Parket bij de Hoge Raad, 22-10-2010, BM8933, 08/05108

conclusie inzake

[Eiseres]

tegen

[Verweerster]

Het principaal cassatieberoep gaat over de objectieve uitleg van een bepaling in een notariële akte over de duur van een opstalrecht en over de mogelijkheid tegenbewijs te leveren van de bedoeling van partijen. In het incidentele cassatieberoep speelt de vraag vanaf welke datum, gelegen na beëindiging van het opstalrecht, de opstaller de door hem gegenereerde (huur)opbrengsten van het opstal (een benzinestation) moet afstaan aan de hoofdgerechtigde.

1. Feiten(1)

1.1 [Verweerster] (verweerster in het principale cassatieberoep tevens eiseres in het incidentele cassatieberoep) heeft op 21 december 1995 van [eiseres] (eiseres in het principale beroep tevens verweerster in het incidentele beroep) het complex, plaatselijk bekend als [a-straat 1] te Lisse, alsmede het parkeerterrein aan de [b-straat] te Lisse (hiema gezamenlijk: het perceel) gekocht. De akte van levering is eveneens op 21 december 1995 verleden.

1.2 [Eiseres] verhuurt sinds 1 maart 1988 een gedeelte van het perceel aan Shell Nederland Verkoopmaatschappij B.V. (hiema: Shell), die daarop een benzinestation exploiteert. De (ver)huur geschiedde krachtens een tussen [eiseres] en [A] B.V. enerzijds en Shell anderzijds in oktober 1987 ondertekend huurcontract (hierna: het huurcontract van oktober 1987). In dit contract is onder meer bepaald dat de overeenkomst wordt gesloten voor de tijd van tien jaar, aanvangende op 1 maart 1988, dat Shell bij het einde van de overeenkomst het recht zal hebben de overeenkomst met nogmaals vijf jaar te verlengen op geheel dezelfde voorwaarden als in die overeenkomst vermeld, dat de huurprijs f 95.000,00 (exclusief BTW) bedraagt, alsmede dat Shell over de door haar op het gehuurde verkochte volumina motorbrandstoffen aan [eiseres] naast de huurprijs een in het contract genoemde vergoeding per liter zal betalen.

1.3 Bij de akte van levering heeft [verweerster] op het hiervoor onder 1.2 bedoelde gedeelte van het perceel (hierna: de grond) aan [eiseres] een recht van opstal verleend tot het oprichten en in eigendom hebben van, kort gezegd, een benzinestation.

1.4 In de akte van levering, waarin [eiseres] als "opstaller" en [verweerster] als "hoofdgerechtigde" is aangeduid, is met betrekking tot het recht van opstal onder meer het volgende bepaald:

1.5 Basis Bedrijfshuisvesting B.V., als gevolmachtigde van [B] v.o.f., en Shell hebben op respectievelijk 10 januari 2003 en 3 december 2002 een akte "Huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte ex artikel 7A:1624 BW" ondertekend (hiema: het huurcontract van maart 2003). In dit huurcontract, waarin [B] v.o.f. als verhuurder en Shell als huurder zijn aangeduid, is onder meer bepaald dat de huur is aangegaan voor de duur van tien jaar, ingaande op 1 maart 2003, dat de huurprijs op jaarbasis € 56.723,00 bedraagt en dat over de door Shell op het gehuurde verkochte volumina motorbrandstoffen boven de 2.500.000 liter per jaar aan verhuurder naast de huurprijs een vergoeding per liter dient te worden betaald.

1.6 Bij brief van 9 mei 2003 aan [eiseres] heeft [verweerster] onder meer het volgende meegedeeld:

"(...) Zoals u bekend heeft [verweerster] bij notariële akte van 21 december 1995 een recht van opstal aan [eiseres] verleend (...).

Dat recht is uitdrukkelijk aan [eiseres] verleend onder de in de notariële akte genoemde voorwaarden. Thans is mij gebleken, dat het opstal in onderopstal is gegeven aan Basis Bedrijfshuisvesting B.V. (of [B] v.o.f.). (...)

Ik heb tot genoemde onderopstal nimmer toestemming gegeven, laat staan dat dat schriftelijk is gebeurd. Ik acht deze gang van zaken niet in overeenstemming met hetgeen in 1995 overeengekomen is.

Voorts wijs ik erop, dat het opstalrecht inmiddels is geëindigd nu gebleken is, dat het nieuwe huurcontract met Shell Nederland Verkoopmaatschappij B.V. (en waarbij als verhuurder Basis Bedrijfshuisvesting B.V. is genoemd) aan [eiseres] een lager rendement offreert dan 30 % van de op dit moment actuele grondwaarde. (...)

Voor wat betreft het hiervoor genoemde aspect, dat [eiseres] niet langer als verhuurder van het verkooppunt optreedt bericht ik u, dat dat aspect, samen met het feit, dat het opstalrecht inmiddels al vanaf 1995 duurt, mij ertoe brengt, voor het geval dat opstalrecht nog niet geëindigd zou zijn, het opstalrecht op te zeggen en wel tegen 1 augustus 2003. Ik verwijs naar (...) de in de akte van 21 december 1995 opgenomen opstalvoorwaarden. (...)".

1.7 Bij deurwaardersexploit van 9 februari 2004 aan [eiseres] heeft [verweerster], voor zover vereist, het opstalrecht tegen 1 juli 2004, althans in ieder geval tegen 1 maart 2005 opgezegd op de grond, kort gezegd, dat [eiseres] zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van [verweerster] het opstal aan een derde in onderopstal heeft gegeven alsmede/althans dat [eiseres] heeft verhuurd aan een derde en daarbij heeft nagelaten in de huurovereenkomst dezelfde bepalingen en bedingen op te nemen als in het huurcontract van oktober 1987.

1.8 Partijen hebben opdracht gegeven aan A.Ph. Bakker (hiema: Bakker) en P.G. Jager (hiema: Jager) om tezamen met een door hen aangewezen derde deskundige (J.S.L. Korteweg, hiema: Korteweg) als deskundigen op te treden om de grondwaarde van het in het opstalrecht gegeven perceel vast te stellen. Het rapport van de deskundigen vermeldt onder meer:

Jager taxeert in de situatie, dat er geen sprake is van de bestemming benzinepomp/ benzinerechten op basis van de vergelijkingsmethoden. Bakker en Korteweg taxeren op basis van kapitalisatie van de huurwaarde bij verhuur aan een benzinestation. (...)"

1.9 Bij het deskundigenrapport is een brief, gedateerd 23 september 2004, van [betrokkene 2], Chef Ruimtelijke Ordening en Volkshuisvesting van de gemeente Lisse aan de raadsman van [verweerster] gevoegd waarin onder meer het volgende is vermeld:

1.10 Aldus het hof in zijn tussenarrest van 13 september 2007. Ik wijs er voorts op dat in het vonnis van 2 augustus 2005 onder 1.12 - waarvan het hof blijkens rov. 3 van het genoemde tussenarrest ook is uitgegaan - nog is opgenomen (i) een tabel met verschillende taxatieuitkomsten waaruit het verschil van inzicht tussen deskundigen blijkt, alsmede (ii) de opmerkingen van Korteweg en Jager dat er nooit rendementen zijn geweest van meer dan 30% van de actuele grondwaarde. Waar het vonnis de heer Jager citeert, moet worden gelezen "5-8%" in plaats van "-8%".(2)

2. Procesverloop(3)

2.2 [verweerster] stelde zich bij inleidende dagvaarding op het standpunt dat het opstalrecht is geëindigd omdat het met Shell gesloten huurcontract is geëindigd en (subsidiair) omdat Shell met het huurcontract van maart 2003 een lager rendement offreert dan 30 % van de waarde van de grond per 1 maart 2003.

