Hoge Raad, 15-03-2013, BY7840, 11/05494

15 maart 2013

Eerste Kamer

11/05494

TT/LZ

[Eiseres],

gevestigd te [vestigingsplaats],

EISERES tot cassatie,

advocaat: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk,

1. [Verweerder 1],

wonende te [woonplaats],

2. [Verweerster 2],

wonende te [woonplaats],

3. [Verweerder 3],

wonende te [woonplaats],

4. [Verweerder 4],

wonende te [woonplaats],

5. [Verweerder 5],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDERS in cassatie,

advocaat: mr. D.M. de Knijff.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 445301/HA ZA 09-3913 van de rechtbank Amsterdam van 3 februari 2010 en 20 oktober 2010;

b. het arrest in de zaak 200.080.129/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 30 augustus 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiseres] mede door mr. J.E. Soeharno, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 4 januari 2013 op die conclusie gereageerd.

3.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.

(i) In de periode van medio 1994 tot medio 2004 heeft [verweerder 1] als advocaat werkzaamheden verricht in opdracht van [eiseres], Bouw- en Exploitatiemaatschappij Roham B.V. (hierna: Roham) en de enig aandeelhouder van laatstgenoemde, Wide Alley Properties B.V. (hierna: WAP). De opdrachten voor de werkzaamheden zijn verstrekt aan de maatschap [A] (hierna: de maatschap).

(ii) [Verweerder 1], [verweerder 3] en [verweerster 2] zijn persoonlijk geen lid geweest van de maatschap. [Verweerder 1] en [verweerder 3] hebben sedert 1991 door middel van hun praktijkvennootschap deelgenomen in de maatschap, [verweerster 2] sedert 2000 door middel van haar praktijkvennootschap. [Verweerder 5] is persoonlijk toegetreden tot de maatschap per 1 januari 2000. Zijn praktijkvennootschap is sedert begin 2003 in zijn plaats lid van de maatschap. [Verweerder 4] is persoonlijk toegetreden tot de maatschap per 1 januari 1994. Zijn praktijkvennootschap is in zijn plaats lid van de maatschap sinds medio 2002.

(iii) [Betrokkene 1] heeft tussen 1990 en juni of juli 1994 Roham als advocaat bijgestaan. [Eiseres], Roham en WAP verwijten [betrokkene 1] een aantal beroepsfouten te hebben gemaakt. Met betrekking tot die fouten heeft [verweerder 1] op 8 februari 1996 voor [eiseres] een procedure tegen [betrokkene 1] aangespannen. Deze procedure is geëindigd met een arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 17 september 2003, waarin de eis van [eiseres] is afgewezen.

(iv) [Eiseres] heeft [verweerder 1] hierna opdracht gegeven [betrokkene 1] opnieuw te dagvaarden. Gelet op de termijn van art. 3:316 lid 2 BW moest de dagvaarding uiterlijk op 17 juni 2004 zijn betekend. Betekening heeft pas op 23 juni 2004 plaatsgevonden.

(v) Nadat [verweerder 1] [eiseres] op de hoogte had gesteld van het feit dat de dagvaarding te laat was uitgebracht, heeft [eiseres] bij brief van 8 juli 2004 de maatschap alsmede alle maten van de maatschap aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van deze fout.

(vi) In de procedure die met de op 23 juni 2004 betekende dagvaarding is ingeleid - en die door een andere advocaat van een ander advocatenkantoor is behandeld -, heeft het hof uiteindelijk bij arrest van 22 mei 2008 alle vorderingen afgewezen, goeddeels omdat deze waren verjaard, voor een deel van die vorderingen omdat de termijn van art. 3:316 lid 2 BW was verstreken en voor het andere deel omdat de vijfjaarstermijn van art. 3:310 BW was verstreken.

(vii) [Eiseres] heeft, onder verwijzing naar haar hiervoor onder (v) genoemde brief, [verweerder] c.s. bij brief van 17 juni 2009 bericht dat de verjaring op grond van art. 3:316 lid 2 BW inmiddels onherroepelijk vaststaat, dat ook de verjaring op grond van art. 3:310 BW te wijten is aan een beroepsfout van [verweerder 1] en dat zij zich het recht voorbehoudt op de nakoming van de verbintenissen die het onderwerp zijn van de brief.

