Hoge Raad, 23-11-2012, BX7264, 10/05350

23 november 2012

Eerste Kamer

10/05350

RM/MD

De Erven van [betrokkene 1], te dezen vertegenwoordigd door [betrokkene 2], executeur-testamentair,

wonende te [woonplaats],

EISERS tot cassatie,

advocaat: mr. E. van Staden ten Brink,

1. [Verweerder 1],

2. [Verweerster 2], zowel pro se als in hun hoedanigheid van ouders en wettelijke vertegenwoordigers van de minderjarige [betrokkene 3],

beiden wonende te [woonplaats], Canada,

VERWEERDERS in cassatie,

advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 49673/HA ZA 98-1592 van de rechtbank Haarlem van 10 september 2002, 25 juni 2003, 1 oktober 2003 en 1 juni 2005;

b. de arresten in de zaak 106.003.178 van het gerechtshof te Amsterdam van 31 juli 2008, 24 maart 2009 en 3 augustus 2010.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof van 3 augustus 2010 hebben de erven beroep in cassatie ingesteld.

De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Nadat de Hoge Raad bij tussenarrest van 15 april 2011, LJN BP4952, NJ 2011/369, tegen de ouders verstek had verleend, hebben de ouders ter rolzitting van 14 oktober 2011 het verstek gezuiverd en geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de ouders mede door mr. E.C.M. Hurkens, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van de erven heeft bij brief van 21 september 2012 op de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal gereageerd.

3.1 Deze zaak betreft de vraag naar de aansprakelijkheid van de gynaecoloog die op 16 december 1993 de leiding had bij de bevalling van de moeder van [betrokkene 3] voor het hersenletsel dat [betrokkene 3] rond haar geboorte heeft opgelopen. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:

(i) Op 16 september 1993 om 02.00 uur is de moeder met weeën opgenomen in het Kennemer Gasthuis. Om 05.10 uur is een cardiotocografie (hierna: CTG) van de foetus gemaakt, dat geen bijzonderheden toonde. Om 05.30 uur werd in verband met pijnklachten een infuus ingebracht, waarlangs om 06.10 uur epidurale anesthesie werd toegepast.

Om 07.00 uur bleek dat de epiduraal niet werkte. Om 07.40 uur lukte het om een nieuw catheter in te brengen. Tegelijk braken de vliezen, waarbij bleek dat het vruchtwater vers meconium bevatte. Vanaf dat moment heeft door middel van een schedelelektrode CTG-bewaking van de hartslag van de foetus plaatsgevonden. Dit CTG bleek afwijkend ("strak") te zijn, waarna een microbloed-onderzoek is gedaan, waaruit een extreem lage pH-waarde bleek. Om 09.24 uur is [betrokkene 3] door middel van een tangverlossing geboren.

(ii) Na de geboorte zijn bij [betrokkene 3] de volgende afwijkingen vastgesteld: psychomotore retardie, schouderdystocie en Erbse parese links.

3.2 De ouders vorderen in dit geding, voor zover in cassatie van belang, veroordeling van de gynaecoloog (thans: de erven) tot vergoeding van materiële en immateriële schade. Zij leggen aan hun vordering ten grondslag dat het geboorteletsel van [betrokkene 3] is ontstaan door de onzorgvuldige dan wel onjuiste begeleiding en uitvoering door de gynaecoloog van de bevalling, die hierin bestaat dat er na het aanbrengen van epiduraal anesthesie geen CTG-registratie van de foetale harttonen heeft plaatsgevonden en/of ten onrechte de bloeddruk van de moeder niet op adequate wijze in de gaten is gehouden.

De rechtbank heeft een voorlopig deskundigen-onderzoek gelast dat is uitgevoerd door de gynaecoloog prof. dr. G.H.A. Visser die op 2 juni 1995 een voorlopig deskundigenbericht, en op 8 mei 2001 een aanvullend rapport heeft uitgebracht. De rechtbank heeft bij (eerste) tussenvonnis de gynaecoloog toegelaten tot het bewijs dat er op 16 september 1993 tussen 5.15 uur en 7.45 uur bij [betrokkene 3] geen periode met foetale asfyxie heeft bestaan en - voor het geval hij niet zal slagen in dat bewijs - tot het tegenbewijs van het vermoeden dat de huidige toestand van [betrokkene 3] volledig is veroorzaakt door de omstandigheid dat er op 16 september 1993 tussen 5.15 uur en 7.45 uur bij haar een periode van asfyxie heeft bestaan.

