Hoge Raad, 09-12-2011, BT2921, 10/02070

9 december 2011

Eerste Kamer

10/02070

EV/MD

1. [Eiseres 1],

2. [Eiser 2],

beiden wonende te [woonplaats],

EISERS tot cassatie,

advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand,

STICHTING FLEVOZIEKENHUIS,

gevestigd te Almere,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: aanvankelijk mr. E.M. Tjon-En-Fa, thans mr. N.T. Dempsey.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 122876/HA ZA 06-937 van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 30 januari 2008;

b. het arrest in de zaak 200.006.467/01 van het gerechtshof te Arnhem van 9 februari 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Het ziekenhuis heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing ter verdere afdoening.

3.1 Voor de feiten die in cassatie tot uitgangspunt dienen, wordt verwezen naar de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1. Kort samengevat gaat het om het volgende.

(i) [Eiser] c.s. zijn de ouders van [de zoon].

(ii) [De zoon] is op [geboortedatum] 1996 geboren in het Flevoziekenhuis (hierna: het ziekenhuis), waarin [eiseres 1] na een zwangerschapsduur van 42 weken en vijf dagen was opgenomen omdat de bevalling niet spontaan begon. De verlossing geschiedde door middel van een secundaire keizersnede. [De zoon] kwam in een goede conditie ter wereld, vertoonde geen evidente kenmerken van serotiniteit (te lange duur van de zwangerschap) en woog 4.340 gram. Bij het direct na de geboorte door de kinderarts [betrokkene 1] verrichte onderzoek van [de zoon] werden Apgarscores (dat wil zeggen de score op een schaal van 0-10 van ademhaling, pols, spiertonus, kleur van de huid en reactie op prikkels) van 8-9-10 geconstateerd.

(iii) Op zaterdag 24 februari woog [de zoon] 4.120 gram. Omdat hij veel huilde en men niet begreep waarom, heeft een lid van het verpleegkundig personeel die avond [betrokkene 1] telefonisch geraadpleegd. [Betrokkene 1] heeft toen geadviseerd om het bloedbeeld, het bloedgas en het bloedsuiker te laten bepalen. Uit dit onderzoek bleek diezelfde avond dat de bloedsuikerwaarde 2,2 mmol/l bedroeg en de zuurstofsaturatie 95%.

[Betrokkene 1], die de laboratoriumuitslagen, behoudens een marginaal bloedsuikerniveau, niet als afwijkend of verontrustend beschouwde, adviseerde om naast borstvoeding "on demand", telkens extra 10 ml glucoseoplossing erbij te geven (brief van [betrokkene 1] van 28 februari 1996 aan een kinderintensivist in het AMC).

(iv) Het verpleegkundig verslag van het ziekenhuis vermeldt op zondag 25 februari dat [de zoon] niet veel huilde.

Die dag zag [betrokkene 1] hem tijdens de ochtendvisitie.

Hij zag "een hongerige indruk makende neonaat, levendig en alert, met de knuisjes steeds in de mond gestopt, tijdens het verzorgen". Hij adviseerde "om vrijelijk aan de borst aan te leggen, zoveel als het kind aangeeft" ([betrokkene 1] in zijn genoemde brief van 28 februari).

(v) Het verpleegkundig verslag (late dienst) vermeldt op die zondag 25 februari: "[de zoon] was vanavond erg huilerig. Om 22.00 was hij wat "trekkerig" ? lage bloedsuikers met mw afgesproken om na het voeden wat na te geven".

(vi) Volgens de "babyregistratie" van het ziekenhuis kreeg [de zoon] op 23 februari éénmaal, op 24 februari zeven maal en op 25 februari eveneens zeven maal borstvoeding.