(viii) Volgens [eiseres] hebben Roham en WAP hun vorderingen op [verweerder] c.s. terzake van de volgens [eiseres] door [verweerder 1] begane beroepsfouten aan haar gecedeerd. Van deze cessie heeft [eiseres] mededeling gedaan aan [verweerder] c.s. in de inleidende dagvaarding van deze procedure.

3.2 [Eiseres] vordert in deze procedure diverse bedragen van [verweerder] c.s. wegens drie beroepsfouten van [verweerder 1].

Die door [eiseres] gestelde fouten zijn door het hof weergegeven in rov. 3.2 van zijn arrest.

3.3 Het hof heeft de vorderingen niet toewijsbaar geoordeeld. Met betrekking tot de drie door [eiseres] gestelde beroepsfouten heeft het hof als volgt overwogen.

(a) De vordering met betrekking tot de eerste beroepsfout is verjaard, nu, anders dan [eiseres] stelt, de hiervoor in 3.1 onder (vii) genoemde brief geen stuitende werking heeft gehad. Anders dan de in 3.1 onder (v) genoemde brief, is deze brief niet gericht aan de maatschap of de gezamenlijke maten afzonderlijk, maar aan een vijftal natuurlijke personen. Het betoog van [eiseres] dat zij heeft beoogd zich in de brief tot de maatschap te richten en dat zij wist wie de maten waren omdat dit uit het briefpapier van de maatschap bleek, verwerpt het hof op dezelfde - hierna onder (b) weer te geven - gronden als waarop het met betrekking tot de tweede en derde door [eiseres] gestelde beroepsfout oordeelt dat [eiseres] niet de juiste personen heeft gedagvaard (rov. 3.6 en 3.7).

(b) Met betrekking tot de tweede en derde gestelde beroepsfout geldt dat [eiseres] heeft gecontracteerd met de maatschap en derhalve de maatschap in rechte diende te betrekken. Uit haar stellingen leidt het hof af dat dit ook haar bedoeling was en dat het haar niet erom is te doen tegen [verweerder] c.s. afzonderlijk te procederen (rov. 3.9). Bij het dagvaarden van een openbare maatschap bestaat de keuze om de maatschap dan wel de gezamenlijke maten te dagvaarden (HR 5 november 1976, LJN AB7103, NJ 1977/586 (Moret Gudde Brinkman)). [Eiseres] heeft niet de maatschap gedagvaard (rov. 3.10). Indien de gezamenlijke maten worden gedagvaard, moeten de (rechts)personen worden gedagvaard die ten tijde van de dagvaarding als maat in de maatschap deelnemen. Indien nodig, zal de maatschap daarvoor de namen en woonplaatsen van de maten moeten opgeven (rov. 3.12). Ten tijde van de dagvaarding bestond de maatschap niet uit [verweerder] c.s. (maar uit hun praktijkvennootschappen) (rov. 3.13). [Eiseres] stelt [verweerder] c.s. te hebben gedagvaard omdat, gelet op de persoonsvermeldingen op het briefpapier van de maatschap ten tijde van de beroepsfouten, zij erop mocht vertrouwen dat de maatschap toen uit [verweerder] c.s. bestond. Deze stelling gaat naar het oordeel van het hof om meerdere redenen niet op (rov. 3.14-3.19).

(c) In het laatstgenoemde verband overweegt het hof onder meer dat de vermelding van namen op het briefpapier van een advocatenkantoor in het onderhavige geval onvoldoende is om tot persoonlijke aansprakelijkheid te concluderen van diegenen die op dat papier met name zijn genoemd. Het hof verwijst hiervoor naar de omstandigheid dat op gezette tijden in de periode van de beweerde beroepsfouten het briefpapier nadrukkelijk vermeldde dat de maatschap tevens beroepsvennootschappen omvat.

Deze mededeling is, naar het hof overweegt, blijkbaar geen reden voor [eiseres] geweest om zich daarover nader te informeren of de relatie met de maatschap te beëindigen. Zij werd bovendien een deel van de periode bijgestaan door een andere advocaat. Tegen die achtergrond kan, aldus het hof, het beroep van [eiseres] (als professionele en geïnformeerde partij) op gewekt vertrouwen of opgewekte schijn niet worden gehonoreerd (rov. 3.18).