Bij (tweede) tussenvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat in die periode asfyxie bij de foetus is opgetreden en dat de gynaecoloog voorshands niet in het leveren van tegenbewijs is geslaagd van het vermoeden dat de toestand van [betrokkene 3] daardoor is veroorzaakt, maar heeft hem alsnog toegelaten tot het leveren van het door hem specifiek aangeboden (nadere) bewijs door middel van een deskundigenbericht. Daartoe is deskundigenbericht gelast door de (kinder)neuroloog prof. dr. O. van Nieuwenhuizen, de kinderarts prof. dr. L.S. de Vries en de neuroradioloog drs. Th.D. Witkamp (door het hof ook wel aangeduid als: het driemanschap).

Bij eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen de antenatale asfyxie, de symptomatische hypoglycaemie en de huidige toestand van [betrokkene 3]. Daarmee oordeelde de rechtbank dat het verlangde tegenbewijs niet is geleverd en dat derhalve bewezen is dat de huidige toestand van [betrokkene 3] het gevolg is van de beroepsfout van de gynaecoloog. De rechtbank heeft de vordering op die grond toegewezen.

3.3 De gynaecoloog heeft principaal hoger beroep en de ouders hebben incidenteel hoger beroep ingesteld. Het hof heeft bij tussenarrest als niet betwist vastgesteld dat de gynaecoloog een beroepsfout heeft gemaakt door in de periode tussen 6.10 uur (de aanvang van de epidurale anesthesie) en 7.45 uur geen permanente CTG-registratie te laten plaatsvinden. Voorts heeft het geoordeeld dat de rechtbank bij de toepassing van de zogenoemde omkeringsregel niet het oog heeft gehad op het zeer specifieke mechanisme van schadeveroorzaking dat uit het rapport van het driemanschap blijkt. Het hof heeft nadere vragen gesteld aan het driemanschap omdat het over onvoldoende gegevens beschikte om te kunnen beoordelen of op de door de erven aangevoerde punten is voldaan aan de toepassingscriteria van de omkeringsregel. Bij eindarrest heeft het hof het principaal en het incidenteel hoger beroep verworpen en het bestreden vonnis bekrachtigd. Daartoe heeft het, kort samengevat, het volgende overwogen.

Het hof onderzoekt allereerst of het onderhavige geval zich leent voor toepassing van de omkeringsregel. Voor toepassing van deze regel is vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt (vgl. (rov. 3.3 van) HR 19 december 2008, NJ 2009/28). (rov. 2.4 - 2.5)

Op grond van de processtukken en de deskundigenrapporten oordeelt het hof "dat als norm voor gynaecologen geldt dat vanaf het moment van toediening van een epidurale anesthesie - naast bewaking van de bloeddruk van de moeder - permanente CTG-bewaking van de foetus dient plaats te vinden. De strekking van die norm is zo tijdig mogelijk te (kunnen) registreren of bij de foetus asfyxie optreedt, omdat asfyxie kan leiden tot depletie van de antenataal aanwezige glycogeenvoorraad waardoor lage bloedsuikerwaarden (hypoglycaemieën) kunnen ontstaan die tot (blijvende) hersenschade kunnen leiden. Het gaat daarmee dus om een zeer concrete medische gedragsnorm/veiligheidsnorm die tegen een specifiek gevaar beoogt te beschermen. Daarbij tekent het hof aan dat de omstandigheid dat CTG-registratie wellicht ook kan dienen om tegen ander specifiek gevaar dan het hiergenoemde te beschermen, niet aan de juistheid van het voorgaande kan afdoen (vgl. (rov. 5.4 van) HR 7 december 2007, NJ 2007/644)." (rov. 2.10)