2.3 Na bij tussenvonnis van 14 januari 2004 een comparitie van partijen te hebben bepaald, oordeelde de rechtbank in haar (tweede) tussenvonnis van 24 augustus 2005 dat tot uitgangspunt genomen dient te worden dat het opstalrecht eindigt in het geval dat het huurcontract (van oktober 1987) met Shell eindigt en Shell (en/of een andere motorbrandstofmaatschappij) bij of in het kader van een nieuwe overeenkomst een te laag rendement offreert (rov. 3.5). De rechtbank oordeelde dat het huurcontract was geëindigd, omdat [B] en Shell met ingang van 1 maart 2003 een nieuwe zelfstandige huurovereenkomst hebben gesloten (rov. 3.3). Ten aanzien van de rendementsclausule oordeelde de rechtbank dat bij de waardering van de actuele grondwaarde alle elementen, derhalve inclusief benzinerechten, dienen te worden betrokken (rov. 3.8-3.9). Zij verwees de zaak naar de rol voor uitlating van partijen over de door de deskundigen getaxeerde waarde.

2.4 In haar (derde) tussenvonnis van 21 december 2005 oordeelde de rechtbank dat, ongeacht van welke door de meerderheid van de deskundigen (Bakker en Korteweg) opgegeven grondwaarde wordt uitgegaan [d.w.z. inclusief benzinerechten -AG], geen enkele berekening tot een rendement leidt dat de 30 % ook maar enigszins benadert, noch per peildatum december 1995 noch per peildatum maart 2003 (rov. 4) en dat het ervoor moet worden gehouden dat het opstalrecht is geëindigd doordat de voorwaarde die daarvoor in de vestigingsakte is gesteld in vervulling is gegaan (rov. 5), hetgeen tot de conclusie leidt dat de primaire vordering voor toewijzing in aanmerking komt. De rechtbank voegde daar evenwel aan toe dat aan het gemotiveerde verweer van [eiseres], dat de duurbepaling in de vestigingsakte onder "DUUR" afwijkt van hetgeen partijen bedoeld hebben overeen te komen, niet zonder meer kan worden voorbijgegaan en dat niet kan worden uitgesloten dat [verweerster] onrechtmatig handelt jegens [eiseres] door deze aan de vestigingsakte te houden in weerwil van de haar bekende afwijkende partijbedoeling, indien deze komt vast te staan.(4) De rechtbank stelde vervolgens [verweerster] in de gelegenheid zich hieromtrent uit te laten (rov. 6).

2.5 In haar (vierde) tussenvonnis van 5 april 2006 verwierp de rechtbank onder meer het betoog van [verweerster], dat gezien de tekst van de vestigingsakte bij een afwijking van hetgeen partijen mondeling zijn overeengekomen in de uitdrukkelijke bewoordingen van de vestigingsakte de tekst van die akte prevaleert. Naar het oordeel van de rechtbank zou dit slechts het geval zijn indien partijen welbewust een andere of nadere afspraak hadden getroffen, doch niet indien de gekozen bewoordingen van de vestigingsakte aanleiding geven tot misverstaan (rov. 2.3). De rechtbank liet [eiseres] toe tot bewijslevering omtrent de bedoeling van partijen ten tijde van de vestiging van het opstalrecht (rov. 2.5) en bepaalde dat van het vonnis terstond hoger beroep kan worden ingesteld.

2.6 [Verweerster] heeft hoger beroep ingesteld. Haar grieven strekten ten betoge dat de rechtbank ten onrechte [eiseres] tot bewijslevering heeft toegelaten en ten onrechte niet reeds zonder (verdere) bewijslevering de primaire vordering van [verweerster] heeft toegewezen.

2.7 In zijn (eerste) tussenarrest van 13 september 2007 komt het hof tot de conclusie dat het opstalrecht per 1 maart 2003 is geëindigd en dat voor het aannemen van misbruik van bevoegdheid geen plaats is. Het hof sluit zich in rov. 3.1 en 3.2 aan bij de oordelen van de rechtbank in het tussenvonnis van 24 augustus 2005, hierboven in punt 2.3 weergegeven. De voor het principale cassatieberoep relevante rechtsoverwegingen luiden vervolgens:

"3. Het hof stelt voorop dat het bij de beantwoording van de vraag wat partijen ten tijde van de vestiging van het recht van opstal met betrekking tot de duur daarvan zijn overeengekomen, aankomt op de in de notariële akte van vestiging van het recht van opstal tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in die akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen omschrijving van de duur van het recht van opstal. (..)

3.3 Het hof is voorts van oordeel dat de omschrijving van het begrip "rendement" in de akte duidelijk is. Gelet op de daarvan in de akte expliciet gegeven definitie, bezien tegen de achtergrond van de overige inhoud van de akte, is daarmee bedoeld het bedrag in guldens of Euro's dat gelijk is aan de breuk van de van de motorbrandstofmaatschappij over enig jaar te ontvangen huuropbrengst als teller en 1 % van de actuele grondwaarde in datzelfde jaar als noemer. Voorts blijkt uit de bewoordingen van de akte dat het opstalrecht eindigt indien en zodra het huurcontract van oktober 1987 wordt ontbonden en Shell (of een andere motorbrandstofmaatschappij) bij het aangaan van een nieuwe huurovereenkomst een zodanige huuropbrengst offreert dat voormeld bedrag lager is dan 30% van de actuele grondwaarde.

3.4 Het voorgaande impliceert dat de uit de akte blijkende partijbedoeling met betrekking tot de duur en het eindigen van het opstalrecht niet voor meerderlei uitleg vatbaar is en neerkomt op hetgeen hiervoor is aangegeven. Dit impliceert dat voor bewijslevering met betrekking tot de partijbedoeling bij het sluiten van de overeenkomst waarvan het vestigen van het litigieuze recht van opstal onderdeel uitmaakte, voor wat betreft de duur van het opstalrecht geen plaats meer is. Hierbij is nog in aanmerking genomen dat als enerzijds gesteld en anderzijds niet gemotiveerd weersproken vast is komen te staan, dat partijen destijds over de formulering van de duurclausule correspondentie hebben gevoerd waarin het percentage van 30 voorkomt en dat de bestuurders van partijen bij het verlijden van de vestigingsakte in persoon aanwezig zijn geweest.

