Hoge Raad, 12-02-2013, BV3004, 11/03167 B

12 februari 2013

Strafkamer

nr. S 11/03167 B

op het beroep in cassatie tegen een beschikking van de Rechtbank 's-Gravenhage van 31 mei 2011, nummer RK 11/1435, op een klaagschrift als bedoeld in art. 552a Sv, ingediend door:

[Klager], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1959.

Het beroep, dat niet is gericht tegen de beschikking van de Rechtbank voor zover daarbij het klaagschrift

niet-ontvankelijk is verklaard, is ingesteld door de klager. Namens deze heeft mr. Th.J. Kelder, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage teneinde op het bestaande klaagschrift opnieuw te worden behandeld en afgedaan.

2.3. De bestreden beschikking houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"Vast staat dat, na machtiging van de rechter-commissaris d.d. 15 februari 2010, de officier van justitie op 16 februari 2010 bij de Inspectie voor de Gezondheidszorg (hierna: IGZ) de verstrekking heeft gevorderd van de jegens [A] en [klager] ingediende tuchtklacht d.d. 20 oktober 2009 en alle bijlagen bij die klacht, ex artikel 126nf Sv.

Op 15 maart 2010 heeft IGZ de stukken aan het onderzoeksteam verstrekt.

Klager heeft aan de rechtbank verzocht te beslissen dat:

1. de vordering ex artikel 126nf van het Wetboek van Strafvordering van de officier van justitie, de door de rechter-commissaris verleende machtiging, (het bevel tot) uitlevering van het IGZ-dossier aan het OM op 15 maart 2010, de inbeslagneming van het IGZ-dossier en het gebruik van het IGZ-dossier over klager onrechtmatig zijn;

2. het voormelde beslag wordt opgeheven met last tot teruggave/afgifte van het inbeslaggenomen voorwerp (en alle mogelijk daarvan gemaakte kopieën) aan de IGZ;

3. ieder gebruik en/of iedere kennisname van de inhoud van het inbeslaggenomen voorwerp wordt verboden.

Klager heeft daartoe in het klaagschrift en in de in raadkamer overgelegde pleitaantekeningen het volgende aangevoerd.

De vordering, de machtiging, het bevel tot uitlevering ter inbeslagneming en de daarop volgende inbeslagneming zijn onrechtmatig en wel omdat:

primair: er sprake is van schending van artikel 96a Sv. Het IGZ-dossier over klager is voor een aanzienlijk deel gebaseerd op geheimhouderinformatie in de zin van artikel 218 Sv. In het dossier bevindt zich door klager verstrekte medische gegevens betreffende zijn patiënten. Aan een verschoningsgerechtigde mag ex artikel 126nf Sv jo. 96a Sv geen bevel tot uitlevering worden gedaan.

subsidiair: de IGZ een van klager afgeleide geheimhoudingsplicht heeft omtrent de door klager aan de IGZ verstrekte medische informatie van zijn patiënten.

meer subsidiair: er geen sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden, zoals voortvloeiend uit de op artikel 98 Sv gebaseerde jurisprudentie die maken dat het (afgeleide) verschoningsrecht dient te wijken.

meest subsidiair: er sprake is van schending van het nemo-tenetur-beginsel. Ingevolge artikel 5:20 AWB was klager gehouden medewerking te verlenen aan het onderzoek van de IGZ. Nu deze verplichting bestaat, mag het dossier over klager dat een rechtstreeks resultaat is van het onderzoek van de IGZ niet worden gebruikt in de strafprocedure.

Allereerst stelt de rechtbank vast dat, zoals door de officier van justitie ook is aangevoerd, de wet niet de mogelijkheid biedt om op verzoek van klager de teruggave van het onderhavige dossier aan IGZ te gelasten. Klager zal in zoverre niet-ontvankelijk verklaard worden in zijn klaagschrift.

De rechtbank stelt voorts voorop dat het aan het OM verstrekte IGZ-dossier bestaat uit: de bij het regionaal tuchtcollege ingediende tuchtklacht tegen klager en diverse bijlagen bij deze klacht, waaronder:

a. meldingen van de Nederlandse Vereniging voor Plastische Chirurgie (NVPC) aan IGZ;

b. verslag van het inspectiebezoek van de IGZ aan de [A];

c. patiëntdossiers;

d. verslagen van een of meer gesprekken tussen klager en de inspecteur.

