Hoge Raad, 08-06-2010, BK4788, 08/01576

8 juni 2010

Strafkamer

Nr. 08/01576

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 11 december 2007, nummer 23/006070-06, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987, wonende te [woonplaats].

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. E.G.C. Groenendaal, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Namens de benadeelde partij heeft mr. E.S. Tauwnaar, advocaat te Amsterdam, een schriftuur ingediend. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2.1. Het eerste middel klaagt over de verwerping van het beroep op noodweer(exces), het tweede middel over de verwerping van het beroep op putatief noodweer.

De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

2.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij op 17 september 2006 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk mishandelend een persoon, te weten [slachtoffer]

- met kracht met gebalde vuist tegen het hoofd van die [slachtoffer] hebben geslagen en

- met kracht tegen het lichaam van die [slachtoffer] hebben geschopt en

- met kracht met een riem tegen het gezicht van die [slachtoffer] hebben geslagen en

- met kracht in de linkerborst van die [slachtoffer] hebben gebeten, waardoor voornoemde [slachtoffer] letsel heeft bekomen en pijn heeft ondervonden."

2.3. Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:

a. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [slachtoffer]:

"Op 17 september 2006 fietste ik ter hoogte van het Hoofddorpplein te Amsterdam. Ik hoorde een meisje gillen. Ik zag dat een jongen het meisje aan het schoppen was. Ik ben naar het meisje en de jongen toe gereden. Toen ik daar aankwam zei ik: "Waar ben je mee bezig". Ik zag dat de jongen op mij af kwam, ik schermde mijzelf af door mijn fiets voor mijn lichaam te houden. Ik zag dat de jongen zijn vuist balde en mij begon te slaan, later begon de jongen mij ook nog te schoppen.

Ik voelde dat mijn neus een klap kreeg. Ik voelde daardoor pijn aan mijn neus. De jongen begon mij met de riem te slaan. De jongen heeft met de riem mijn oog geraakt. Toen ik de jongen vastpakte heeft hij mij in de linkerkant van mijn borstkas gebeten. Ik kreeg een schop van het meisje. De wond boven mijn oog heb ik opgelopen door een slag met de riem."

b. een spoedeisende hulp formulier van het Lucas Andreas Ziekenhuis, voor zover inhoudende:

"Onderzoek: snijwond naast het oog, ook zwelling. bloedneus, bijtwond linkerborst."

c. een proces-verbaal van de Rechter-Commissaris, voor zover inhoudende als verklaring van de getuige [getuige 1]:

"Op een zaterdagavond twee maanden geleden (het hof begrijpt: 17 september 2006) hoorde ik schelden en schreeuwen voor de deur van mijn woning te Amsterdam. Ik zag een jongen en een meisje. De jongen sloeg het meisje met zijn shirt. Ook was hij tegen haar aan het duwen. Op een gegeven moment zag ik twee jongens vanaf de overkant van het Hoofddorpplein op de fiets aan komen rijden. Ze stopten bij het meisje en de jongen en stapten van hun fiets. Eén van hen zei iets tegen de Marokkaanse jongen. Dat maakt de Marokkaanse jongen kennelijk boos, want hij zwaaide druk met zijn armen en kwam dreigend op die jongen die wat zei aflopen. De Marokkaanse jongen begon tegen die andere jongen te schreeuwen en begon hem te schoppen en te slaan. De fiets van de blanke jongen stond tussen hen in. De blanke jongen bleef achter die fiets staan. Hij hield zijn stuur en zijn zadel vast. De blanke jongen werd geduwd en geslagen, ik zag dat de blanke jongen zichzelf probeerde te beschermen. Verder heb ik de blanke jongen helemaal niets zien doen. Ik zag dat het meisje de blanke jongen nog een trap gaf."

d. een proces-verbaal van de Rechter-Commissaris, voor zover inhoudende als verklaring van de getuige [getuige 2]:

"Ik kwam een maandje of twee geleden (het hof begrijpt: 17 september 2006) vanuit het centrum van Amsterdam. Bij het Hoofddorpplein (het hof begrijpt: te Amsterdam) aangekomen, zag ik een jongen en een meisje op het trottoir in een agressieve houding tegenover elkaar staan en ik hoorde ze schreeuwen. Ze hadden ruzie. Kort daarop zag ik dat er een fietser op hen afkwam.

