen worden ervaren. Dat is diens taak.

47. De Officier van Justitie die dwangmiddelen toepast op de enkele grond dat een bepaald fiscaal advies is gegeven en het redelijke vermoeden van schuld dienaangaande niet uitgebreid onderbouwt met feiten en omstandigheden én niet met juridische (fiscaalrechtelijke) argumenten, doet dat onrechtmatig.

48. Er is in casu geen sprake van een deugdelijke feitelijke en (fiscaal) juridische onderbouwing van de verdenking.

49. Bij gebreke van een deugdelijk onderbouwd redelijk vermoeden van schuld, ontbreekt ook de wettelijke basis voor inbeslagneming.

50. Ik verzoek u daarom de inbeslaggenomen stukken te retourneren."

Betreffende [A]/[betrokkene 1], [E], [F] en [G]

In 2001 wordt bij de Belastingdienst gesteld dat de feitelijke leiding van [A] BV, [E] Beheer BV, [F] Holding BV en [G] Holding BV is ondergebracht binnen [D] NV (hierna: [D]) en dat daarmee de feitelijke leiding is verplaatst naar Curaçao.

Vanaf dit moment kan de heffing van Nederlandse vennootschapsbelasting achterwege blijven en moeten de vennootschappen op Curaçao de aldaar geheven (veel lagere) vennootschapsbelasting gaan voldoen. Vermoed wordt dat de leiding van de vennootschappen feitelijk in handen van de in Nederland wonende aandeelhouders blijft. Derhalve zou heffing van de vennootschapsbelasting onverkort in Nederland dienen plaats te vinden. De vermoedelijke werkwijze in deze is als volgt: De vennootschappen sluiten met [H] te [plaats] (hierna: [H]) een overeenkomst van vermogensbeheer waarbij deze volmacht krijgt om op basis van de vrije hand het totale

vermogen van de vennootschappen te beheren. Verder wordt door de vennootschappen een directieovereenkomst gesloten met [D] en één of meer medewerkers van [D], waarbij het bestuur van de vennootschappen aan hen wordt overgedragen.

Deze situatie is door verdachte aan de fiscus gepresenteerd en verdachte (in deze procedure: klager) wendt voor dat de feitelijke leiding van de vennootschappen daadwerkelijk van Nederland naar Curaçao is verplaatst. De fiscale aangifte wordt conform deze 'papieren' verplaatsing gedaan.

Vermoed wordt door het openbaar ministerie dat de werkelijkheid anders is. Waarschijnlijk worden, tegelijk met deze overeenkomsten, aanvullende overeenkomsten afgesloten, zogenaamde allonges, waarin de beschikkingsbevoegdheid van [H] nagenoeg volledig wordt geëlimineerd.

In de casus [A] wordt via een brief van [klager] aan [D] - zogenaamde 'side letter' - daarnaast de zeggenschap van [D] tenietgedaan, waardoor per saldo de uiteindelijke zeggenschap over het vermogen onverminderd bij de oorspronkelijke aandeelhouder [betrokkene 1] blijft. [klager] wordt derhalve verdacht van (medeplegen/uitlokking van) belastingfraude, deelname aan een criminele organisatie en valsheid in geschrift."

3.5. Het hiervoor weergegeven betoog van de raadsvrouw komt er op neer dat door klager een zogenaamd pleitbaar standpunt is ingenomen omtrent de opgezette constructie, met name de gesloten overeenkomsten tussen [A] B.V. (hierna: [A]), [C] (hierna: [C]) en [D] op Curaçao (Hierna [D]), hetgeen zou inhouden dat ten aanzien van betrokkene geen sprake kan zijn van (voorwaardelijk) opzettelijk handelen (danwel een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit). Hetgeen omtrent die constructie, waarin betrokkene heeft geadviseerd, is aangevoerd, komt neer op het volgende - kort weergegeven - :