Op zichzelf is het juist dat de IGZ een (afgeleid) medisch beroepsgeheim en daarmee een verschoningsrecht toekomt. Dit verschoningsrecht van de IGZ ziet echter uitsluitend op die stukken, die medische informatie bevatten van patiënten van klager ten aanzien waarvan op klager een geheimhoudingsplicht rustte. Dit betekent dat de melding van NVPC, het verslag van het inspectiebezoek en de verslagen van gesprekken met klager in ieder geval niet onder het verschoningsrecht van de IGZ vallen.

De patiëntdossiers die klager aan IGZ heeft overhandigd vallen wel onder het verschoningsrecht van de IGZ. De IGZ heeft - blijkens het reeds genoemde faxbericht van 10 mei 2010 - naar aanleiding van de vordering van het OM en na zorgvuldige analyse daarvan, de tuchtklacht jegens klager (met bijlagen) aan het OM verstrekt. De IGZ heeft daarbij echter slechts de medische gegevens gevoegd van de 32 patiënten die aan het OM toestemming hadden verleend om deze informatie bij de {A] of elders op te vragen.

Ter zitting heeft de officier van justitie aangegeven dat de tijdens de doorzoeking op 16 november 2010 onder klager in beslag genomen patiëntdossiers eveneens slechts de dossiers betreffen van de 32 patiënten die aan het OM toestemming hadden gegeven voor inzage en gebruik van hun patiëntendossier. Bij beschikking van 15 maart 2011 van deze rechtbank is het beklag van klager strekkende tot teruggave aan hem van die patiëntdossiers ongegrond verklaard.

Nu het gaat om dezelfde patiëntdossiers is het de vraag of klager nog voldoende belang heeft bij het onderhavige beklag voor zover het betrekking heeft op de patiëntdossiers.

De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend nu niet is komen vast staan dat de inhoud van de door klager aan de IGZ verstrekte patiëntdossiers en de later onder hemzelf inbeslaggenomen patiëntdossiers identiek is.

Voor de overige door klager primair, subsidiair en meer subsidiair aangevoerde stellingen, waarbij het gegeven dat aan de IGZ een (afgeleid) verschoningsrecht toekomt centraal staat, overweegt de rechtbank als volgt. Anders dan de raadsvrouw heeft betoogd, brengt het bepaalde in artikel 96a lid 3 Wetboek van Strafvordering (welk artikel in artikel 126nf Sv van overeenkomstige toepassing wordt verklaard) niet met zich dat een vordering tot uitlevering van gegevens als bedoeld in artikel 126nf Sv niet zou mogen worden gericht aan een geheimhouder in de zin van artikel 218 Sv. Genoemd artikel bepaalt immers, dat voor zover de uitlevering met zijn plicht tot geheimhouding in strijd zou zijn, de geheimhouder niet verplicht is aan het bevel te voldoen. Noch de vordering door de officier van justitie, de daartoe verleende machtiging van de rechter-commissaris noch de daaropvolgende vordering ex artikel 126 nf Sv door het OM zijn derhalve onrechtmatig.

In het onderhavige geval heeft de IGZ zelfstandig beoordeeld of het gevorderde dossier met betrekking tot de tuchtklacht tegen klager aan het OM kon worden verstrekt en is zij daartoe overgegaan, zij het met beperking van de bijbehorende medische dossiers tot de 32 patiënten die hiervoor hun toestemming hadden gegeven. Aldus heeft de IGZ er voor gekozen in zoverre geen beroep op het hem toekomende (afgeleide) verschoningsrecht te doen. Daarmee zijn ook de inbeslagneming van het dossier, alsmede de kennisneming daarvan door het OM en de voeging van stukken daaruit in het strafdossier niet onrechtmatig.

De raadsvrouw heeft nog gewezen op de afspraken die in het kader van het informatieprotocol IGZ-OM zijn gemaakt, waaruit blijkt dat uitgangspunt is dat het OM informatie uit medische dossiers bij de bron zelf opvraagt en dus niet bij de IGZ. In het onderhavige geval heeft het OM de vordering tot uitlevering van gegevens aan de IGZ gedaan op 16 februari 2010 terwijl de huiszoeking bij klager - waarbij de patiëntdossiers in beslag zijn genomen - eerst heeft plaatsgevonden op 16 november 2010. Deze van bovenbeschreven beleidsafspraken afwijkende gang van zaken kan op zichzelf echter niet leiden tot de conclusie dat de vordering tot uitlevering, de machtiging daartoe door de rechter-commissaris of de kennisneming van de gegevens door het OM onrechtmatig zouden zijn. Dit geldt nog eens te meer, nu het dossier betreffende de tuchtklacht door de IGZ weliswaar op 15 maart 2010 aan het OM is verstrekt, maar dat het OM van de inhoud daarvan tot op heden (met uitzondering van één stuk) geen kennis heeft genomen.