Die fietser pakte zijn stuur vast en trok het voorwiel omhoog. Toen dat voorwiel omhoog kwam reageerde de jongen door wat achteruit te springen. Ik hoorde de jongen met de fiets iets zeggen als: "Doe normaal, blijf van dat meisje af". Na de terugdeinzende houding van de ruziënde jongen werd deze jongen opeens agressief en ging op de fietser af. De eerste klappen kwamen van de ruziënde jongen. De andere jongen probeerde zijn hoofd te beschermen. Ik zag het meisje de jongen met de fiets trappen. Ik zag dat de ruziënde jongen zijn riem uit zijn broek haalde en met zijn riem uithaalde naar de andere jongen en hem raakte."

2.4.1. De raadsvrouwe van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep aan de hand van pleitnotities, onder meer het volgende aangevoerd:

"Was er een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding?

(...)

[Betrokkene 1] en [verdachte] zeggen dat [verdachte] op de grond lag, onder de fiets, dat [slachtoffer] op hem insloeg, en dat hij toen terugsloeg. Uitgaande van die situatie hoef ik weinig woorden vuil te maken aan een beroep op noodweer of noodweerexces. In dat geval is duidelijk sprake van een noodweersituatie. (...) zelfs als [verdachte] niet op de grond terecht kwam en niet eens werd geraakt door de fiets, dan nog was er een directe dreiging van een aanval door [slachtoffer].

(...)

Noodweer, noodweerexces, putatief noodweer

[Slachtoffer] had ongetwijfeld geen kwade bedoelingen, hij wilde [betrokkene 1] helpen. [slachtoffer] ziet wel iets wat er niet is: hij beweert te zien een weerloos meisje dat op de grond ligt en met een riem wordt bewerkt. Zo was het absoluut niet. [Slachtoffer] reageert in feite op iets wat er niet is.

[Verdachte] op zijn beurt, doet min of meer hetzelfde. [Slachtoffer] komt op hem af, spreekt hem aan, en duwt dan die fiets omhoog. [Verdachte] schrikt daarvan, en reageert daarop. Daarbij is van belang dat [slachtoffer] op [verdachte] afkomt in eerste instantie, en niet andersom. [Getuige 2] beschrijft precies hoe de reactie van [verdachte] is: hij deinst terug, reageert enigszins geschrokken, en wordt dan agressief. Die agressie is een hevige gemoedsbeweging, die weer het gevolg is van de actie van [slachtoffer] met zijn fiets. [Getuige 2] zegt immers ook dat [verdachte] helemaal op [slachtoffer] gefocust was en totaal nergens meer op reageerde. Een betere beschrijving van een hevige gemoedsbeweging zou ik niet kunnen geven.

Hoe het gebeuren wordt gekwalificeerd, hangt af van uw interpretatie van de gebeurtenissen. Voor de verdediging staat het vast dat er sprake was van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding, of dan toch in elk geval de dreiging daarvan. Dus komt [verdachte] een beroep toe op noodweer.

Als u van mening bent dat [verdachte] te ver is gegaan in zijn verdediging, of te lang doorging, of misschien zelfs begon met zijn verdediging terwijl de aanval eigenlijk al was afgelopen, dan komt hem een beroep toe op noodweerexces. Noodweerexces bestaat immers zowel als a) de verdachte de grenzen van de noodzakelijke verdediging overschrijdt, als wanneer b) de noodweersituatie is geëindigd maar de verdachte ten gevolge van de hevige gemoedsbeweging doorgaat zich te verdedigen (recent nog: Hoge Raad 13 juni 2006, LJN AW3569)

Mocht u van mening zijn dat er geen daadwerkelijke aanval heeft plaatsgevonden, dan doet [verdachte] een beroep op putatief noodweer. [Verdachte] verkeerde in de veronderstelling dat hij en/of [betrokkene 1] werd(en) aangevallen. Die veronderstelling was - gelet op de feiten- niet onlogisch."

