Hoge Raad, 12-03-2013, BY9719, 11/04168

12 maart 2013

Strafkamer

nr. S 11/04168

AJ

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 14 april 2011, nummer 20/001417-10, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974.

Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2.2.1. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

"hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 5 juni 2008 tot en met 22 januari 2009 te Valkenswaard, in elk geval in Nederland, één of meermalen een afbeelding en/of een gegevensdrager (een of meer) harddisk(s) van (een) computer(s)) en/of (computer)bestanden en/of (een) diskette(s) en/of dvd('s) en/of cd-rom(s) en/of videoband(en)), bevattende één of meerdere afbeelding(en) van (een) seksuele gedraging(en), bij welke vorenbedoelde afbeelding(en) (telkens) een of meer perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had(den) bereikt, was/waren betrokken en/of schijnbaar was/waren betrokken,

(telkens) heeft verspreid en/of vervaardigd en/of openlijk tentoongesteld en/of ingevoerd en/of doorgevoerd en/of uitgevoerd en/of in bezit heeft gehad,

te weten (digitale) afbeeldingen/foto's/films van een of meer (naakte en/of deels naakte) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet hadden bereikt en die (een) seksuele gedraging(en) met zichzelf en/of een of meer andere perso(o)n(en)verrichten en/of laten verrichten, en/of die op zodanige wijze poseren en/of zijn afgebeeld, dat hun (ontblote) geslachtsdelen nadrukkelijk en/of uitdagend in beeld zijn gebracht, en/of die op zodanige wijze poseren en/of zijn afgebeeld, dat dit kennelijk (mede) is bedoeld om seksuele prikkeling op te wekken,

en/of bestaande die seksuele gedraging(en) onder meer uit

(...)

(5) - een tekening en/of afbeelding van twee naakte meisjes in de leeftijd van naar schatting tussen de negen en dertien jaar oud die geknield voor een naakte man zitten en waarvan het meisje met de staartjes de penis van de man in haar mond heeft en de man zijn linkerarm op het hoofd van het meisje heeft gelegd (afbeelding 7, titel 02 omschreven op pagina 47) en/of

(6)- een tekening en/of afbeelding van een meisje in de leeftijd van naar schatting tussen de negen en dertien jaar oud die op haar hurken voor een volwassen man zit en waarbij de stijve penis van de man bij de mond van het meisje wordt gehouden en het meisje haar rechterhand bij haar vagina houdt (afbeelding 8, titel 04 omschreven op pagina 47) en/of

(7) - een tekening en/of afbeelding van een volwassen man en vrouw die gemeenschap hebben en waarbij de man naar een jongen kijkt in de leeftijd van naar schatting tussen de negen en vijftien jaar oud die half zittend/liggend naar zijn erectie kijkt en waarbij een ander minderjarig persoon geknield naast de jongen zit en de jongen pijpt (afbeelding 9, titel 09-01 omschreven op pagina 47) en/of

(8) - een tekening en/of afbeelding waarop de gespreide benen en het scrotum van een man/jongen zichtbaar zijn en waarop een naakt meisje in de leeftijd van naar schatting tussen de acht en de twaalf jaar oud op een bank ligt en daarbij op haar rechter elleboog steunt en haar linkerhand bij haar vagina houdt en waarbij een tekstwolk staat met de tekst: "ooooh! Look at that, Cindy! Mikey's pee-pee got all big and stiff!" en naast het meisje staat een tweede vrouw/meisje afgebeeld die met gespreide benen op haar rug ligt en waarbij een tekstwolk staat met de tekst: "I like looking at it too!"Look how it wiggles and bounces around!" (afbeelding 10, titel 1109401969 omschreven op pagina 47)."