Uit voorgaande volgt dat de door klager primair, subsidiair en meer subsidiair aangevoerde grondslagen niet kunnen leiden tot gegrondverklaring van het klaagschrift.

Voor wat betreft de door klager meest subsidiair aangevoerde grondslag van zijn verzoeken, de schending van het nemo-tenetur-beginsel, overweegt de rechtbank als volgt.

De raadsvrouw heeft betoogd dat klager in het kader van art 5:20 AWB gehouden was medewerking te verlenen aan het onderzoek door de IGZ. Hij heeft daartoe verklaringen moeten afleggen, demonstraties moeten geven en stukken en medische apparatuur moeten overleggen. Het IGZ-dossier zal dus voor een belangrijk deel uit informatie bestaan die van klager zelf afkomstig is en waarvan het bestaan afhankelijk is van zijn wil. Voeging van deze informatie in het strafdossier levert strijd op met het nemo-tenetur-beginsel, aldus de raadsvrouw.

De rechtbank stelt hier voorop dat voor de vraag of het nemo-tenetur-beginsel is geschonden, beslissend is of het gebruik tot het bewijs van een al dan niet in een document vervatte verklaring van de verdachte in een strafzaak zijn recht om te zwijgen en daarmee zijn recht om zichzelf niet te belasten van zijn betekenis zou ontdoen. Het antwoord op deze vraag hangt af van de aard van de in het document vervatte verklaring, waarbij de omstandigheid dat verdachte de verklaring zelf heeft vervaardigd niet beslissend is.

Teneinde te bepalen wat de aard is van de verklaringen van verdachte en te bezien of daardoor in de strafzaak het nemo-tenetur-beginsel wordt geschonden, heeft de rechtbank kennis genomen van de inhoud van de documenten in het IGZ-dossier.

Zoals reeds vermeld bestaat het IGZ-dossier uit de bij het regionaal tuchtcollege ingediende tuchtklacht tegen klager en diverse bijlagen bij deze klacht. De rechtbank heeft de tuchtklacht zelf niet bij haar beoordeling betrokken nu de tuchtklacht bestaat uit de conclusies van de IGZ zelf op grond van een bespreking van die bijlagen. Evenmin heeft de rechtbank de bijlagen die afkomstig zijn van anderen dan verdachte en geen verklaringen of informatie van verdachte bevatten met betrekking tot de onderhavige strafzaak, bij haar beoordeling betrokken. Ten aanzien van die bijlagen is immers reeds om die reden dat geen sprake is van schending van het nemo tenetur-beginsel.

De rechtbank heeft in het IGZ-dossier de volgende stukken aangetroffen die wel verklaringen of informatie van verdachte met betrekking tot de onderhavige strafzaak bevatten:

Bijlage 4

Reactie van de arts d.d. 8 september 2009, op het conceptrapport van het inspectiebezoek aan de [A] op 25 juni 2009.

Bijlage 5

Het op 24 september 2009 vastgestelde rapport van het inspectiebezoek aan de [A] op 25 juni 2009.

Bijlage 6

Door klager aan de IGZ verstrekte afschriften van patiëntdossiers

Bijlage 8a

Brief van de arts aan de IGZ, d.d. 10 september 2009, betreffende het verzoek van de IGZ inzake de patiëntdossiers.

Bijlage 13a

Het op 1 oktober 2009 vastgestelde verslag van het gesprek met de arts op 28 juli 2009.

Bijlage 13b

Reactie van de arts, d.d. 14 september 2009, op het conceptverslag van het gesprek met de arts op 28 juli 2009.

Bijlage 15a

Het op 12 oktober 2009 vastgesteld verslag van het gesprek met de arts op 3 augustus 2009 inzake de [B].

Bijlage 15b

Door de IGZ gemaakte foto's van de [B].

Bijlage 15c

Reactie van de arts, d.d. 14 september 2009, op het concept gespreksverslag van het gesprek met de arts inzake de [B].

De rechtbank oordeelt omtrent de vraag of het nemo tenetur-beginsel is geschonden indien de hierboven genoemde bijlagen in de strafzaak tegen klager worden gebruikt, als volgt.