(vii) Na de laatste voeding op zondagavond 25 februari, volgens genoemde babyregistratie werd die gegeven om 20.00 uur, is [de zoon] afzonderlijk van zijn moeder op de kinderkamer te slapen gelegd, waarna hij in een diepe slaap is gevallen. De hierbij betrokken verpleegkundige heeft in een brief van 22 juli 2006 aan het ziekenhuis daarover onder meer het volgende geschreven:

"Hij [[de zoon]] had volgens zijn moeder niet zo goed aan de borst gedronken. Ik nam haar zoon van haar over en probeerde nog wat glucosewater te geven, maar het mannetje was al erg slaperig en had niet zoveel zin meer om te drinken. Het kan zijn dat hij nog wat heeft gedronken bij mij, maar dat zou op de voedingslijst moeten staan.

Op verzoek van moeder heb ik hem meegenomen naar de babykamer, zodat ze allebei een goede nachtrust zouden hebben. Ik heb hem op zijn zij gelegd met een handdoekrol in zijn rug, zoals toen de gewoonte was. Hij lag er rustig bij.

De verdere nacht lieten de aanwezige baby's zich weinig horen. Volgens de (ongeschreven?) regels, ben ik een aantal keren in de babykamer geweest om de baby's te controleren maar niet om ze onnodig wakker te maken. Alle rondes lagen de baby's er allemaal rustig bij. Ook aan het bewuste jongetje kon ik niks afwijkends ontdekken.

Tijdens de controles deed ik nooit het grote licht aan, maar de lampen boven de aankleedkussens, zodat ik voldoende licht had, maar de baby's niet wakker zouden worden."

(viii) In de vroege ochtend (5.35 uur) van maandag 26 februari werd [de zoon] blauw aangetroffen in de wieg. Hij blies bellen. Hij is toen meteen vervoerd naar de reanimatiekamer, waar hij is uitgezogen en zuurstof kreeg. Hij knapte daardoor wel snel op, had een goede hartactie en kreeg weer kleur, maar bleef oppervlakkig ademen met onderbrekingen (apnoe). Bloed werd afgenomen voor bepaling van het bloedgas en de zuurstofsaturatie van het bloed. [Betrokkene 1] beschrijft in de meergenoemde brief van 28 februari hoe hij [de zoon] om 6.00 uur aantrof:

"Bij aankomst zag ik een bleke neonaat, met nog deels aanwezige tonus, doch volledig afwezig reactievermogen t.o.v. uitwendig toegediende pijn c.q. tactiele prikkels. Daarnaast insufficiënte, oppervlakkige ademhalingsexcursies met momenten van apnoe bij volledige handhaving van goede transcutane zuurstofsaturatie, onder kap en ballonbeademing met 100% zuurstof."

Om 6.10 uur werd bekend dat uit het laboratoriumonderzoek bleek dat [de zoon] een extreem lage bloedsuikerspiegel (hypoglycaemie) had van 0,2 mmol/l.

In verband daarmee is meteen een infuus met een 10% glucoseoplossing aangelegd en is bij hem 10 cc glucose rechtstreeks intraveneus ingespoten. Hij werd geïntubeerd in verband met de apnoe's. Omdat [de zoon] bovendien convulsies (stuipen) kreeg is hem valium en luminal ingespoten, waardoor de stuipen een half uur later waren verdwenen.

(ix) In een brief van 3 juli 1997 beschrijft de kinderneuroloog in het AMC, [betrokkene 2], de diagnose van de ziekte waaraan [de zoon] leed als "infantiele encefalopathie op basis van een langdurige hypoglykemie post partem" (een hersenaandoening op basis van een langdurige te lage bloedsuikerspiegel na de geboorte). Volgens haar brief werd bij MRI-onderzoek in december 1996 de diagnose hersenbeschadiging aangetoond, met als ziekteverschijnselen een ernstige achterstand in de ontwikkeling van de psychische en motorische functies, stoornissen van het gezichtsvermogen, microcefalie (een te kleine schedelomvang) en een moeilijk behandelbare symptomatisch gegeneraliseerde epilepsie (door hersenbeschadiging veroorzaakte epilepsie).