(d) Met betrekking tot de tweede en derde gestelde beroepsfout verwerpt het hof voorts het subsidiair door [eiseres] gedane beroep op persoonlijke aansprakelijkheid van [verweerder 1] in verband met het in art. 7:404 BW bepaalde en het feit dat de gegeven opdrachten met het oog op zijn persoon zijn gegeven. Volgens het hof is uitgangspunt dat [verweerder 1] reeds vanaf 1991 slechts door middel van zijn 'personenvennootschap' diensten als advocaat verrichtte, en heeft [eiseres] niet toegelicht waarom [verweerder 1] persoonlijk (en niet zijn praktijkvennootschap) aansprakelijk moet worden gehouden. [Eiseres] heeft voorts volgens het hof haar stelling dat [verweerder 1] de opdrachten heeft gekregen met het oog op zijn persoon, niet toegelicht of onderbouwd met stukken die dateren uit de tijd van de opdrachtverlening (rov. 3.22).

(e) Voor zover [eiseres] een beroep doet op persoonlijke aansprakelijkheid van [verweerder 5] geldt overigens dat [verweerder 5] in de periode waarin de beroepsfouten zouden zijn gemaakt persoonlijk noch via zijn beroepsvennootschap lid was van de maatschap. Het hof ziet daarom niet in op welke grond [eiseres] hem aansprakelijk houdt. Voor zover [eiseres] een beroep doet op persoonlijke aansprakelijkheid van [verweerder 4], heeft [eiseres] volgens het hof onvoldoende gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat [verweerder 4] - die naar het hof overweegt bij de uitvoering van de opdrachten van [eiseres], Roham of WAP niet was betrokken -, hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade vanwege de beweerde beroepsfouten van [verweerder 1], zodat haar (eventuele) vordering jegens [verweerder 4] reeds op die grond faalt (rov. 3.23).

3.4.2 De maatschap heeft geen rechtspersoonlijkheid. Indien een overeenkomst wordt gesloten met een maatschap, zijn daarom de individuele maten jegens de wederpartij persoonlijk aansprakelijk voor de nakoming van daaruit voortvloeiende verplichtingen van de maatschap. Is sprake van een tekortkoming in de nakoming van een deelbare prestatie, dan zijn de maten aansprakelijk voor gelijke delen (art. 7A:1679-1681 BW). Ingeval evenwel, zoals hier (zie hiervoor in 3.1 onder (i)), sprake is van een door de maatschap aanvaarde opdracht, dan is op grond van art. 7:407 lid 2 BW iedere maat jegens de opdrachtgever aansprakelijk voor het geheel. De persoonlijke aansprakelijkheid jegens de contractuele wederpartij op grond van deze artikelen blijft bestaan indien de maat uittreedt.

Vorderingen uit een overeenkomst die met een maatschap is aangegaan, kunnen ook worden ingesteld tegen de maatschap als zodanig (en in dat geval bij toewijzing worden verhaald op het vermogen van de maatschap, dat een afgescheiden vermogen vormt; vgl. voor dit laatsteart. 3:192 BW in verbinding met art. 3:189 lid 2 BW met betrekking tot de ontbonden maatschap). Aangezien een maatschap geen rechtspersoonlijkheid heeft, dienen dergelijke vorderingen te worden ingesteld tegen de gezamenlijke (rechts)personen die ten tijde van de dagvaarding maat zijn. Zoals is aanvaard in HR 5 november 1976, LJN AB7103, NJ 1977/586 (Moret Gudde Brinkman), kan in de dagvaarding worden volstaan met vermelding van de naam van de maatschap indien de gezamenlijke maten onder die naam op voor derden duidelijk kenbare wijze aan het rechtsverkeer deelnemen. De mogelijkheid om aldus de maatschap in rechte te betrekken doet niet af aan de daarnaast bestaande (en eventueel daarmee te combineren) mogelijkheid om de individuele (rechts)personen die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst maat waren, in rechte te betrekken ter zake van hun hiervoor genoemde persoonlijke aansprakelijkheid.