3.5 Nu niet in discussie is dat het rendement als bedoeld in de vestigingsakte per peildatum 1 maart 2003 minder dan 30 % van de actuele grondwaarde is, is de door [verweerster] gevorderde verklaring voor recht in beginsel toewijsbaar. [Eiseres] heeft evenwel ten verwere aangevoerd (naar het hof begrijpt:) dat [verweerster] misbruik van bevoegdheid maakt door [eiseres] aan de duurbepaling uit de vestigingsakte te houden.Voor zover [eiseres] daarbij het oog heeft op de door haar gestelde omstandigheid dat partijen destijds bij het vestigen van het opstalrecht een andere bedoeling met betrekking tot de duur van het opstalrecht hadden dan die welke uit de vestigingsakte blijkt, kan dit verweer haar niet baten nu blijkens het vorenoverwogene de partijbedoeling vast staat. Nu [eiseres] onvoldoende feitelijk heeft geadstrueerd waaruit het door haar gestelde misbruik van bevoegdheid voor het overige bestaat, gaat het hof aan het onderhavige verweer van [eiseres] voorbij.

3.6 Het voorgaande voert tot de tussenconclusie dat de primair gevorderde verklaring voor recht van [verweerster] toewijsbaar is. In zoverre slagen de grieven van [verweerster]."

2.8 In rov. 4 van het eerste tussenarrest stelt het hof [verweerster] in de gelegenheid haar vordering met betrekking tot de door [eiseres] te betalen vergoeding te verduidelijken. Het hof overweegt over deze vordering dan het volgende in rov. 3 van zijn (tweede) tussenarrest van 20 maart 2008:

"3. Zoals in het arrest van 13 september 2007 reeds is overwogen, is het litigieuze opstalrecht per 1 maart 2003 (tussen partijen) komen te vervallen. Dit betekent evenwel nog niet zonder meer dat [verweerster] jegens [eiseres] vanaf die datum aanspraak heeft op de huurpenningen die [eiseres] sedert 1 maart 2003 van Shell heeft ontvangen. De akte van levering van het opstalrecht bepaalt met betrekking tot de duur (respectievelijk het vervallen) dat, kort gezegd, (tussen partijen) het opstalrecht eindigt indien en zodra blijkt dat aan opstaller een lager rendement dan 30 % van de actuele grondwaarde wordt geoffreerd en dat de alsdan geldende grondwaarde binnen drie weken in onderling overleg dient te worden vastgesteld, bij gebreke waarvan de grondwaarde voor partijen bindend wordt vastgesteld door drie taxateurs. Vast staat dat partijen de actuele grondwaarde niet in onderling overleg hebben vastgesteld. Naar het oordeel van het hof konden partijen ook redelijkerwijs omtrent de hoogte van de actuele grondwaarde van mening verschillen. [Verweerster] heeft onvoldoende gesteld op grond waarvan de conclusie getrokken kan worden dat [eiseres] zich (procedureel of inhoudelijk) onredelijk. laat staan onrechtmatig, gedragen heeft. Voorts is naar het oordeel van het hof eerst door het rapport d.d. 26 april 2005 van de deskundigen Bakker, Jager en Korteweg komen vast te staan dat (per peildatum 1 mei 2003) het rendement (aanmerkelijk) minder dan 30 % bedraagt. Een en ander, in onderling verband en samenhang bezien, betekent dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit, respectievelijk dat een redelijke uitleg van hetgeen partijen zijn overeengekomen met zich brengt, dat [verweerster] eerst vanaf het moment dat is gebleken dat het rendement onder de 30 % is komen te liggen, jegens [eiseres] aanspraak heeft op de (huur)opbrengst die [eiseres] in verband met de exploitatie van het benzinestation van Shell ontvangen heeft, derhalve vanaf eind april/begin mei 2005. Gelet op de tijd die redelijkerwijs met de verzending van het rapport gemoeid zal zijn geweest, acht het hof de onderhavige vordering van [verweerster] in beginsel vanaf 1 mei 2005 toewijsbaar. Hetgeen [eiseres] heeft doen zeggen op dit punt leidt niet tot een ander oordeel. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten omtrent de door [eiseres] sedert 1 mei 2005 tot heden van Shell ontvangen huuropbrensten, de zogeheten variabele opbrengsten daaronder begrepen."

2.9 In het eindarrest van 7 oktober 2008 handhaaft het hof dit oordeel in rov. 1 en gaat het nader in op de berekening van de vergoeding. Ten ten slotte wijst hof de vorderingen van [verweerster] grotendeels toe.

2.10 [Eiseres] is tijdig bij dagvaarding van 2 december 2008 van alle drie de arresten van het hof in cassatie gekomen, waarna [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping. [Verweerster] heeft incidenteel beroep ingesteld tegen de arresten van 20 maart 2008 en 7 oktober 2008 in het kader van de van [eiseres] na 1 maart 2003 gevorderde (huur)opbrengst. [Eiseres] heeft op haar beurt geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep. Partijen hebben hun cassatiemiddelen schriftelijk toegelicht, met repliek zijdens [eiseres].

3. Het principale cassatieberoep

3.1 Het middel richt klachten tegen de uitleg van de notariële akte in rov. 3.4 (onderdeel 1), de uitsluiting van de mogelijkheid van tegenbewijs (onderdeel 2) en de verwerping van het beroep op misbruik van bevoegdheid in rov. 3.5 (onderdelen 3-6) van het tussenarrest van 13 september 2007.

3.3 Het oordeel dat de akte niet voor meerderlei uitleg vatbaar is,(5) verwijst terug naar rov. 3.3, waarin het hof de akte op dit punt heeft uitgelegd. Het is dus geen conclusie, die zonder voorafgaand onderzoek is getrokken. De uitleg die het hof in rov. 3.3 aan de clausule heeft gegeven is m.i. niet onbegrijpelijk. Ik licht dat toe.

3.4 Volgens het middel - daarbij verwijzend naar o.m. de bijlage bij het p.-v. van 23 maart 2004 - klopt de formule rekenkundig niet, omdat een getal wordt afgezet tegen een bedrag. Anders dan het middel betoogt, gaat de uitleg van het hof niet uit van een eenheidsloos getal - d.w.z. de breuk die de verhouding weergeeft tussen de huuropbrengst (de teller) en 1% van de actuele grondwaarde (de noemer) - welke wordt afgezet tegen een bedrag. Het hof oordeelt dat het resultaat van de rendementsberekening moet worden uitgedrukt als een bedrag in guldens of euro's. Dit bedrag moet volgens het slot van rov. 3.3 worden vergeleken met 30% van de actuele grondwaarde. Het hof vergelijkt dus een bedrag met een bedrag. Omdat ook de grondwaarde wordt uitgedrukt in guldens of euro's neemt het middel voorts ten onrechte aan dat de keuze voor de valuta relevant is voor de uitkomst. Aldus heeft het hof een uitleg gekozen die (anders dan de door het middel veronderstelde uitleg) vermijdt dat sprake zou zijn van een formule die rekenkundig niet klopt. Het verdient immers in het algemeen aanbeveling dat de rechter een uitleg kiest waarin de gemaakte afspraak enige betekenis heeft.(6)

3.5 Nu is het waar dat de formule, zo opgevat, een onhaalbaar rendement vereist. Als voorbeeld geef ik weer hoe de formule, als ik het goed zie, door het hof is begrepen. Ik ga daarbij uit van het bedrag aan huuropbrengst ad fl. 149.000 per jaar en van het bedrag aan actuele grondwaarde ad fl. 1.250.000,(7) nu ook de rechtbank daarvan is uitgegaan.(8) Het peilmoment is steeds maart 2003 (deskundigenrapport d.d. 26 april 2005, p. 5 en 8). Het rendement op basis van de waardering door Bakker/Korteweg is dan fl. 149.000 : fl. 12.500 = fl. 11,93. Dit bedrag is veel lager dan 30% van de actuele grondwaarde ad fl. 1.250.000. Dat het hof uitkomt op een onhaalbaar rendement, veroordeelt zijn uitleg echter niet. Hierop was al eerder gewezen, onder meer door de deskundigen Korteweg en Jager die opmerkten dat er nooit rendementen zijn geweest van meer dan 30% van de actuele grondwaarde.(9) Omdat de deskundigen alleen werd gevraagd de verschillende grondwaarden te bepalen, hebben zij zich niet gezet aan een berekening van het rendement op basis van de formule in de akte. Mogelijk zijn zij daarbij uitgegaan van de door het hof gevolgde methode, mogelijk ook van de door partijen in feitelijke instanties gevolgde methode.