Op deze grond verwerpt het hof het betoog van de erven dat voor toepassing van de omkeringsregel het vereiste specifieke gevaar zo nauwkeurig mogelijk moet worden afgebakend. Voor zover daarmee wordt beoogd te betogen dat de hiervoor geformuleerde norm in het onderhavige geval niet of onvoldoende specifiek is, moet dit betoog worden verworpen omdat het hof de norm en haar strekking voldoende specifiek acht. Met de schending van deze norm door de gynaecoloog - doordat deze in de periode tussen 6.10 uur (de aanvang van de epidurale anesthesie) en 7.45 uur geen permanente CTG-registratie heeft laten plaatsvinden - staat de beroepsfout vast, zoals het hof bij tussenvonnis al had geoordeeld.

Daaraan voegt het hof toe dat de schending van de hier bedoelde norm een des te ernstiger karakter had omdat in dit geval CTG-registratie op zichzelf al was aangewezen vanwege twee eerdere keizersnedes bij de moeder. (rov. 2.11 - 2.12)

Ook het betoog van de erven dat de kans op verwezenlijking van het (door de normovertreding in het leven geroepen) specifieke gevaar aanmerkelijk moet zijn vergroot, en dat daarvan geen sprake is geweest, wordt door het hof verworpen. Die voorwaarde is geen geldend recht, aldus het hof. Indien daarover anders moet worden geoordeeld en de erven hebben aangevoerd dat niet vaststaat dat door het ontbreken van CTG-registratie vanaf 6.10 uur de kans op het ontstaan van langdurige hypoglycaemieën aanmerkelijk is verhoogd, oordeelt het hof dat voor zover het gaat om een vergroting van het specifieke gevaar in het algemeen geldt dat het hier een bijzondere gedragsnorm betreft die juist gericht is op het voorkomen van zeer specifieke gevaren met zeer ingrijpende gevolgen, zodat reeds de enkele schending van zo'n norm een vergroot gevaar op een dergelijk gevolg kan meebrengen. Voor zover het een vergroting van het specifieke gevaar in dit concrete geval betreft, geldt dat in casu geen sprake is geweest van een situatie waarin vanaf 6.10 uur de CTG-registratie gebrekkig is geweest, maar dat vanaf dat tijdstip iedere CTG-registratie heeft ontbroken, waarmee het hof voldoende aannemelijk acht dat het door de normschending in het leven geroepen specifieke gevaar aanmerkelijk is vergroot. Het vorenoverwogene brengt mee dat aan het eerste vereiste voor toepassing van de omkeringsregel is voldaan (rov. 2.13 - 2.15)

Ook het tweede vereiste - inhoudende dat de ouders die zich op de schending van vorenbedoelde norm beroepen, ondanks de betwisting daarvan aannemelijk hebben gemaakt dat in het onderhavige geval het specifieke gevaar (kortweg: blijvende hersenschade) waartegen de norm (kortweg: bewaking door middel van CTG-registratie) bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt - acht het hof op grond van de deskundigenberichten en de overige processtukken vervuld. (rov. 2.16 - 2.20)

Nu aan beide vereisten is voldaan, aldus het hof, volgt uit het in rov. 2.5 geformuleerde uitgangspunt dat het bestaan van een causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) tussen de gedraging of tekortkoming van de gynaecoloog en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij de erven bewijzen dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. In dat verband hebben de erven aanvankelijk aangevoerd dat sprake is geweest van hypoglycaemieën veroorzaakt door (latente) diabetes gravidarum met als gevolg hyperinsulinisme, aldus het hof, terwijl zij voorts de stelling hebben betrokken dat (ook als geen sprake zou zijn geweest van (latente) diabetes gravidarum) daarmee niet vaststaat dat de hypoglycaemieën niet door hyperinsulinisme zijn veroorzaakt, omdat daarvan ook een idiopathische vorm (dat wil zeggen: zonder aanwijsbare oorzaak) bestaat. Kort samengevat hebben de erven het standpunt ingenomen dat er nooit een aantasting van de glycogeenvoorraad heeft plaatsgevonden, maar dat het probleem zit in een stoornis van de insulinehuishouding die de gynaecoloog niet had kunnen voorkomen. Op grond van de deskundigenberichten acht het hof het evenwel onaannemelijk dat zich een (latente) diabetes gravidarum heeft voorgedaan. Evenmin acht het aannemelijk dat sprake is geweest van hyperinsulinisme. Het hof concludeert dat uit de rapporten blijkt dat de deskundigen unaniem van oordeel zijn dat in elk geval het meest waarschijnlijk is dat de (blijvende) hersenschade bij [betrokkene 3] is opgetreden als gevolg van het ontstaan/bestaan van foetale asfyxie. De erven hebben niet aannemelijk gemaakt dat de schade bij [betrokkene 3] ook zonder de gedraging of tekortkoming van de gynaecoloog zou zijn ontstaan, zodat het bestaan van causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) tussen de gedraging of tekortkoming van de gynaecoloog en het ontstaan van de schade door het hof wordt aangenomen (rov. 2.21 - 2.33)

