Hoge Raad, 22-10-2010, BM8933, 08/05108

22 oktober 2010

Eerste Kamer

08/05108

RM/EE

[Eiseres],

gevestigd te [vestigingsplaats],

EISERES tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. D.M. de Knijff,

[Verweerster],

gevestigd te [vestigingsplaats],

VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. P.J. de Groen.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 209430/HA ZA 03-3105 van de rechtbank 's-Gravenhage van 14 januari 2004, 24 augustus 2005, 21 december 2005 en 5 april 2006;

b. de arresten in de zaak 105.005.087/01 (06/875) van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 13 september 2007, 20 maart 2008 en 7 oktober 2008.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

Tegen voornoemde arresten van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele cassatieberoep.

De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 28 juni 2010 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1 - 1.10 is vermeld. Kort samengevat komt dat op het volgende neer.

(i) Bij akte van 21 december 1995 heeft [eiseres] een perceel met opstallen en parkeerterrein te Lisse geleverd aan [verweerster]. Een gedeelte van het perceel was door [eiseres] in oktober 1987 met ingang van 1 maart 1988 verhuurd aan Shell Nederland Verkoopmaatschappij B.V. (hierna: Shell), die daarop een benzinestation exploiteert.

(ii) Op het aan Shell verhuurde gedeelte van het perceel heeft [verweerster] bij de hiervoor genoemde akte een recht van opstal aan [eiseres] verleend tot het oprichten en in eigendom hebben van, kort gezegd, een benzinestation.

In de akte, waarin [eiseres] als 'opstaller' en [verweerster] als 'hoofdgerechtigde' is aangeduid, is met betrekking tot de duur van het opstalrecht het volgende bepaald (hierna: de duurbepaling):

"DUUR

Het opstalrecht is eeuwigdurend, met dien verstande evenwel dat het eindigt indien en zodra blijkt dat gemeld met Shell Nederland Verkoopmaatschappij B.V. gesloten huurcontract wordt ontbonden of Shell Nederland Verkoopmaatschappij B.V. (...) of een andere motorbrandstofmaatschappij aan opstaller een lager rendement offreert dan dertig procent (30 %) van de op dat moment actuele grondwaarde, waarbij wordt opgemerkt dat het begrip rendement voor de toepassing van de onderhavige bepaling wordt gedefinieerd als "de van de motorbrandstofmaatschappij te ontvangen huuropbrengst gedeeld door één procent (1 %) van de actuele grondwaarde."

De alsdan geldende actuele grondwaarde dient (...) binnen drie weken (...) door hoofdgerechtigde en opstaller in onderling overleg te worden vastgesteld, bij gebreke waarvan bedoelde actuele grondwaarde voor beide partijen bindend wordt vastgesteld door drie beëdigde makelaars in en taxateurs van onroerende goederen (...).

Indien en zodra tussen de hoofdgerechtigde en de opstaller vaststaat dat het opstalrecht met inachtneming van het bovenstaande is beëindigd, zullen de hoofdgerechtigde en de opstaller daarvan doen blijken bij een (...) notariële akte (...)."

(iii) Met ingang van 1 maart 2003 is een nieuwe huurovereenkomst met Shell gesloten, waarbij als verhuurder optrad Basis Bedrijfshuisvesting B.V. als gevolmachtigde van [eiseres] Vastgoed v.o.f.

(iv) [Verweerster] heeft bij brief van 9 mei 2003 aan [eiseres] onder meer medegedeeld dat het opstalrecht inmiddels is geëindigd, omdat gebleken is dat het nieuwe huurcontract met Shell een lager rendement offreert dan 30% van de op dat moment actuele grondwaarde.

(v) In opdracht van partijen hebben drie deskundigen de grondwaarde van het in opstalrecht gegeven perceel bepaald. In hun rapport van 26 april 2005 staat vermeld dat de waarde van de grond per 1 maart 2003 - vrij van huur en zonder fysieke opstallen, maar wel rekening houdend met het (volgens het ter plaatse geldende bestemmingsplan) toegestane gebruik van de grond tot exploitatie van een benzinestation (hierna: de benzinerechten) - volgens de deskundigen Bakker en Korteweg ƒ 1.250.000,-- bedraagt en volgens de deskundige Jager ƒ 1.175.000,--. In het rapport is door de deskundige Korteweg opgemerkt: "Terzijde merk ik over de duurbepaling op, dat er nooit rendementen zijn geweest van meer dan 30% van een eventuele grondwaarde.", en door de deskundige Jager: "Rendementen van meer dan 30% van een actuele grondwaarde hebben nooit bestaan, zeker niet in de periode dat de duurbepaling werd overeengekomen. Rendementen in deze orde van grootte kunnen hooguit op basis van een historische kostprijs ontstaan. Al zou voor 30% gelezen moeten worden 10%, dan nog geldt dat dit niet ten grondslag heeft kunnen liggen aan de bedoeling van partijen. Ook een rendement van 5-8% kan bij een lage rentestand een prachtig rendement betekenen."