3.6 In feitelijke instanties is namelijk ook al gewezen op het gegeven dat de formule een onhaalbaar percentage bevat. Partijen hebben daarbij gedebatteerd op basis van de gedachte dat een percentage met een percentage vergeleken zou moeten worden (hoewel [eiseres] toen ook al heeft gewezen op de thans door het middel vermelde "onmogelijke" uitleg, waarin een getal met een bedrag moet worden vergeleken).(10) In het bovenstaande voorbeeld zou dan het rendement 11,93% zijn, hetgeen lager is dan 30%.(11) [Eiseres] kwam, zo redenerend, ook uit tot te lage percentages. De enige manier waarop voldoende hoge rendementspercentages haalbaar zouden zijn, was indien zou worden uitgegaan van de door de deskundige Jager onder 7 (fl. 66.000) of 8 (fl. 82.500) aangegeven grondwaarden exclusief benzinerechten (zie de tabel genoemd in het tussenvonnis d.d. 2 augustus 2005, rov. 1.12) Dan zou het rendement meteen vele malen meer dan 30% bedragen.(12) In de MvA, nrs. 25-41 en 90, wordt dan ook uitgebreid betoogd dat een waarde zonder bezinerechten moet worden gekozen. Maar die waarden hebben rechtbank en hof niet gevolgd en tegen het betreffende oordeel van het hof in rov. 3.2 van het tussenarest van 13 september 2007 is in cassatie geen klacht gericht.

3.7 Onderdeel 1 slaagt m.i. niet.

3.9.1 In rov. 3 heeft het hof een objectieve uitlegnorm geformuleerd om te bepalen wat partijen ten tijde van de vestiging van het recht van opstal met betrekking tot de duur daarvan zijn overeengekomen. Het hof oordeelt vervolgens in de rov. 3 t/m 3.3 aan de hand van deze norm over de uitleg van de notariële akte waarbij het opstalrecht werd gevestigd. De uitlegnorm die het hof toepast, is ontleend aan de rechtspraak van uw Raad.

3.9.2 HR 8 december 2000, LJN AA8901, NJ 2001, 350 m.nt. WMK (Eelder Woningbouw/[C] c.s.) ging om een vordering tot medewerking aan een kadastrale grenscorrectie. De kadastrale kaart gaf volgens eiseres ten onrechte aan dat een deel van het pad achter de woning van [C] ook was overgedragen. Uw Raad oordeelde dat voor de toewijsbaarheid van die vordering beslissend is of dat deel van het pad in eigendom is overgedragen. Ten aanzien van de vraag wat is overgedragen formuleerde het arrest de volgende uitlegnorm:

"Bij de beantwoording van die vraag komt het aan op de in de notariële akte van levering tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in deze akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen omschrijving van de over te dragen onroerende zaak."

Nu de rechter in feitelijke instanties op grond van deze uitleg tot de conclusie was gekomen dat het litigieuze pad geen onderdeel vormde van de onroerende zaak zoals deze in de akte van levering was omschreven, was daarmee het geschil tussen partijen beslist. Voor bewijsvoering over de partijbedoeling bij het sluiten van de koopovereenkomst - [C] had gesteld dat het deel van het pad wel was meeverkocht - was daarom in dit geval geen plaats meer.

3.9.3 In HR 13 juni 2003, LJN AH9168, NJ 2004, 251 ([D/E]) werd deze objectieve uitlegnorm toegepast op de vraag of in de notariële akte een erfdienstbaarheid was gevestigd. Volgens Uw Raad komt het ook bij de beantwoording van die vraag aan op:

"de in de notariële akte (...) tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte (vgl. HR 8 december 2000, nr. C99/018, NJ 2001, 350)."

De norm is dezelfde als in het arrest van 8 december 2000, maar thans zo geformuleerd dat zij niet is toegesneden op het geval van overdracht van een onroerende zaak.

3.10 Het middel bestrijdt niet de door het hof gehanteerde uitlegnorm. Tegen rov. 3 zijn geen klachten gericht en het middel onder 2 en 6 veronderstelt dat deze norm geldt voor de "vraag naar de vestiging van het opstalrecht (voor de door [verweerster] gestelde duur)". Het is dus thans niet nodig in te gaan op de vraag tot welke bepalingen in notariële akten deze norm zich nog uitstrekt.(13) De gedachte dat deze norm zich in ieder geval uitstrekt tot bepalingen in de notariële akte inzake de duur van een beperkt recht van opstal, lijkt mij overigens juist nu het gaat om een bepaling die het opstalrecht in tijd nader omschrijft (artikel 5:104 jo. 5:86 BW). Vergelijk HR 2 december 2005, LJN AU2397, NJ 2007, 5, rov. 3.3, waarin onder verwijzing naar het arrest van 13 juni 2003 de objectieve uitlegnorm werd betrokken op "de uitleg van de akte van vestiging van een erfdienstbaarheid".

3.11 De achtergrond van de hierboven bedoelde objectieve uitlegnorm wordt (vooral) gezocht in het voor registergoederen geldende stelsel van publiciteit nu derden dienen te kunnen afgaan op hetgeen in de registers is vermeld als overgedragen c.q. gevestigd.(14) Zij heeft daarmee een zelfstandige ratio.(15) Gezien deze ratio gaat het bij de uitleg van de akte om de vraag: wat denken derden dat er door partijen is bedoeld? Dit beperkt de omstandigheden, die in ogenschouw mogen worden genomen om de betekenis van de akte vast te stellen als het gaat om de vraag wat is overgedragen of gevestigd. Het gaat hier om een beperkte set gegevens in die zin dat de in aanmerking te nemen gegevens objectief (d.w.z. voor derden) uit de akte kenbaar moeten zijn.(16) Daarin verschilt de objectieve uitlegnorm van de Haviltexnorm waarbij een in beginsel onbeperkte set gegevens ("alle omstandigheden van het geval") bij de uitleg kan worden betrokken. Het voorgaande impliceert dat toepassing van de objectieve uitlegnorm kan leiden tot andere uitkomsten dan toepassing van de Haviltexnorm, omdat bij laatstgenoemde norm andere omstandigheden een rol kunnen spelen.