De schuldeisers van de maatschap hebben dus zowel de mogelijkheid van het aanspreken van de gezamenlijke maten (met de mogelijkheid van verhaal op het maatschapsvermogen) als van het aanspreken van individuele (rechts)personen die ten tijde van het aangaan van de overeenkomst partij waren (met de mogelijkheid van verhaal op hun privévermogens).

3.4.3 Uit het vorenstaande volgt dat de onderdelen 1a, 1d en 1e terecht zijn voorgesteld. Anders dan het hof overweegt, volgt uit het feit dat met de maatschap is gecontracteerd, niet dat de maatschap in rechte moet worden betrokken. [eiseres] kon ook ervoor kiezen (mede) de individuele maten te dagvaarden en eventueel tevens, zoals onderdeel 1d terecht aanvoert, om de individuele maten (niet alleen als maat persoonlijk aan te spreken, maar ook) aan te spreken wegens persoonlijke aansprakelijkheid uit anderen hoofde dan hun lidmaatschap van de maatschap. Hiernaast kunnen de door [eiseres] ingestelde vorderingen - die ertoe strekken [verweerder] c.s. individueel te veroordelen tot betaling van de hiervoor in de aanvang van 3.2 bedoelde bedragen - en de daarvoor door haar aangevoerde gronden - zij heeft een beroep gedaan op de hiervoor vermelde art. 7:407 lid 2 BW en 7A:1679-1681 BW -, ook niet anders worden opgevat dan dat zij [verweerder] c.s. mede in hun hoedanigheid van individuele maat hebben gedagvaard in deze zaak. Zij heeft [verweerder 1] bovendien mede gedagvaard op de hem slechts persoonlijk - en dus niet als maat - betreffende grondslag van art. 7:404 BW. Hieruit volgt dat de vaststelling van het hof dat het de bedoeling van [eiseres] is geweest om (uitsluitend) de maatschap in rechte te betrekken, onbegrijpelijk is, zoals onderdelen 1b en 1c terecht aanvoeren.

Overigens verdient opmerking dat indien blijkt dat bedoeld is de gezamenlijke maten te dagvaarden, maar niet alle (rechts)personen zijn gedagvaard die ten tijde van de dagvaarding maat waren, de rechter, desverzocht of zo hij het nodig oordeelt dat de niet gedagvaarde maten aan het geding (kunnen) deelnemen, in beginsel gelegenheid behoort te geven om die personen alsnog in het geding te betrekken door oproeping op de voet van art. 118 Rv.

3.7 Ten slotte slaagt ook onderdeel 3. Art. 7:404 BW houdt in dat indien een opdracht is verleend met het oog op een persoon die met de opdrachtnemer of in zijn dienst een beroep of bedrijf uitoefent, die persoon gehouden is de betrokken werkzaamheden zelf te verrichten, behoudens voor zover uit de opdracht voortvloeit dat hij deze onder zijn verantwoordelijkheid door anderen mag laten verrichten. Voor eventuele tekortkomingen in de uitvoering van die opdracht is die persoon in dat geval naast de opdrachtnemer hoofdelijk aansprakelijk. Bij deze regeling is onder andere gedacht aan de advocaat die werkzaam is in maatschapsverband, waarbij de maatschap optreedt als opdrachtnemer (Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 329-333).

Tegen de achtergrond van het voorgaande geeft het hiervoor in 3.3 onder (d) vermelde oordeel van het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is dat oordeel niet naar behoren gemotiveerd. De door het hof in aanmerking genomen omstandigheid dat [verweerder 1] zijn beroep van advocaat uitoefent door middel van een praktijkvennootschap en het die vennootschap is die maat is van de maatschap, sluit niet uit dat de opdracht met het oog op de persoon van [verweerder 1] is verleend, noch dat [verweerder 1] op grond daarvan persoonlijk aansprakelijk is voor tekortkomingen in de uitvoering van de opdracht. In dit geval staat vast dat [verweerder 1] in de (aaneengesloten) periode van 1994 tot 2004 als advocaat de opdrachten heeft uitgevoerd (zie hiervoor in 3.1 onder (i)). In dit licht valt niet in te zien dat [eiseres] haar stelling in dit verband nog nader had moeten toelichten of onderbouwen, zoals het hof overweegt.

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 30 augustus 2011;

verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof Den Haag;

veroordeelt [verweerder] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 6.051,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.