3.2 In deze procedure vordert [verweerster] primair, voor zover in cassatie van belang, kort gezegd:

(i) een verklaring voor recht dat het opstalrecht per 1 maart 2003 is geëindigd, met veroordeling van [eiseres] mee te werken aan de totstandkoming van een notariële akte waarbij dit wordt bevestigd; en

(ii) veroordeling van [eiseres] tot betaling van € 432.834,82 vermeerderd met de wettelijke rente over de huurbedragen die [eiseres] in de periode van 1 maart 2003 tot 1 januari 2008 heeft ontvangen.

[Verweerster] grondt deze vorderingen op haar stelling, voor zover in cassatie van belang, dat het opstalrecht ingevolge de hiervoor in 3.1 onder (ii) vermelde duurbepaling is geëindigd omdat Shell met het nieuwe huurcontract van maart 2003 een lager rendement offreert dan 30% van de grondwaarde per 1 maart 2003.

[Eiseres] voert daartegen, voor zover in cassatie nog van belang, het verweer dat de in de duurbepaling opgenomen rendementsclausule (een lager rendement dan 30% van de actuele grondwaarde) niet overeenstemt met de bedoeling van partijen en dat [verweerster] misbruik maakt van haar bevoegdheid zich op de duurbepaling te beroepen en in verband daarmee een verklaring voor recht te vragen dat het opstalrecht is geëindigd.

3.3.1 De rechtbank oordeelde in haar (tweede) tussenvonnis van 24 augustus 2005 dat het opstalrecht op grond van de duurbepaling eindigt in het geval dat het huurcontract van oktober 1987 met Shell eindigt en Shell (en/of een andere motorbrandstofmaatschappij) bij of in het kader van een nieuwe overeenkomst een te laag rendement offreert (rov. 3.5). De rechtbank overwoog dat het huurcontract van oktober 1987 was geëindigd, omdat met ingang van 1 maart 2003 een nieuwe zelfstandige huurovereenkomst met Shell is overeengekomen (rov. 3.3). Ten aanzien van de rendementsclausule in de duurbepaling besliste de rechtbank dat bij de waardering van de actuele grondwaarde alle elementen, derhalve inclusief benzinerechten, dienen te worden betrokken, en dat het gaat om de waarde van de grond vrij van huur en gebruik en in ontruimde staat, derhalve zonder fysieke opstallen (rov. 3.7-3.9).

In haar (derde) tussenvonnis van 21 december 2005 oordeelde de rechtbank dat, ongeacht van welke door de meerderheid van de deskundigen (Bakker en Korteweg) opgegeven grondwaarde wordt uitgegaan, geen enkele berekening tot een rendement leidt dat de 30% ook maar enigszins benadert, noch per peildatum december 1995 noch per peildatum maart 2003 (rov. 4), en dat het ervoor moet worden gehouden dat het opstalrecht is geëindigd doordat de voorwaarde die daarvoor in de duurbepaling is gesteld in vervulling is gegaan (rov. 5). Dit leidde de rechtbank tot het oordeel dat de primaire vordering voor toewijzing in aanmerking komt, maar zij voegde daaraan toe dat aan het gemotiveerde verweer van [eiseres], dat de duurbepaling in de vestigingsakte afwijkt van hetgeen partijen bedoeld hebben overeen te komen, niet zonder meer kan worden voorbijgegaan en dat niet kan worden uitgesloten dat [verweerster] onrechtmatig handelt jegens [eiseres] door deze aan de akte te houden in weerwil van de haar bekende afwijkende partijbedoeling, indien deze komt vast te staan (rov. 6).

In haar (vierde) tussenvonnis van 5 april 2006 liet de rechtbank [eiseres] toe te bewijzen dat de bedoeling van partijen ten tijde van de vestiging van het opstalrecht is geweest dat dit recht tot een einde zou komen zodra [eiseres] geen normaal (voor de exploitatie van een benzinestation gebruikelijk) rendement van de grond meer kon maken. De rechtbank bepaalde dat van het vonnis terstond hoger beroep kan worden ingesteld.