3.12 Voor vragen van bewijs van partijbedoelingen heeft het voorgaande verschillende consequenties. Daarbij dienen twee punten onderscheiden te worden: (i) de verhouding tussen de objectief uitgelegde notariële akte en de partijbedoeling volgens Haviltex, en (ii) de mogelijkheid tegenbewijs te leveren op de voet van artikel 151 Rv tegen de dwingende bewijskracht die krachtens artikel 157 Rv aan de akte toekomt.(17)

3.13.1 Als het gaat om het bewijs van de inhoud van de notariële akte ter zake van de overdracht of vestiging dan is dat beperkt tot bewijs van die gegevens die blijkens de toepasselijke uitlegnorm in aanmerking mogen worden genomen om de partijbedoeling, zoals deze door derden wordt verstaan, uit af te leiden. Indien de rechter de objectief kenbare gegevens heeft gewogen, is daarmee de kous af. Voor tegenbewijs is dan geen plaats meer, omdat er geen andere, voor de uitleg relevante gegevens resteren. Daarom is in dat geval irrelevant het argument dat artikel 151 lid 2 Rv tegenbewijs toelaat tegen hetgeen dwingend uit de akte blijkt.

3.13.2 Dit betekent niet dat artikel 151 lid 2 Rv - of meer in het algemeen de mogelijkheid tot het leveren van tegenbewijs - juridisch wordt uitgeschakeld door de in de arresten van 8 december 2000 en 13 juni 2003 bedoelde objectieve uitlegnorm. Maar bij die uitlegnorm komt men m.i. aan tegenbewijs slechts toe, indien voldoende specifiek wordt gesteld dat (i) er gegevens zijn die volgens de objectieve uitlegnorm in aanmerking mogen worden genomen om de inhoud van de notariële akte ter zake van de overdracht of vestiging te bepalen en (ii) de rechter die gegevens nog niet in aanmerking heeft genomen. Dat lijkt een zeldzaam geval te zijn, omdat de set gegevens die volgens de hier toepasselijke uitlegnorm relevant kunnen zijn vrij beperkt is en de rechter deze gegevens normaliter naar verwachting alle zal hebben meegewogen. Desalniettemin komt de stelling, dat tegen de uitleg conform de objectieve uitlegnorm van de arresten van 8 december 2000 en 13 juni 2003 geen tegenbewijs mogelijk is,(18) bij nadere beschouwing te ongenuanceerd voor.

3.14.1 Als we vervolgens de vraag stellen, die in deze zaak wordt opgeworpen, of het mogelijk is bewijs te leveren van een "werkelijke" partijbedoeling die afwijkt van de objectief uitgelegde inhoud van de notariële akte, dan hangt het antwoord af van het doel waartoe die vraag wordt opgeworpen.

3.14.2 Zoals hiervoor al bleek, is voor het antwoord op de vraag wat blijkens de notariële akte is geleverd of gevestigd, irrelevant of er een eventuele afwijkende partijbedoeling kan worden gevonden in de titel die aan de levering ten grondslag heeft gelegen, zoals een aan de hand van de Haviltexnorm uit te leggen koopovereenkomst. Tussen de uitleg van de notariële akte en de uitleg van de titel wordt in dit opzicht naar huidig recht een onderscheid gemaakt.(19)

3.14.3 Ook voor de vraag die aan de orde was in HR 8 december 2000, LJN AA8901, NJ 2001, 350 m.nt. WMK (hierboven sub 3.9.2) was bewijs aan de hand van Haviltex van de inhoud van de titel irrelevant.

3.14.4 Discrepanties tussen de (volgens Haviltex uitgelegde) titel en de (objectief uitgelegde) notariële akte inzake de levering of de vestiging, indien aanwezig, kunnen wel met het oog op bepaalde andere vragen/rechtsgevolgen relevant zijn.(20) Een bekend geval is dat een partij stelt dat minder (respectievelijk meer) is verkocht dan is geleverd. Dat is in verband met artikel 3:84 BW van belang voor de vraag wie eigenaar is van hetgeen te veel (respectievelijk te weinig) zou zijn geleverd en vorderingen die daarop gebaseerd zijn. In een dergelijk geval is bewijs van een "werkelijke", van de notariële akte afwijkende, gemeenschappelijke partijbedoeling met het oog op die vragen/rechtsgevolgen uiteraard mogelijk.

3.14.5 Ter aanvulling op de vorige alinea: hoewel het hier in beginsel twee verschillende bewijsthema's betreft, kan het bewijs van de "werkelijke" partijbedoeling zich toch aandienen als tegen de notariële akte te leveren tegenbewijs. Immers, omdat de titel wordt vermeld in de notariële akte tot levering, kan die akte zelf al dienen als dwingend bewijs van de inhoud van de titel (artikel 157 Rv). Dat de titel (koopovereenkomst) in werkelijkheid anders luidt, moet dan door middel van tegenbewijs worden vastgesteld (artikel 151 Rv).(21)

3.15 Kortom, wanneer een partij stelt dat de naar objectieve maatstaven uit te leggen omschrijving in de notariële akte van hetgeen wordt overgedragen of gevestigd niet overeenstemt met de ("werkelijke") partijbedoeling vastgesteld aan de hand van de Haviltexnorm, zal moeten bezien met het oog op welk rechtsgevolg die stelling wordt betrokken opdat kan worden beoordeeld of nog gelegenheid moet worden geboden tot het leveren van (tegen)bewijs. Tegen deze achtergrond bespreek ik hierna de verschillende onderdelen van het middel.

3.16.2 Onderdeel 3 stelt dat het hof in rov. 3.5 uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting indien het zou hebben geoordeeld dat geen sprake is van misbruik van bevoegdheid indien de werkelijke bedoeling van partijen door [eiseres] zou worden bewezen. Het onderdeel wijst daarbij op een aantal door [eiseres] in feitelijke instanties aangevoerde stellingen. Onderdeel 4 verbindt hieraan een motiveringsklacht.

3.17 De onderdelen 2 t/m 4 lenen zich voor gezamenlijke bespreking, nu zij alle uitgaan van de veronderstelling dat volgens het hof met de objectief uitgelegde beëindigingsclausule in de notariële transportakte het geschil tussen deze twee partijen zou zijn beslist.(22) De onderdelen stellen de vraag aan de orde, kort gezegd, of het hof heeft miskend dat voor de uitleg van de overeenkomst tussen [verweerster] en [eiseres] (de titel) de Haviltexnorm geldt en dat [eiseres] daarom in verband met haar beroep op misbruik van recht moet worden toegelaten tot het bewijs van de werkelijke partijbedoeling. Bij de beantwoording van die vraag dienen m.i. rov. 3.4 en 3.5 in onderling verband en samenhang te worden gelezen, nu in die laatste overweging op de eerste wordt teruggegrepen.

3.18 Aan het middel kan worden toegegeven dat in abstracto een onderscheid moet worden gemaakt tussen wat blijkens de objectief uitgelegde notariële akte is gevestigd (d.w.z. met betrekking tot de duur en het eindigen van het opstalrecht) en wat volgens de partijafspraak zou moeten worden gevestigd. Eveneens veronderstelt het middel terecht, dat bewijs van een afwijkende "werkelijke" partijbedoeling relevant kan zijn voor zover men daarmee iets anders wil aantonen dat wat blijkens de objectief uitgelegde notariële akte is gevestigd. Zie hiervoor nr. 3.14.1 e.v. Of het middel slaagt, hangt er dan van af waarover het hof in rov. 3.4 en 3.5 precies een oordeel heeft gegeven.