(x) In een brief van 17 september 1999 geeft de neuroloog [betrokkene 3] dezelfde diagnose en noemt hij naast de door [betrokkene 2] genoemde gevolgen ook hypotonie (verlaagde spierspanning) en spasticiteit, terwijl de epilepsie gekenmerkt wordt door tonisch-clonische insulten en myoclonieën (grote aanvallen met krampen en schokken).

3.2 [Eiser] c.s. hebben in hun hoedanigheid van wettelijke vertegenwoordigers van hun zoon [de zoon] van het ziekenhuis vergoeding gevorderd van de door [de zoon] geleden en nog te lijden schade als gevolg van onrechtmatig handelen van [betrokkene 1] dan wel diens toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van zijn uit de geneeskundige behandelingsovereenkomst voortvloeiende zorgplicht jegens [de zoon]. Daartoe stellen [eiser] c.s. dat [betrokkene 1] niet heeft gehandeld zoals onder de gegeven omstandigheden van een redelijk bekwaam en redelijk handelend kinderarts mocht worden verwacht doordat hij

- ten onrechte slechts heeft geadviseerd dat [de zoon] "on demand" moest worden gevoed;

- een te lage dosering glucose heeft laten toedienen;

- opvolging had moeten geven aan het ingezette beleid met een controle van het effect daarvan, hetgeen hij heeft nagelaten.

3.4.1 Met betrekking tot de behandeling van [de zoon] door [betrokkene 1] in de periode van 24 - 26 februari 1996 hebben drie deskundigen een oordeel gegeven, te weten, in chronologische volgorde:

- de kinderarts-neonatoloog [betrokkene 4] in zijn brief van 19 oktober 2001 aan de medisch adviseur [betrokkene 5] van de verzekeraar van het ziekenhuis, geciteerd door het hof in rov. 1.37 en in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1.20;

- de op het verzoek van de ouders door de rechtbank benoemde kinderarts-neonatoloog [betrokkene 6] in zijn voorlopig deskundigenbericht van 2 januari 2003, geciteerd door het hof in rov. 1.30 - 1.32 en in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1.21 - 1.1.23;

- de kinderarts [betrokkene 7] in zijn brief van 30 december 2003 aan genoemde [betrokkene 5], geciteerd door het hof in rov. 1.36 en in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1.24;

- [betrokkene 6] in zijn op verzoek van de rechtbank uitgebracht aanvullend voorlopig deskundigenbericht van 21 september 2005, geciteerd door het hof in rov. 1.33 en in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1.25.

3.5.1 Onderdeel B alsmede onderdeel D.3 bestrijden het oordeel van het hof in met name rov. 18, 19 en 21 met betrekking tot het verwijt van [eiser] c.s. dat [betrokkene 1] heeft nagelaten controles van de bloedsuikerspiegel te laten uitvoeren om de effectiviteit van het ingezette beleid te meten. Het hof heeft daarover het volgende overwogen.

"18. [Betrokkene 6] schrijft in zijn advies dat het gebruikelijk is om het glucosegehalte na toediening van extra glucose te controleren, en dat in het geval van [de zoon] daarvoor als bijzondere indicatie de serotiniteit gold, alsmede de aanwezigheid van foetale nood en het geboortegewicht. In een nadere verklaring nuanceert hij dit door op te merken dat de literatuur aangeeft dat glucosecontroles moeten worden verricht bij foetale nood en hoog geboortegewicht, maar dat dit voor zwangerschapsduur van meer dan 42 weken (serotiniteit) minder duidelijk is. [Betrokkene 7] en [betrokkene 4] zien de foetale nood en het geboortegewicht niet als indicatie voor controle en komen tot tegengestelde conclusies.