3.3.2 Op het hoger beroep van [verweerster], dat strekte ten betoge dat de rechtbank ten onrechte [eiseres] tot bewijslevering heeft toegelaten en ten onrechte niet reeds zonder (verdere) bewijslevering de primaire vordering van [verweerster] heeft toegewezen, is het hof in zijn (eerste) tussenarrest van 13 september 2007 tot de conclusie gekomen dat het opstalrecht per 1 maart 2003 is geëindigd en dat voor het aannemen van misbruik van bevoegdheid en voor bewijslevering geen plaats is.

Daartoe overwoog het hof dat het zich met de (hiervoor in 3.3.1 weergegeven) oordelen van de rechtbank in het tussenvonnis van 24 augustus 2005 verenigt (rov. 3.1 en 3.2), en stelde het voorop dat het bij de beantwoording van de vraag wat partijen ten tijde van de vestiging van het opstalrecht met betrekking tot de duur daarvan zijn overeengekomen, aankomt op de in de notariële akte van vestiging van het recht van opstal tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in die akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen omschrijving van de duur van het opstalrecht (rov. 3). Vervolgens overwoog het hof als volgt in rov. 3.3 - 3.6:

"3.3 Het hof is voorts van oordeel dat de omschrijving van het begrip "rendement" in de akte duidelijk is. Gelet op de daarvan in de akte expliciet gegeven definitie, bezien tegen de achtergrond van de overige inhoud van de akte, is daarmee bedoeld het bedrag in guldens of Euro's dat gelijk is aan de breuk van de van de motorbrandstofmaatschappij over enig jaar te ontvangen huuropbrengst als teller en 1% van de actuele grondwaarde in datzelfde jaar als noemer. Voorts blijkt uit de bewoordingen van de akte dat het opstalrecht eindigt indien en zodra het huurcontract van oktober 1987 wordt ontbonden en Shell (of een andere motorbrandstofmaatschappij) bij het aangaan van een nieuwe huurovereenkomst een zodanige huuropbrengst offreert dat voormeld bedrag lager is dan 30% van de actuele grondwaarde.

3.3.3 In rov. 3 van zijn (tweede) tussenarrest van 20 maart 2008 heeft het hof omtrent de vordering van [verweerster] met betrekking tot de door [eiseres] te betalen vergoeding als volgt overwogen:

"3. Zoals in het arrest van 13 september 2007 reeds is overwogen, is het litigieuze opstalrecht per 1 maart 2003 (tussen partijen) komen te vervallen. Dit betekent evenwel nog niet zonder meer dat [verweerster] jegens [eiseres] vanaf die datum aanspraak heeft op de huurpenningen die [eiseres] sedert 1 maart 2003 van Shell heeft ontvangen. De akte van levering van het opstalrecht bepaalt met betrekking tot de duur (respectievelijk het vervallen) dat, kort gezegd, (tussen partijen) het opstalrecht eindigt indien en zodra blijkt dat aan opstaller een lager rendement dan 30% van de actuele grondwaarde wordt geoffreerd en dat de alsdan geldende grondwaarde binnen drie weken in onderling overleg dient te worden vastgesteld, bij gebreke waarvan de grondwaarde voor partijen bindend wordt vastgesteld door drie taxateurs. Vast staat dat partijen de actuele grondwaarde niet in onderling overleg hebben vastgesteld. Naar het oordeel van het hof konden partijen ook redelijkerwijs omtrent de hoogte van de actuele grondwaarde van mening verschillen. [Verweerster] heeft onvoldoende gesteld op grond waarvan de conclusie getrokken kan worden dat [eiseres] zich (procedureel of inhoudelijk) onredelijk, laat staan onrechtmatig, gedragen heeft. Voorts is naar het oordeel van het hof eerst door het rapport d.d. 26 april 2005 van de deskundigen Bakker, Jager en Korteweg komen vast te staan dat (per peildatum 1 [maart] 2003) het rendement (aanmerkelijk) minder dan 30% bedraagt. Een en ander, in onderling verband en samenhang bezien, betekent dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit, respectievelijk dat een redelijke uitleg van hetgeen partijen zijn overeengekomen met zich brengt, dat [verweerster] eerst vanaf het moment dat is gebleken dat het rendement onder de 30% is komen te liggen, jegens [eiseres] aanspraak heeft op de (huur)opbrengst die [eiseres] in verband met de exploitatie van het benzinestation van Shell ontvangen heeft, derhalve vanaf eind april/begin mei 2005. Gelet op de tijd die redelijkerwijs met de verzending van het rapport gemoeid zal zijn geweest, acht het hof de onderhavige vordering van [verweerster] in beginsel vanaf 1 mei 2005 toewijsbaar. Hetgeen [eiseres] heeft doen zeggen op dit punt leidt niet tot een ander oordeel. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten omtrent de door [eiseres] sedert 1 mei 2005 tot heden van Shell ontvangen huuropbrengsten, de zogeheten variabele opbrengsten daaronder begrepen."