3.19.1 Het middel veronderstelt m.i. ten onrechte, dat het hof de notariële akte slechts objectief heeft uitgelegd met het oog op de vraag wat is gevestigd (d.w.z. met betrekking tot de duur en het eindigen van het opstalrecht) en op basis daarvan heeft geoordeeld dat [eiseres] niet mag bewijzen dat iets anders is bedoeld dan in de akte tot uitdrukking is gebracht. Naar mijn mening heeft het hof twee dingen gedaan: het heeft nog eens verwezen naar de objectief uitgelegde betekenis van de notariële akte voor de vraag wat is gevestigd (rov. 3.4, eerste volzin) én het heeft een oordeel gegeven aan de hand van de Haviltexmaatstaf over hetgeen volgens partijen zou moeten worden gevestigd (rov. 3.4, derde volzin). Dit blijkt uit het volgende.

3.19.2 Het hof gebruikt in rov. 3.4, tweede volzin, de formulering "de partijbedoeling bij het sluiten van de overeenkomst waarvan het vestigen van het litigieuze recht van opstal onderdeel uitmaakte". Deze formulering is ruim genoeg om te zien op twee rechtsmomenten: de titel (ten tijde van het verlijden van de akte) en de vestiging van het opstalrecht door middel van de akte. De formulering van rov. 3.5 over de bedoeling van "partijen destijds bij het vestigen van het opstalrecht" sluit hierop aan. Het woordje "bij" verwijst naar beide rechtsmomenten.

3.19.3 Indien het hof alleen het oog zou hebben gehad op de objectief uitgelegde partijbedoeling ter zake van het vestigen van het opstalrecht, dan is niet goed verklaarbaar waarom het hof aan het slot van rov. 3.4 overweegt dat hierbij nog in aanmerking is genomen een tweetal omstandigheden die typisch relevant zijn in een analyse op basis van Haviltex, namelijk (i) de correspondentie tussen partijen en (ii) de aanwezigheid van de bestuurders van partijen bij het verlijden van de akte. Het in aanmerking nemen van deze omstandigheden is, gezien de objectieve uitlegnorm voor de levering of vestiging, immers overbodig en onjuist. Indien het hof ook een oordeel geeft over de aan de hand van de Haviltexnorm uit te leggen titel, dan is de verwijzing naar deze twee omstandigheden daarentegen op zijn plaats.

3.19.4 Het oordeel in de tweede volzin van rov. 3.4 ziet m.i. zowel op de vestigingsfase (blijkens de woorden "Dit impliceert..") als op de obligatoire fase (blijkens de woorden "Hierbij is nog in aanmerking genomen..."). Wat de vestigingsfase betreft, kan bewijs van een afwijkende partijbedoeling niet relevant zijn voor zover die conflicteert met de objectieve uitleg van de notariële akte (hierboven sub 3.14.2) en is het oordeel dus juist. Wat de obligatoire fase betreft, kan bewijs van een afwijkende partijbedoeling wel relevant zijn, maar brengt het hof tot uitdrukking dat daaraan niet meer wordt toegekomen. Niet omdat, zoals de onderdelen 2-4 veronderstellen, volgens het hof met de objectief uitgelegde beëindigingsclausule in de notariële transportakte het geschil tussen deze twee partijen zou zijn beslist, maar omdat het hof reeds een andere uitleg heeft gegeven aan de tussen partijen gesloten overeenkomst. Dit laatste blijkt ook uit rov. 3.5 (waartegen zich overigens de aanstonds nog te bespreken onderdelen 5 en 6 richten).

3.19.5 Het hof heeft zijn uitleg van de werkelijke partijbedoeling aan de hand van de Haviltexnorm overigens niet alleen gebaseerd op de twee omstandigheden die aan het slot van rov. 3.4 zijn genoemd, maar ook op hetgeen reeds bleek uit de formulering van de notariële akte. Dat laatste is juist, omdat objectieve gegevens uiteraard óók meewegen bij de uitleg aan de hand van de Haviltexnorm en omdat de akte ook gegevens over de titel bevat (vgl. hierboven punt 3.14.5).

3.20 Onderdelen 2-4 missen feitelijke grondslag en dienen te falen.

3.22 Het standpunt van [eiseres] op dit punt houdt in, dat [verweerster] misbruik van bevoegdheid maakt door het einde van het opstalrecht in te roepen terwijl de "werkelijke" partijbedoeling afwijkt van de uit de akte blijkende (objectieve) partijbedoeling. De onderdelen laten zich daarom bespreken zowel vanuit de vraag welke eisen moeten worden gesteld aan een beroep op misbruik van bevoegdheid als vanuit de vraag hoe het hof in casu heeft geoordeeld over de "werkelijke" partijbedoeling. Ik kies voor deze tweede benadering en zeg afsluitend in punt 3.28 nog iets over de eerste.

3.23 Onderdeel 5 bestrijdt dat over die "werkelijke" bedoeling onvoldoende zou zijn gesteld en om die reden die mogelijkheid niet hoeft te worden onderzocht en daarom aan bewijslevering niet wordt toegekomen. Het onderdeel acht een dergelijk oordeel onbegrijpelijk in het licht van een vijftal door [eiseres] in feitelijke instanties aangevoerde stellingen.

3.24 De klacht van onderdeel 5 faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft, anders dan het onderdeel aanneemt, niet geoordeeld dat onvoldoende is gesteld om de werkelijke bedoeling te onderzoeken. Het hof heeft immers een oordeel gegeven over hetgeen partijen werkelijk, dat wil zeggen beoordeeld aan de hand van de Haviltexnorm, hebben bedoeld (zie hierboven punten 3.19.1-3.19.5). Waar het hof aan het slot van rov. 3.5 overweegt dat [eiseres] onvoldoende feitelijk heeft geadstrueeerd waaruit het door haar gestelde misbruik van bevoegdheid voor het overige bestaat, doelt het hof juist niet op hetgeen is gesteld over de werkelijke partijbedoeling.

3.25 Onderdeel 6 keert zich tegen de lezing dat het hof het onderzoek naar de werkelijke bedoeling van partijen wel heeft verricht, maar op grond daarvan heeft geoordeeld dat partijen destijds bij het vestigen van het opstalrecht geen andere bedoeling hadden dan uit de vestigingsakte blijkt. Het onderdeel verwijt het hof de Haviltexmaatstaf uit het oog te hebben verloren, althans zijn oordeel onvoldoende te hebben gemotiveerd omdat de omstandigheden, aangeduid met de in onderdeel 5 aangehaalde stellingen, niet tot een ander oordeel kunnen leiden dan dat partijen een eeuwigdurend opstalrecht voor ogen stond, doch dat aan dit recht een einde zou komen zodra [eiseres] geen normaal (voor de exploitatie van een benzinestation gebruikelijk) rendement van de grond meer kon maken.