- tussen [D] en de (enige) aandeelhouder in Nederland, [betrokkene 1], is een directieovereenkomst gesloten met betrekking tot [A], inhoudende dat de directie over [A] door [D] zal worden gevoerd en dat die directie bevoegd is tot het zelfstandig beschikken over het vermogen en de beleggingsdoelstelling te allen tijde kan wijzigen

- in een brief (de door de rechtbank als 'side letter' aangeduide brief) gericht aan [D] (de directie van [A]) staat evenwel onder meer dat [betrokkene 1], enig aandeelhouder, ervan uitgaat dat de directie alleen gebruik maakt van de bevoegdheid om zelfstandig anders te beschikken over het vermogen wanneer er een daartoe strekkend aandeelhoudersbesluit ligt, terwijl deze brief ook andere nadere beperkingen omschrijft die de directie afhankelijk maken van de aandeelhouder;

- tussen [A] en [C] is een overeenkomst van vermogensbeheer gesloten, waarin is opgenomen dat [C] bevoegd is tot het verrichten van alle beheers- en beschikkingshandelingen met betrekking tot het vermogen van [A] met de vrije hand;

- de bevoegdheden van [C] worden vervolgens in de bijlage van de overeenkomst en in een zogenaamde allonge aanzienlijk beperkt.

3.6. In de overwegingen van de rechtbank is tot uitdrukking gebracht dat hetgeen is uiteengezet omtrent de constructie waarin betrokkene heeft geadviseerd - door de rechtbank onder meer omschreven als hierop neerkomende dat de gesloten overeenkomsten de beschikkingsbevoegdheid van [C] nagenoeg volledig elimineren en dat de zeggenschap van [D] door een door betrokkene verzonden brief vervolgens wordt tenietgedaan,(1) waardoor de uiteindelijke zeggenschap over het vermogen onverminderd bij de oorspronkelijke aandeelhouder in Nederland blijft - oplevert een verdenking jegens betrokkene van het plegen van meerdere strafbare feiten. In deze overwegingen brengt de rechtbank tot uitdrukking dat naar haar oordeel de verdachte redelijkerwijs niet kon en mocht menen dat het samenstel van overeenkomsten tot resultaat kon hebben dat [A] rechtsgeldig haar zetel naar Curaçao heeft verplaatst.(2) De rechtbank heeft uit het geheel aan overeenkomsten en met name uit de brief van 19 december 2001 kunnen afleiden dat belangrijke beslissingen door niemand anders konden worden genomen dan door de aandeelhouder, [betrokkene 1].(3) Deze toereikend gemotiveerde overwegingen dragen de verwerping van het standpunt van de raadsvrouwe in zich. De rechtbank heeft immers aan de gepresenteerde constructie een andere conclusie verbonden dan dat sprake zou zijn van een pleitbaar standpunt, welke gevolgtrekking van de rechtbank mij op de geschetste gronden in het geheel niet onbegrijpelijk voorkomt en waarin de verwerping van de verdedigbaarheid van het 'standpunt' besloten ligt.(4) De rechtbank was niet gehouden haar oordeel dat er sprake was van een redelijk vermoeden van schuld nader te motiveren dan het heeft gedaan, terwijl van de beslissing van de rechtbank het beklag ongegrond te verklaren niet gezegd kan worden dat deze op de in de schriftuur aangedragen grond onbegrijpelijk is.

Het middel faalt.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Wat de pleitnota onder 42 inhoudt gaat mijns inziens langs de zaak heen. In de kern genomen komt het standpunt van de FIOD-ECD er immers op neer dat juist door die brief van 19 december 2001 duidelijk wordt dat de werkelijke zeggenschap binnen [A] niet aan de directie toekomt, maar aan de aandeelhouder.

2 Vgl. HR 8 februari 2005, LJN AR3719.

3 Vg. HR 23 september 1992, BNB 1993/193.

4 Een onderzoek in raadkamer als het onderhavige draagt overigens een summier karakter. Derhalve kunnen aan de motivering van een op basis van dat onderzoek gewezen beslissing geen hoge eisen worden gesteld, vgl. o.m. HR 25 september 2007, LJN BA2279.