4.2.1 De onderdelen 2, 3 en 6, die zijn gericht tegen de rov. 3.4 en 3.5 van het eerste tussenarrest, kunnen gezamenlijk behandeld worden.

Onderdeel 2 komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 3.4 dat [eiseres] niet wordt toegelaten tot bewijslevering met betrekking tot de partijbedoeling bij het sluiten van de overeenkomst waarvan het vestigen van het litigieuze opstalrecht deel uitmaakte. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat op grond van art. 151 lid 2 Rv. tegenbewijs openstaat tegen het aan de notariële vestigingsakte te ontlenen dwingend bewijs, waaraan niet kan afdoen dat het voor de vraag naar de vestiging van het opstalrecht (voor de door [verweerster] gestelde duur) aankomt op de in die akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, af te leiden uit de daarin opgenomen, naar objectieve maatstaven en in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen omschrijving van het te vestigen opstalrecht. Voorts heeft het hof miskend dat, indien komt vast te staan dat hetgeen partijen ten aanzien van de duur van het opstalrecht bedoeld hebben afwijkt van hetgeen in de akte tot uitdrukking is gebracht, zulks aan toewijzing van de vordering van [verweerster] in de weg kan staan, nu [eiseres] beroep heeft gedaan op misbruik van bevoegdheid.

Volgens onderdeel 3 is het oordeel van hof in rov. 3.5, inhoudende dat [eiseres] geen baat heeft bij haar verweer dat [verweerster] misbruik van bevoegdheid maakt, onjuist althans onvoldoende gemotiveerd voor zover het hof daarmee heeft geoordeeld dat, ook indien de door [eiseres] gestelde werkelijke bedoeling van partijen - na bewijslevering - zou komen vast te staan, van misbuik van bevoegdheid geen sprake is. Daartoe doet het onderdeel beroep op een vijftal in het onderdeel weergegeven stellingen van [eiseres] in de feitelijke instanties.

Onderdeel 6 strekt ten betoge dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, indien het heeft geoordeeld dat het beroep van [eiseres] op misbruik van bevoegdheid zijdens [verweerster] moet worden verworpen omdat partijen bij het sluiten van de overeenkomst waarvan de vestiging van het opstalrecht onderdeel uitmaakte, geen andere bedoeling hadden dan die welke uit de vestigingsakte blijkt. Volgens het onderdeel komt het voor het antwoord op de vraag wat partijen met betrekking tot de duur van het opstalrecht zijn overeengekomen en waaraan zij onderling obligatoir gehouden zijn, niet uitsluitend aan op de bewoordingen van de vestigingsakte, maar ook op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan die bewoordingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, zulks in het licht van alle omstandigheden van het geval. In dit verband beroept het onderdeel zich op de volgende (in onderdeel 5 vermelde) stellingen van [eiseres] in de feitelijke instanties:

(i) dat partijen - nadat door [verweerster] een termijn van twintig jaar was voorgesteld - zijn overeengekomen dat het opstalrecht zou eindigen indien het benzinestation nauwelijks meer rendeert, (ii) dat [betrokkene 1] (die destijds namens [verweerster] de besprekingen met [eiseres] heeft gevoerd) in een brief van 17 februari 2004 heeft verklaard dat de bedoeling van de duurbepaling was dat [eiseres] het benzinestation mocht behouden "zolang hij er een normaal rendement uit zou halen", (iii) dat blijkens die brief zowel [betrokkene 1] als [eiseres] ervan uitgingen dat in 1995 het rendement hoger lag dan 30%, terwijl zij zich niet hebben gerealiseerd dat dit rendement toen in werkelijkheid aanzienlijk beneden de 30% lag, en evident is dat dit percentage in de toekomst nooit zal worden gehaald, (iv) dat de deskundigen hebben opgemerkt dat er nooit rendementen zijn geweest van meer dan 30%, dat volgens deskundige De Jager ook een rendement van 5-8% bij een lage rentestand een prachtig rendement kan betekenen, en dat de duurbepaling een dwaze bepaling is die hoe dan ook nooit de bedoeling van normaal handelende partijen kan zijn geweest, en (v) dat alle betrokkenen zich van meet af aan hebben vergist in (de rekenkundige gevolgen van) dat percentage, gekoppeld aan de actuele grondwaarde.