3.26 De rechtsklacht vervat in onderdeel 6, eerste en derde alinea, faalt omdat het hof, anders dan het middel veronderstelt, wel de Haviltexnorm heeft toegepast om de werkelijke bedoeling van partijen vast te stellen. Daarbij heeft het hof zich niet beperkt tot de bewoordingen van de vestigingsakte, maar mede acht geslagen op andere omstandigheden van het geval (zie hierboven punten 3.19.1-3.19.5).

3.27 De motiveringsklacht vervat in onderdeel 6, tweede alinea, dient m.i. ook te falen. De omstandigheden, aangeduid met de in onderdeel 5 aangehaalde stellingen, sluiten m.i. niet uit dat de rechter komt tot een ander oordeel, dan het oordeel dat in het onderdeel als het enig mogelijke wordt verdedigd. Immers, als partijen ten tijde van het maken van hun afspraak beoogden dat aan het opstalrecht een einde zou komen zodra [eiseres] geen normaal (voor de exploitatie van een benzinestation gebruikelijk) rendement van de grond meer kon maken en die bedoeling vertaalden in de 30%-regel zonder zich te realiseren dat het percentage van 30% onhaalbaar was, sluit dit niet uit dat [verweerster] erop mocht vertrouwen dat partijen elkaar aan de 30%-regel zouden kunnen houden, met andere woorden dat het oogmerk werd vertaald in een toetsbare regel waaraan partijen elkaar zouden mogen houden.(24) Mede in het licht van door het hof in rov. 3.4 vermelde twee omstandigheden kan een dergelijke uitleg niet onbegrijpelijk worden genoemd, ook al zijn voor een andere uitleg evenzeer argumenten aan te dragen.

3.28 Het is gezien het bovenstaande niet nodig in te gaan op de vraag of in omstandigheden als de onderhavige van misbruik van bevoegdheid gesproken zou kunnen worden. Ten overvloede merk ik op dat, ook als wordt gekeken naar de eisen voor misbruik van bevoegdheid, het oordeel in rov. 3.5 m.i. stand houdt. Misbruik van bevoegdheid wordt slechts in uitzonderingsgevallen aangenomen. De uitoefening van de bevoegdheid moet in hoge mate onredelijk en onbillijk zijn.(25) Een door de feitenrechter gegeven oordeel omtrent misbruik van bevoegdheid leent zich bovendien vanwege het feitelijke karakter ervan niet voor nadere inhoudelijke toetsing in cassatie, maar kan in cassatie slechts succesvol worden bestreden als dat oordeel onbegrijpelijk is.(26) Het hof heeft in rov. 3.5 kennelijk tot uitdrukking gebracht dat, op basis van de door [eiseres] bijgebrachte stellingen, het gedrag van [verweerster] niet zodanig onaanvaardbaar is dat dit misbruik van bevoegdheid ex art. 3:13 BW oplevert. Dit is m.i. niet onbegrijpelijk te noemen, mede gelet op het feit dat [verweerster] heeft gesteld dat het [eiseres] zélf is geweest die de duurbepaling heeft geredigeerd en thans niet aangeeft wat dan wel als "normaal rendement" heeft te gelden.(27) Voorts heeft [verweerster], naar zij stelde, belang bij uitoefening van haar rechtmatige bevoegdheid omdat zij nimmer een eeuwigdurend opstalrecht voor ogen heeft gehad.(28) De door [eiseres] gestelde omstandigheden dat [verweerster] een eigen financieel belang heeft, partijen wederzijds gedwaald hebben, en mogelijk obligatoir nog afgewikkeld dient te worden tussen partijen omdat de duurbepaling afwijkt van de daadwerkelijke partijbedoeling, hoefden daarom niet uitvoerig door het hof becommentarieerd te worden.

4. Het incidentele cassatieberoep

4.1 Met het incidentele cassatieberoep richt [verweerster] zich in het bijzonder op rov. 3 van het tussenarrest van 20 maart 2008 en het daarop volgende oordeel van het hof in rov. 1 en het dictum van het eindarrest van 7 oktober 2008. [Verweerster] vorderde vergoeding van de door [eiseres] van Shell ontvangen (huur)opbrengst ten aanzien van de opstal (het benzinestation) vanaf het moment dat het opstalrecht volgens de leveringsakte tot een einde kwam (1 maart 2003). Het incidentele cassatieberoep beklaagt zich erover dat het hof in plaats daarvan als startpunt voor deze vergoeding 1 mei 2005 heeft genomen, het moment waarop voor beide partijen bekend was geworden (i.v.m. de bevindingen uit het deskundigenrapport van 26 april 2005) dat het opstalrecht volgens de in de leveringsakte neergelegde duurbepaling geëindigd was. Het middel bevat klachten in de onderdelen 2.1 t/m 2.7 (2 bevat slechts een algemene klacht, die daarna wordt uitgewerkt; 2.8 bevat geen klacht).

4.2.1 Bij de behandeling van het incidentele cassatieberoep stel ik het volgende voorop. Naar in cassatie onbestreden is geoordeeld, is het opstalrecht per 1 maart 2003 geëindigd. Het hof heeft geoordeeld dat dit niet zonder meer betekent dat partijen per die datum moeten afrekenen. Dat lijkt mij een denkbare aanpak. Nu de financiële afwikkeling tussen partijen na het einde van het opstalrecht alleen hun onderlinge relatie betreft, is het denkbaar dat daarvoor een ander moment wordt gekozen dan voor de vraag wanneer het opstalrecht blijkens de objectief uitgelegde notariële akte eindigt.

4.2.2 Voor de financiële afwikkeling is blijkens rov. 3 van het tussenarrest van 20 maart 2008 maatgevend hetgeen in de omstandigheden van het geval voortvloeit uit de eisen van redelijkheid en billijkheid respectievelijk een redelijke uitleg van hetgeen partijen zijn overeengekomen. Het hof heeft hiermee het oog, in de eerste plaats, op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid die geldt in de obligatoire verhouding tussen partijen (en krachtens artikel 6:216 jo 6:248 BW in beginsel ook in de rechtsverhouding tussen de voormalige opstaller en de voormalige bloot eigenaar(29)). Ook heeft het hof het oog op de uitleg van de overeenkomst tussen [eiseres] en [verweerster]; de verwijzing naar de redelijkheid in dit verband refereert aan het redelijke resultaat waartoe uitleg dient te leiden.(30) Het is in casu niet nodig een scherp onderscheid hiertussen te maken, nu aanvullende werking en uitleg van de overeenkomst in elkaar kunnen overlopen(31) en daarom tot dezelfde uitkomsten kunnen leiden als het gaat om de nadere bepaling van de rechtsverhouding tussen deze twee partijen op het punt van de onderhavige vergoeding.