Klager heeft geen belang meer bij het klaagschrift voor zover het zich richt tegen bijlage 15b. In het strafdossier bevinden zich immers vergelijkbare foto's die door de politie van de [B] zijn gemaakt nadat het apparaat bij de doorzoeking op 16 november 2010 in beslag was genomen.

Ook bijlage 15a bevindt zich reeds in het strafdossier, zodat hiervoor hetzelfde geldt. Of gebruik van deze bijlage voor bewijslevering eventueel strijd met het nemo tenetur-beginsel zal opleveren of niet, zal bij de inhoudelijke behandeling van de zaak tegen klager moeten worden bezien.

Bijlagen 4, 13b en 15c zijn opgesteld en ondertekend door de advocaat van verdachte. Bijlage 13a betreft het verslag van een gesprek dat plaatsvond in aanwezigheid van de (vervangende) advocaat van verdachte. Voor deze vier bijlagen geldt naar het oordeel van de rechtbank dat voor klager voldoende waarborgen bestonden om zijn zwijgrecht uit te oefenen en zichzelf niet tegen zijn wil te belasten. Blijkens een brief van zijn raadsvrouw van 6 juli 2009 was klager voorts voorafgaand aan de verstrekking van informatie of het afleggen van verklaringen bekend met het bestaan van een tegen hem ingesteld strafrechtelijk onderzoek. Verder was zijn raadsvrouw telkens nauw betrokken bij de verstrekking van de informatie. Het nemo-tenetur-beginsel wordt daarom naar het oordeel van de rechtbank niet geschonden door het gebruik van deze in de strafzaak.

Bijlage 6 betreft de door klager aan de IGZ verstrekte patiëntdossiers. Voor zover deze dossiers geacht moeten worden verklaringen van klager te bevatten, is, zoals reeds overwogen, het enkele feit dat de in deze dossiers opgenomen gegevens door klager zelf zijn vervaardigd, niet beslissend is voor de vraag of gebruik daarvan in de strafzaak tegen klager strijd zou kunnen opleveren met het nemo tenetur-beginsel. De aard van de verklaring van klager is hierbij van belang. De in de patiëntdossiers opgenomen gegevens hebben betrekking op buiten klager liggende, feitelijke en geobjectiveerde omstandigheden (de gezondheid van de patiënt, de verrichte behandelingen). Klager was op grond van de tussen hemzelf en zijn patiënten geldende behandelovereenkomsten gehouden deze informatie vast te leggen (artikel 7:454 BW). Dergelijke gegevens vallen naar het oordeel van de rechtbank daarom buiten het bereik van artikel 6 EVRM (HR 19 juni 2006, LJN AV1141), zodat ten aanzien van de in de patiëntdossiers opgenomen door klager opgestelde gegevens geen strijd met het nemo tenetur-beginsel bestaat in geval van gebruik van deze gegevens in de strafzaak tegen klager.

Bijlage 8a betreft een zeer kort begeleidend schrijven van klager bij de verstrekking van de door IGZ opgevraagde patiëntdossiers. De brief bevat geen nadere verklaringen van klager, zodat geen sprake is van strijd met het nemo tenetur-beginsel.

Bijlage 5 betreft het rapport van het inspectiebezoek aan de [A] op 25 juni 2009. Dit rapport bevat onder meer een bijlage (4) met een brief van IGZ aan klager d.d. 24 april 2009 met het verzoek informatie te verstrekken over de kliniek en een vragenlijst in te vullen. Klager stuurt in antwoord op dat verzoek op 12 mei 2009 een brief aan IGZ, met daarbij gevoegd de kennelijk door klager ingevulde vragenlijst van 24 pagina's en een document getiteld "over ons" met nadere informatie die kennelijk bedoeld is voor patiënten. Al deze documenten bevatten schriftelijke inlichtingen van klager over zijn werkwijze en de gang van zaken in zijn kliniek.

De rechtbank constateert dat ten tijde van het verzoek om informatie nog geen sprake was van een tuchtrechtelijk of strafrechtelijk onderzoek tegen klager. In deze brief wordt verder niet vermeld dat klager op grond van artikel 5:20 ABW gehouden is mee te werken en ook overigens bevat de brief geen passages waardoor sprake is van ontoelaatbare druk op klager om de gevraagde informatie te verstrekken. De informatie die klager heeft verstrekt is voorts niet direct aan te merken als belastend, laat staan als een schuldbekentenis. Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van schending van het nemo tenetur-beginsel indien deze bijlage wordt gebruikt in de strafzaak.