4.2.3 Het hof heeft evenwel miskend dat het verweer van [eiseres] aanleiding gaf tevens te onderzoeken of de inhoud van het gevestigde opstalrecht (zoals op grond van de vestigingsakte vastgesteld aan de hand van voormelde objectieve uitlegmaatstaf) afweek van hetgeen partijen met betrekking tot (de duur van) het opstalrecht waren overeengekomen in de aan de vestigingsakte ten grondslag liggende obligatoire overeenkomst. Indien zulks het geval is, heeft [eiseres] daarin immers een aanspraak bedongen op vestiging te haren behoeve van een recht van opstal dat geldt voor de overeengekomen duur. Die aanspraak zou weliswaar geen verandering brengen in de duur van het opstalrecht dat bij akte van 21 december 1995 is gevestigd, maar in hun onderlinge verhouding zou de overeenkomst wel in de weg kunnen staan aan (toewijzing van) daarmee strijdige vorderingen van [verweerster].

Voor de beantwoording van de vraag wat de inhoud is van die obligatoire afspraken, komt het - ook indien zij (al dan niet in concept) op schrift zijn gesteld, zoals hier blijkens hetgeen partijen in de feitelijke instanties hebben aangevoerd het geval was met concepten van de duurbepaling en van de notariële akte - aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze afspraken (in dit geval aan de duurbepaling) mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, zulks in het licht van alle omstandigheden van het geval (de Haviltex-maatstaf). In dit opzicht levert weliswaar de notariële akte waarbij het opstalrecht is gevestigd, indien daarin tevens de inhoud van de obligatoire overeenkomst is opgenomen, tussen partijen bij die akte dwingend bewijs op van de waarheid van hetgeen in de akte door hen omtrent de inhoud van die overeenkomst is verklaard (art. 157 lid 2 Rv.), maar daartegen staat tegenbewijs open (art. 151 lid 2 Rv.), welk tegenbewijs gelet op de hier toepasselijke Haviltex-maatstaf op alle omstandigheden van het geval betrekking kan hebben.

Gelet op het vorenstaande geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting 's hofs oordeel dat, gegeven de aan de hand van de objectieve uitlegmaatstaf vastgestelde partijbedoeling, geen plaats meer is voor bewijslevering met betrekking tot de partijbedoeling bij het sluiten van de overeenkomst waarvan het vestigen van het recht van opstal deel uitmaakte, wat betreft de duur van het opstalrecht (rov. 3.4). Datzelfde geldt voor het oordeel van het hof dat, voor zover [eiseres] met haar beroep op misbruik van bevoegdheid het oog heeft op de door haar gestelde omstandigheid dat partijen bij het vestigen van het opstalrecht een andere bedoeling met betrekking tot de duur van het opstalrecht hadden dan die welke uit de vestigingsakte blijkt, dit verweer haar niet kan baten "nu blijkens het vooroverwogene de partijbedoeling vast staat" (rov. 3.5). Het hof heeft aldus ten onrechte een onderzoek naar de inhoud van de obligatoire overeenkomst achterwege gelaten, althans ten onrechte de inhoud daarvan vastgesteld aan de hand van de objectieve uitlegmaatstaf in plaats van de Haviltex-maatstaf.

Gelet op de opbouw van 's hofs arrest kan niet aangenomen worden dat het hof met het slot van rov. 3.4 - waar het "nog in aanmerking neemt" dat partijen destijds over de formulering van de duurbepaling correspondentie hebben gevoerd waarin het percentage van 30 voorkomt en dat bestuurders van partijen bij het verlijden van de vestigingsakte in persoon aanwezig zijn geweest - bedoeld heeft te overwegen dat de door [eiseres] verdedigde uitleg van de obligatoire overeenkomst op grond van de door het hof vermelde omstandigheden aan de hand van de Haviltex-maatstaf verworpen moet worden en dat daarom geen plaats meer is voor bewijslevering; een dergelijk oordeel zou overigens onbegrijpelijk zijn in het licht van al hetgeen [eiseres] ter ondersteuning van haar stelling heeft aangevoerd en zo nodig wil bewijzen (vgl. de hiervoor in 4.2.1 vermelde stellingen waarop [eiseres] zich in onderdeel 6 beroept).