19. Op deze plaats dient te worden herhaald dat, naar [betrokkene 6] benadrukt, in 1996 omtrent het glucosebeleid bij pasgeborenen veel onduidelijkheid bestond, en dat te dien aanzien in Nederland nog steeds niet één beleid bestaat. [Betrokkene 6] stelt vervolgens zelf een beleid voor dat zijn voorkeur verdient - een beleid waarvan controles wel deel uitmaken. Dit advies, zoals dat in nadere berichten is genuanceerd, en dat het hof leest in het tegenlicht van de bevindingen van zijn collega's [betrokkene 4] en [betrokkene 7], rechtvaardigt echter niet de conclusie dat het door [betrokkene 1] gevolgde beleid indertijd door een redelijk handelend en bekwaam arts niet had kunnen worden gevolgd omdát controles op de uitvoering en het effect van dat beleid geen deel uitmaakten.

21. Ten bewijze van hun stellingen hebben de ouders de rechtbank verzocht om de benoeming van een deskundige. Dat verzoek heeft geresulteerd in de benoeming van [betrokkene 6] en in diens rapportages. De ouders hebben zich vervolgens op de in die rapportages weergegeven bevindingen gebaseerd. Uit het voorgaande volgt evenwel dat geen van de drie aan [betrokkene 1] verweten fouten daarmee zijn komen vast te staan. De conclusie is eerder gerechtvaardigd dat de geconstateerde glucosewaarden indertijd (anders dan nu) niet als alarmerend werden beschouwd, dat indertijd over het te volgen beleid onder medisch specialisten geen consensus bestond (wat nog steeds het geval is), en dat er meer in het algemeen geen in 1996 geldende algemene regels zijn aan te wijzen waarvan kan worden gezegd dat deze door [betrokkene 1] zijn geschonden. Ook voor het overige is in de stukken onvoldoende steun te vinden voor de stelling dat [betrokkene 1] in dit bijzondere geval, bij de behandeling van [de zoon], niet lege artis heeft gehandeld. De ouders hebben geen afzonderlijke feiten of omstandigheden gesteld die desalniettemin, zo nodig na nadere bewijslevering, tot toewijzing van hun vordering zouden kunnen leiden. Dat geldt meer in het bijzonder ook voor de hiema onder 23 en verder nog te bespreken feiten."

3.5.2 Hetgeen het hof overweegt, moet als volgt worden begrepen. Zoals uit de laatste zin van rov. 19 blijkt, heeft het hof aangenomen dat tot het door [betrokkene 1] ingestelde beleid met betrekking tot het verhogen van de bloedsuikerspiegel van [de zoon] niet behoorde het controleren van het effect van dat beleid. Het hof heeft zich - terecht - de vraag gesteld of daarom dat beleid niet in overeenstemming was met het beleid dat in 1996 onder de gegeven omstandigheden van een redelijk bekwaam en redelijk handelend kinderarts mocht worden verwacht. Het hof heeft daarbij - begrijpelijkerwijze - van belang geoordeeld hetgeen met betrekking tot het glucosebeleid bij pasgeborenen in 1996 bekend was. Het heeft uit hetgeen daarover door [betrokkene 6], [betrokkene 4] en [betrokkene 7] was gerapporteerd, - eveneens begrijpelijkerwijze - afgeleid dat te dien aanzien geen sprake was van één beleid in Nederland, zodat de evenbedoelde vraag niet bevestigend kon worden beantwoord. Hierin ligt besloten dat evenmin geoordeeld kon worden dat naar de toenmalige maatstaven [betrokkene 1] door in de gegeven omstandigheden niet opnieuw, althans niet voordat in de vroege ochtend van 26 februari de extreem lage bloedsuikerwaarde bij [de zoon] aan het licht kwam, de bloedsuikerwaarde te laten bepalen, heeft gehandeld in strijd met wat onder gelijke omstandigheden van een redelijk bekwaam en redelijk handelend kinderarts mocht worden verwacht.

Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende gemotiveerd, waarbij het volgende in aanmerking wordt genomen. Het hof heeft kennelijk en in het licht van de rapporten van [betrokkene 6], [betrokkene 4] en [betrokkene 7] geenszins onbegrijpelijk, aangenomen dat de op 24 februari bepaalde bloedsuikerwaarde van 2,2 destijds niet in zodanige mate als "marginaal" werd beschouwd dat [betrokkene 1] in de gegeven omstandigheden ermee rekening diende te houden dat zich een extreme daling van de bloedsuikerspiegel met als gevolg ernstige hersenletsel zou kunnen voordoen als zich op 26 februari heeft gemanifesteerd en, om dat te voorkomen, de relatief eenvoudige maatregel van controles van de bloedsuikerwaarde in zijn beleid had moeten opnemen. Met name behoefde de omstandigheid dat, naar de deskundige [betrokkene 6] in zijn rapport van 2 januari 2003 meedeelt, de belangrijkste in de kindergeneeskunde gebruikte leerboeken aangeven dat de glucosewaarden tot 2,2 mmol/l in de eerste vierentwintig uur als normaal kunnen worden beschouwd en daarna boven 2,5 mmol/l moeten blijven, het hof niet tot een ander oordeel te leiden, nu het rapport van deze deskundige geen aanwijzingen bevat dat bij een bloedsuikergehalte tussen 2,2 en 2,5 mmol/l sprake is van een zodanige hypoglycaemie dat gevaar bestaat voor een zo ernstige complicatie als een hersenbeschadiging.

Voorts heeft het hof met hetgeen het overweegt in rov. 6, 7 en 8 en in meer algemene bewoordingen in rov. 21, tot uitdrukking gebracht dat in de periode tussen het inzetten van het glucosebeleid ten aanzien van [de zoon] en de meting van de extreem lage bloedsuikerwaarde, zich geen omstandigheden hebben voorgedaan die [betrokkene 1] reden hadden moeten geven tot aanpassing van zijn beleid, een oordeel dat in het licht van de vaststaande feiten en de genoemde rapporten van [betrokkene 6], [betrokkene 4] en [betrokkene 7] evenmin onbegrijpelijk is. Dat [betrokkene 6] in zijn rapport tevens te kennen geeft dat het gebruikelijk is om het glucosegehalte na de toediening van extra glucose te controleren, behoefde het hof evenmin tot een ander oordeel te leiden, nu de deskundige in zijn in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1.26 geciteerde aanvullend rapport op de vraag of de kinderarts na toediening van glucosewater dit eenmaal ingezette beleid dient te controleren door de glucosecontrole (op gezette tijden) te herhalen, opmerkt dat in Nederland niet één beleid geldt maar dat hij het een "logische benadering" vindt om na het geven van extra glucose, de glucose te controleren. Hierin behoefde het hof niet te lezen dat [betrokkene 1] onder de gegeven omstandigheden niet lege artis heeft gehandeld door na te laten het bloedsuikergehalte van [de zoon] te controleren voordat op maandagochtend 26 februari de extreem lage bloedsuikerwaarde aan het licht kwam.

Het voorgaande wordt niet anders tegen de achtergrond van de in rov. 23 door het hof genoemde en door onderdeel B.4 als essentiële stellingen van [eiser] c.s. gekwalificeerde omstandigheden dat [de zoon] op zondagavond 25 februari opnieuw huilerig en "trekkerig" was en dat [de zoon] vervolgens gedurende negen en een half uur geen voeding heeft gekregen. Het hof heeft immers - in cassatie niet bestreden - in rov. 24 overwogen dat niet is gesteld of gebleken dat [betrokkene 1] van die omstandigheden - waarvan de juistheid door het hof in het midden is gelaten en dus in cassatie als uitgangspunt dient - op de hoogte is geweest of had moeten zijn.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiser] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van het ziekenhuis begroot op € 385,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.