De rechtbank zal - gelet op het vorenstaande - het klaagschrift ook voor zover gegrond op strijd met het nemo tenetur- beginsel ongegrond verklaren."

3.3. Dientengevolge moeten de middelen worden beoordeeld in het licht van de navolgende wettelijke voorschriften:

art. 88 Wet beroepen in de individuele gezondheidszorg, luidende:

"Een ieder is verplicht geheimhouding in acht te nemen ten opzichte van al datgene wat hem bij het uitoefenen van zijn beroep op het gebied van de individuele gezondheidszorg als geheim is toevertrouwd, of wat daarbij als geheim te zijner kennis is gekomen of wat daarbij te zijner kennis is gekomen en waarvan hij het vertrouwelijke karakter moest begrijpen."

art. 2:5 Awb, luidende:

"1. Een ieder die is betrokken bij de uitvoering van de taak van een bestuursorgaan en daarbij de beschikking krijgt over gegevens waarvan hij het vertrouwelijke karakter kent of redelijkerwijs moet vermoeden, en voor wie niet reeds uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift ter zake van die gegevens een geheimhoudingsplicht geldt, is verplicht tot geheimhouding van die gegevens, behoudens voor zover enig wettelijk voorschrift hem tot mededeling verplicht of uit zijn taak de noodzaak tot mededeling voortvloeit.

2. Het eerste lid is mede van toepassing op instellingen en daartoe behorende of daarvoor werkzame personen die door een bestuursorgaan worden betrokken bij de uitvoering van zijn taak, en op instellingen en daartoe behorende of daarvoor werkzame personen die een bij of krachtens de wet toegekende taak uitoefenen."

art. 218 Sv, luidende:

"Van het geven van getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen kunnen zich ook verschoonen zij die uit hoofde van hun stand, hun beroep of hun ambt tot geheimhouding verplicht zijn, doch alleen omtrent hetgeen waarvan de wetenschap aan hen als zoodanig is toevertrouwd."

art. 96a, eerste en derde lid Sv, luidende voor zover thans van belang:

"1. In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, kan de opsporingsambtenaar een persoon die redelijkerwijs moet worden vermoed houder te zijn van een voor inbeslagneming vatbaar voorwerp bevelen dat hij dit ter inbeslagneming zal uitleveren.

2. (...)

3. Op grond van hun bevoegdheid tot verschoning zijn niet verplicht aan het bevel te voldoen:

a. (...)

b. de personen bedoeld bij artikel 218, voorzover de uitlevering met hun plicht tot geheimhouding in strijd zou zijn;

c. (...)"

art. 98, eerste lid, Sv, luidende:

"1. Bij personen met bevoegdheid tot verschooning, als bedoeld bij artikel 218, worden, tenzij met hunne toestemming, niet in beslag genomen brieven of andere geschriften, tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt."

art. 126nf Sv, luidende voor zover hier van belang:

"1. In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, kan de officier van justitie, indien het belang van het onderzoek dit dringend vordert, van degene van wie redelijkerwijs kan worden vermoed dat hij toegang heeft tot gegevens als bedoeld in artikel 126nd, tweede lid, derde volzin, deze gegevens vorderen.

2. (...) Artikel 96a, derde lid, is van overeenkomstige toepassing."

5.2. Vooropgesteld moet worden dat het onderzoek in raadkamer naar aanleiding van een klaagschrift als bedoeld in

art. 552a Sv een summier karakter draagt. Dat betekent dat van de rechter niet kan worden gevergd ten gronde in de mogelijke uitkomst van een nog te voeren hoofdzaak of ontnemingsprocedure te treden. Daarvoor is in de beklagprocedure geen plaats omdat ten tijde van een dergelijke procedure veelal het dossier zoals dat uiteindelijk aan de zittingsrechter in de hoofd- of ontnemingszaak zal worden voorgelegd, nog niet compleet is en omdat voorkomen moet worden dat de beklagrechter vooruitloopt op het in de hoofd- of de ontnemingszaak te geven oordeel (vgl. HR 28 september 2010, LJN BL2823, NJ 2010/654).

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden beschikking, voor zover aan het oordeel van de

Hoge Raad onderworpen, niet in stand kan blijven, de middelen voor het overige geen bespreking behoeven, en als volgt moet worden beslist.

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden beschikking, voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen;

wijst de zaak terug naar de Rechtbank Den Haag, opdat de zaak in zoverre op het bestaande klaagschrift opnieuw wordt behandeld en afgedaan.