4.2.3 Het hof heeft bij zijn beoordeling betekenis toegekend aan de duurbepaling in de akte. In rov. 3 van het tussenarrest van 20 maart 2008 wees het hof op de procedure die volgens de akte gevolgd moest worden om de actuele grondwaarde vast te stellen. Deze procedure behelsde de benoeming van en een rapportage door taxateurs en dus, zo begrijp ik, enig tijdsverloop dat daarmee gemoeid is (het hof wijst t.a.v de verzending van het rapport uitdrukkelijk op het tijdsverloop). In dit verband overweegt het hof dat partijen redelijkerwijs omtrent de hoogte van de actuele grondwaarde van mening konden verschillen en dat [verweerster] onvoldoende heeft gesteld om te concluderen dat [eiseres] zich (procedureel of inhoudelijk) onredelijk heeft gedragen. Ik lees hierin, dat volgens het hof het tijdsverloop niet uitsluitend aan [eiseres] kan worden toegeschreven. In rov. 1 van het eindarrest van 7 oktober 2008 voegt het hof aan een en ander nog een op de tekst van de akte gebaseerd argument toe.

4.4 De beoordeling van deze klachten begint bij de constatering van het hof, in rov. 4 van zijn tussenarrest van 13 september 2007, dat de vordering tot vergoeding van [verweerster] zo is geformuleerd dat [verweerster], naar de letter genomen, een vergoeding van nihil vordert. Uit de toelichting van [verweerster] op deze vordering leidde het hof echter af, dat [verweerster] bedoelde dat de vordering zou zien op de periode vanaf 1 maart 2003 (de datum waarop het opstalrecht is geëindigd) tot aan "de datum dat een notariële akte waarin wordt vastgesteld dat het opstalrecht is geëindigd, in de openbare registers is ingeschreven". Het hof heeft daarin aanleiding gezien [verweerster] de kans te geven zich uit te laten over haar vordering. Naar aanleiding daarvan ontstond debat over de periode waarop de vergoedingsplicht zou zien.

4.5.1 In haar Akte d.d. 11 oktober 2007 (nr. 4), stelde [verweerster] zich op het standpunt dat de vergoedingsperiode aanving op 1 maart 2003 en eindigde op het moment dat Shell de door haar krachtens de huurovereenkomst verschuldigde vergoeding rechtstreeks aan [verweerster] betaalt.

4.5.2 In deze Akte onder 9 stelt [verweerster] naar aanleiding van haar beroep op ongerechtvaardigde verrijking "dat uit de rechtsverhouding tussen partijen, zoals deze is vastgelegd in de akte van 21 december 1995 en zoals deze ook wordt bepaald door de eisen van redelijkheid en billijkheid die die rechtsverhouding beheersen, voorvloeit dat alle vruchten die [eiseres], de opstaller, na beëindiging van van het opstalrecht uit het opstalrecht ontvangt, toekomen aan [verweerster]."

4.6.1 Bij Antwoordakte d.d. 8 november 2007 (nrs. 6-10) stelde [eiseres] zich op het standpunt dat voor de beëindiging van het opstalrecht is vereist dat een notariële akte tot beëindiging in de openbare registers wordt ingeschreven. Zij baseerde dat standpunt op een uitleg van de onderhavige akte (nrs 6-7) en op de artikelen 5:104 jo 5:88 BW (nr. 9).

4.6.2 In deze akte onder nr. 14 reageert [eiseres] op het betoog van [verweerster] in haar Akte d.d. 11 oktober 2007 onder 9, dat [verweerster] op grond van ongerechtvaardigde verrijking aanspraak kan maken op een vergoeding. [Eiseres] verzet zich daartegen, kort gezegd, met de redenering dat de notariële akte geen recht geeft op een vergoeding voordat het opstalrecht is geëindigd. In dat kader stelt [eiseres] dat "geen plaats [is] voor toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid, zoals [verweerster] Vastgoed in haar akte, 9 voorstaat."

4.7 Het bovenstaande maakt in de eerste plaats duidelijk, dat onderdeel 2.6 niet kan slagen. Anders dan het betoogt, heeft [eiseres] immers in de door het onderdeel genoemde vindplaatsen niet "uitdrukkelijk aangevoerd, dat geen plaats is voor een toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid". In de Antwoordakte d.d. 8 november 2007, nr. 9 stelt [eiseres] alleen dat voor de beëindiging van het opstalrecht vereist is dat een notariële akte in de openbare registers wordt ingeschreven. In deze Akte onder nr. 14 reageert [eiseres] slechts op het betoog van [verweerster] - dat [verweerster] op grond van ongerechtvaardigde verrijking aanspraak kan maken op een vergoeding - met de stelling dat de partijafspraken in de akte daaraan in de uitleg van [eiseres] in de weg staan. Nu de Akte van [eiseres] reageerde op het hierboven in 4.5.2 weergegeven standpunt van [verweerster] valt niet in te zien dat het hof de vergoeding niet in de sleutel van de redelijkheid en billijkheid mocht plaatsen, daarbij zo nodig de rechtsgronden krachtens artikel 25 Rv aanvullend.

4.8 Ook de klacht van onderdeel 2.3 sub v over miskenning van de feitelijke grondslag kan niet slagen. Met de vergoedingsvordering van [verweerster] werd, naar het hof in in rov. 4 van zijn tussenarrest van 13 september 2007 in cassatie onbestreden heeft vastgesteld, aan de orde gesteld over welke periode de vergoeding zou moeten worden berekend. Juist omdat de vordering van [verweerster] begin- en eindpunt van deze periode liet samenvallen op een manier die resulteerde in een vordering van nihil, heeft het hof partijen gelegenheid gegeven hierover nader te debatteren. In het partijdebat werden, zoals wel vaker voorkomt, door partijen twee uitersten verdedigd. Volgens [verweerster] moest worden afgerekend per 1 maart 2003, volgens [eiseres] per het moment dat een akte tot beëindiging van het opstalrecht in de registers zou zijn ingeschreven. Het hof kiest een middenweg en kon dat doen zonder schending van artikel 24 Rv.(32) Mede gezien de eigen stellingname van [verweerster] (hierboven punt 4.5.2) kan niet worden gezegd dat het partijdebat was beperkt tot een keuze uit hetzij het standpunt van [verweerster], hetzij het standpunt van [eiseres]. Evenmin valt aan te nemen dat het hof, zoals onderdeel 2.3 sub v stelt, een verrassingsbeslissing heeft gegeven in zijn tussenarrest van 20 maart 2008. Voor zover in onderdeel 2.3 sub v (op pagina 9, bovenaan) nog een afzonderlijke motiveringsklacht moet worden gelezen, mist deze feitelijke grondslag. Die klacht veronderstelt namelijk dat het hof zou hebben geoordeeld dat het opstalrecht zou zijn geëindigd op 1 mei 2005.

4.9 Onderdeel 2.5 wijst er nog op dat de verwijzing naar de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in rov. 1 van het eindarrest van 7 oktober 2008 niet strookt met de in rov. 3 van het tussenarrest van 20 maart 2008 bedoelde redelijkheid en billijkheid respectievelijk een redelijke uitleg van hetgeen partijen zijn overeengekomen. Het onderdeel signaleert terecht het verschil in formulering, maar kan niet tot cassatie leiden omdat slechts sprake is van een minder gelukkige uitdrukkingswijze in het eindarrest. Het hof heeft immers het geschilpunt beoordeeld op de in zijn tussenarrest van 20 maart 2008 bedoelde wijze en heeft niet bedoeld in rov. 1 van het eindarrest van 7 oktober op een andere beoordelingswijze over te stappen.

4.12 De klachten van het incidentele middel dienen m.i. te worden verworpen.

5. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele cassatieberoep.

A-G