4.2.4 Voor zover het hof in rov. 3.5 zou hebben geoordeeld dat de stellingen van [eiseres], ook als zij in rechte zouden komen vast te staan, niet de conclusie kunnen dragen dat [verweerster] misbruik van bevoegdheid maakt door [eiseres] aan de - volgens de objectieve uitlegmaatstaf vastgestelde - duurbepaling uit de vestigingsakte te houden, komt onderdeel 3 daartegen terecht op.

Zoals hiervoor in 4.2.3 is overwogen kan, indien [eiseres] destijds een opstalrecht van een andere duur heeft bedongen dan bij akte van 21 december 1995 te haren behoeve is gevestigd, die omstandigheid van belang zijn bij de beoordeling van haar verdere verweer. [Eiseres] heeft dit verweer gegoten in de vorm van een beroep op misbruik van bevoegdheid, en daartoe onder meer aangevoerd, zoals in onderdeel 3 vermeld: (i) dat [verweerster] als partij bij de obligatoire overeenkomst onverminderd aan die werkelijke bedoeling is gebonden, (ii) dat sprake is van onevenredigheid tussen het belang dat [verweerster] met de uitoefening van die bevoegdheid nastreeft en het belang van [eiseres] zodat zij daartoe in redelijkheid niet heeft kunnen komen, althans deze bevoegdheid door [verweerster] wordt gebruikt voor een ander doel (voortzetting van de exploitatie van het benzinestation teneinde zelf van het gunstige rendement te kunnen profiteren) dan partijen hadden bedoeld, (iii) dat partijen over de duurbepaling hebben gedwaald, en (iv) dat een minder omvattend opstalrecht is gevestigd dan waarop [eiseres] obligatoir aanspraak kan maken en [eiseres] jegens [verweerster] nakoming kan eisen van het meerdere, zodat [verweerster] geen rechtens te respecteren belang heeft bij de door haar gevorderde verklaring voor recht. Deze stellingen kunnen het verweer van [eiseres] op zichzelf genomen dragen.

5.2 Onderdeel 1 van het middel bevat geen klacht. Volgens de onderdelen 2.1 en 2.2 heeft het hof met zijn aangevallen oordeel miskend dat de eigendom van afgescheiden vruchten van een onroerende zaak, nadat het daarop gevestigde opstalrecht tot een einde is gekomen, ingevolge art. 5:1 lid 3 in verbinding met art. 5:101 en art. 5:105 lid 2 BW (weer) aan de eigenaar van de onroerende zaak toekomt, waarbij mede een beroep wordt gedaan op de regel 'koop breekt geen huur' die meebrengt dat de door een opstaller aangegane huurovereenkomst na het einde van het opstalrecht wordt voortgezet door de (voormalig bloot-) eigenaar, zodat dan ook de vruchten uit die huurovereenkomst aan de eigenaar toekomen. Voorts beroept onderdeel 2.4 onder (iv) zich op de regel van art. 3:121 lid 3 BW die meebrengt dat de bezitter te goeder trouw, nadat de rechthebbende (hier: [verweerster]) zijn recht tegen hem heeft ingeroepen, verplicht is tot afgifte van de opeisbaar geworden burgerlijke vruchten.

Wat van dit alles zij, deze klachten kunnen niet tot cassatie leiden nu voormelde regels niet van dwingend recht zijn en het hof zijn oordeel heeft gegrond op (uitleg van) de tussen partijen bestaande obligatoire overeenkomst.

Ook de klacht van onderdeel 2.4, inhoudende dat het hof het beroep van [verweerster] op ongerechtvaardigde verrijking heeft miskend, faalt omdat in 's hofs oordeel dat de overeenkomst tussen partijen meebrengt dat [eiseres] eerst vanaf 1 mei 2005 een vergoeding verschuldigd is, besloten ligt dat [eiseres] niet ongerechtvaardigd wordt verrijkt door het behouden van de voordien ontvangen huurvergoedingen.

De Hoge Raad:

in het principaal beroep:

vernietigt de arresten van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 13 september 2007, 20 maart 2008 en 7 oktober 2008;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 6.133,98 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

in het incidenteel beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.