3.5 Onderdeel 1a faalt omdat het berust op een verkeerde lezing van de bestreden overweging. Als eerste vereiste voor toepassing van de omkeringsregel heeft het hof geformuleerd dat het moet gaan om schending van een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij een ander te voorkomen (rov. 2.6). Voorts heeft het hof overwogen dat de ouders de desbetreffende norm als volgt hebben geformuleerd:

"na een eerdere sectio of na het aanbrengen van epidurale anesthesie dient het kind [de foetus: hof] met CTG-registratie bewaakt te worden, omdat deze feiten de kans verhogen dat het kind in nood komt door zuurstoftekort (asfyxie) hetgeen de foetale fysiologie zodanig verandert wanneer deze te lang aanhoudt en/of ernstig is geweest dat het (direct of indirect) tot blijvende hersenschade of zelfs tot de dood van de foetus kan leiden" (rov. 2.7).

Het hof formuleert vervolgens als norm voor gynaecologen dat vanaf het moment van de toediening van een epidurale anesthesie - naast bewaking van de bloeddruk van de moeder - permanente CTG-registratie van de foetus dient plaats te vinden (rov. 2.8). Als doel of strekking van die norm merkt het hof aan het zo tijdig mogelijk (kunnen) registreren van eventueel bij de foetus ontstane asfyxie (rov. 2.8).

De omstandigheid dat het hof in rov. 2.9 en 2.10 het eerder verwoorde gevaar van hersenschade als (direct of indirect) gevolg van zuurstoftekort nader heeft verklaard door te wijzen op de mogelijkheid van het ontstaan van lage bloedsuikerwaarden - kennelijk, naar aanleiding van het rapport van het driemanschap, in verband met het onderhavige geval - betekent nog niet dat het hof de norm zo beperkt heeft opgevat als het onderdeel veronderstelt. Dat het hof niet van een zodanige beperkte strekking is uitgegaan, volgt uit rov. 2.16 - 2.20.

3.7 Ingevolge vaste rechtspraak strekt de omkeringsregel ertoe dat in bepaalde gevallen een uitzondering wordt gemaakt op de hoofdregel van art. 150 Rv in dier voege dat het bestaan van causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) tussen een onrechtmatige daad of tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken bewijst - waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt - dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. Voor toepassing van deze regel is vereist dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt (vgl. HR 29 november 2002, LJN AE7345, NJ 2004/304, HR 29 november 2002, LJN AE7351, NJ 2004/305, HR 19 maart 2004, LJN AO1299, NJ 2004/307, HR 9 april 2004, LJN AO3170, NJ 2004/308, HR 8 april 2005, NJN LJN AR8876, NJ 2005/284, HR 19 december 2008, LJN BG1890, NJ 2009/28).

Gelet op het voorgaande heeft het hof terecht geoordeeld dat de voorwaarde dat het specifieke gevaar aanmerkelijk moet zijn vergroot, geen geldend recht is. De klacht stuit daarop af.

3.8 Het derde onderdeel klaagt dat het hof miskent dat voor de toepassing van de omkeringsregel geen plaats is indien het causaal verband tussen de normschending en de schade met te veel onzekerheid is omgeven.