2.4.2. Het Hof heeft het aangevoerde als volgt samengevat en verworpen:

"De raadsvrouw heeft bepleit dat de verdachte zal worden ontslagen van rechtsvervolging omdat hem een beroep op noodweer(exces) toekomt. Zij heeft daartoe gesteld dat aangever [slachtoffer] de verdachte heeft benaderd waarbij die [slachtoffer] op zeker moment (het voorwiel van) zijn fiets omhoog heeft gehouden in de richting van de verdachte. De verdachte heeft op deze ogenblikkelijke en wederrechtelijke aanranding van [slachtoffer] gereageerd en verdachtes handelen dient door dit gedrag van [slachtoffer] te worden gerechtvaardigd c.q. verontschuldigd, aldus zakelijk weergegeven de raadsvrouw.

Het hof overweegt naar aanleiding van het verweer het volgende.

Op grond van de stukken in het dossier en hetgeen is verhandeld ter terechtzitting in hoger beroep is naar het oordeel van het hof de volgende gang van zaken aannemelijk geworden.

Op 17 september 2006 ziet en hoort [slachtoffer] dat er een ruzie gaande is tussen de verdachte en een meisje, namelijk [betrokkene 1]. [Slachtoffer] intervenieert, aanvankelijk verbaal en op enig moment door (het voorwiel van) zijn fiets omhoog te houden in de richting van de verdachte.

Deze gedraging kon door de verdachte als een aanranding dan wel een dreiging daarvan worden opgevat. Echter, het door de verdachte vervolgens getoonde gedrag kan niet worden geduid als te zijn geboden geweest door verdachtes verdediging. Niet alleen kon en mocht van de verdachte worden gevergd dat hij zich van [slachtoffer] toen deze het (het voorwiel van) zijn fiets in de richting van de verdachte omhoogtrok verwijderde, hetgeen door de verdachte tegenover [slachtoffer] is ondernomen - eerst terugdeinzen, vervolgens [slachtoffer] benaderen en het vertonen van agressief gedrag tegenover [slachtoffer] (vgl. proces-verbaal van verhoor door de rechter-commissaris van de getuige [getuige 2] op 19 december 2006) getuigt niet van een wil tot verdedigen doch van het inzetten van een (tegen)aanval. Aldus faalt het beroep op noodweer omdat de ten laste van de verdachte bewezen geachte gedragingen niet door de verdediging waren geboden. Nu, gelet op hetgeen door de verdediging is gesteld en gelet op de hiervoor weergegeven gang van zaken het bestaan hebben van een hevige gemoedsbeweging bij de verdachte als onmiddellijk gevolg van het gedrag van [slachtoffer] niet aannemelijk is geworden faalt ook het beroep op noodweerexces.

Ook het beroep op putatief noodweer wordt door het hof verworpen. Op grond van de door het hof vastgestelde en vorenweergegeven gang van zaken heeft de verdachte in redelijkheid niet de veronderstelling kunnen bestaan dat hij zich mocht of moest verdedigen tegen een aanval of een onmiddellijke dreiging daarvan. Ook overigens is er geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is. Noch is er een omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is."

De Hoge Raad :

vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft het aantal uren te verrichten taakstraf en de duur van de vervangende hechtenis;

vermindert het aantal uren taakstraf in die zin dat dit 95 uren bedraagt;

vermindert de duur van de vervangende hechtenis in die zin dat deze 47 dagen beloopt;

verwerpt het beroep voor het overige.