De omkeringsregel dient ertoe om "een laatste restje causaliteitsonzekerheid" te overbruggen, zo luidt de klacht, en niet om een causaal verband aan te nemen op basis van niet meer dan een hypothese gevolgd door toepassing van de omkeringsregel, die daarvoor niet is bedoeld. In ieder geval had het hof zijn oordeel nader moeten motiveren gelet op een aantal met name genoemde omstandigheden die door de gynaecoloog zijn aangevoerd, te weten: (i) het "traject" van asfyxie via depletie van de antenatale glycogeenvoorraad tot de postnatale hypoglycaemieën is in theorie uiteengezet door het driemanschap, maar is niet vastgesteld, (ii) de deskundigenberichten geven geen aanwijzingen voor een langdurige en ernstige asfyxie, (iii) in het rapport van de partij-deskundige Koppe worden andere oorzaken meer waarschijnlijk geacht, en (iv) de gynaecoloog heeft zich op het standpunt gesteld dat direct na de geboorte een dusdanige hoeveelheid glucose werd toegediend dat de voorraad niet behoefde te worden aangesproken en dus geen rol kan hebben gespeeld.

3.11 Ook deze klacht faalt. Zoals hiervoor onder 3.3 is weergegeven heeft het hof in de bestreden overwegingen onderzocht of de erven aannemelijk hebben gemaakt dat sprake is geweest van de door hen gestelde (en door de ouders betwiste) alternatieve toedracht, te weten van hypoglycaemieën veroorzaakt door diabetes gravidarum en/of hyperinsulinisme (rov. 2.23). Het heeft op grond van hetgeen door partijen ter onderbouwing van hun stellingen is aangevoerd geoordeeld dat het onaannemelijk is dat zich een (latente) diabetes gravidarum heeft voorgedaan (rov. 2.23) en dat, mede gelet op de bevindingen van de deskundigen, evenmin aannemelijk is geworden dat sprake is geweest van hyperinsulinisme (rov. 2.24 - 2.27). Ten slotte heeft het, eveneens op basis van de deskundigenrapporten, geoordeeld dat de deskundigen unaniem van oordeel zijn dat in elk geval het meest waarschijnlijk is dat de (blijvende) hersenschade van [betrokkene 3] is opgetreden als gevolg van het ontstaan/bestaan van foetale asfyxie (rov. 2.28 - 2.31).

Blijkens deze overwegingen heeft het hof de door de erven aangedragen alternatieve oorzaken onderzocht, getoetst aan de bevindingen van de deskundigen en de gemotiveerde betwisting door de ouders, maar uiteindelijk onvoldoende aannemelijk geacht. Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat de erven konden volstaan met het aannemelijk maken van hun stellingen met betrekking tot alternatieve oorzaken, mist het dan ook feitelijke grondslag. Voor zover het klaagt dat het hof zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd, faalt het eveneens.

3.12 Het zesde onderdeel klaagt dat het hof over het hoofd heeft gezien dat het niet alleen het condicio sine qua non-verband diende vast te stellen, maar ook de vraag diende te beantwoorden of het letsel van [betrokkene 3] in redelijkheid aan de gynaecoloog viel toe te rekenen.

Het onderdeel faalt. Gelet op de omstandigheid dat de gynaecoloog zijn verweer dat niet is voldaan aan het in art. 6:98 BW gestelde vereiste dat de schade hem in redelijkheid kan worden toegerekend, heeft gebaseerd op zijn stelling dat er geen tensiedaling en/of asfyxie als gevolg van de epiduraal is opgetreden (vgl. zijn pleitaantekeningen van 2 februari 2010, onder 3.7) - en het hof die stelling in het kader van zijn onderzoek naar het condicio sine qua non-verband heeft onderzocht en verworpen - ligt in zijn oordeel dat het vereiste causale verband dient te worden aangenomen, besloten dat aan het vereiste dat de schade hem in redelijkheid kan worden toegerekend, is voldaan.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep.

veroordeelt de erven in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de ouders begroot op € 361,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.