2.2.2. Het Hof heeft de verdachte van het bezit van de virtuele kinderpornografische afbeeldingen, zoals tenlastegelegd onder de gedachtestreepjes 5 tot en met 8, vrijgesproken. Het Hof heeft daartoe het volgende overwogen:

"1. De rechter in eerste aanleg

De rechter in eerste aanleg heeft verdachte vrijgesproken van het bezit van de virtuele afbeeldingen, om reden dat deze, zoals de rechtbank door eigen waarneming heeft vastgesteld, niet voldoen aan het bestanddeel van 'schijnbaar betrokken' zijn van iemand die de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, zoals de wetgever dat bij de invoering van dit bestanddeel in artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht heeft bedoeld. De rechter in eerste aanleg heeft geoordeeld dat het voor de gemiddelde waarnemer van deze gemanipuleerde digitale afbeeldingen onmiddellijk duidelijk moet zijn dat het geen realistische afbeeldingen zijn.

2. Vordering openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het beroepen vonnis moet worden vernietigd, omdat de eerste rechter ten onrechte de verdachte heeft vrijgesproken van het bezit van de afbeeldingen (zijnde virtuele voorstellingen van kinderpornografie) genoemd in de tenlastelegging onder de gedachtestreepjes 5 tot en met 8.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de rechter in eerste aanleg een te beperkte maatstaf heeft aangelegd bij de beoordeling van de strafbaarheid van het bezit van die virtuele afbeeldingen en heeft daartoe in de kern het volgende aangevoerd.

Uit de wetsgeschiedenis van de invoering in 2002 van het bestanddeel 'schijnbaar is betrokken' in artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht blijkt, dat de wetgever destijds het oog had op het beperken van de strafbaarstelling van virtuele kinderporno tot realistische, niet van echt te onderscheiden afbeeldingen (fotomontages van bestaande kinderen: 'morfing') en daarbij overduidelijke 'schilderijen, tekeningen, cartoons en strips' van strafbaarheid heeft willen uitzonderen. Het ging de wetgever erom dat de creatieve uitingen van de menselijke geest niet onnodig gebreideld werden en geen inbreuk gemaakt werd op de grondrechten op de persoonlijke levenssfeer en vrijheid van meningsuiting. De strafbaarstelling van de virtuele kinderpornografie is niet alleen ingegeven door de wil om met betrekking tot die virtuele kinderpornografie de bewijspositie van het openbaar ministerie te versterken, maar de wetgever beoogde tevens de uitbreiding van de bescherming van de kinderen: bescherming tegen seksuele exploitatie van kinderen en tegen aanmoediging of verleiden van kinderen tot deelneming aan seksueel gedrag. Ook maatschappelijk is er een steeds luidere roep om strafrechtelijk optreden te horen. Juist met het oog op dit 'brede beschermingsoogmerk' dient naar oordeel van het Openbaar Ministerie, zo is dat ook vastgelegd in de Aanwijzing Kinderpornografie 2007 en 2010, het verbod zich mede uit te strekken over afbeeldingen die niet evident levensecht zijn.

Daarvan dienen dan volgens het openbaar ministerie alleen te worden uitgezonderd daadwerkelijk creatieve en kunstzinnige afbeeldingen.

De onderhavige virtuele afbeeldingen zijn in de visie van het openbaar ministerie niet voortgesproten uit de behoefte aan een creatieve of kunstzinnig uiting, maar beogen slechts seksueel contact tussen minderjarige en meerderjarige op realistische wijze weer te geven. Gelet op bovenstaande overwegingen dient verdachte derhalve eveneens veroordeeld te worden voor het bezit van de ten laste gelegde virtuele afbeeldingen (gedachtestreepjes 5 tot en met 8).

3. Standpunt verdediging

De verdediging heeft zich -kort gezegd- aangesloten bij hetgeen de rechter in eerste aanleg dienaangaande heeft geoordeeld.

4. Overweging van het hof.

Uit de inhoud van het procesdossier, in het bijzonder het proces-verbaal opgemaakt door zedenrechercheur Damen, volgt dat afbeeldingen onder het vijfde tot en met achtste gedachtestreepje in de tenlastelegging, virtuele afbeeldingen zijn waarop onder meer als minderjarige uitziende personen, kinderen, zichtbaar zijn die bij seksuele handelingen zijn betrokken.

Het hof heeft ter terechtzitting in hoger beroep voormelde afbeeldingen getoond en daarbij waargenomen dat het hier inderdaad gaat om volledig virtuele kinderpornografische afbeeldingen die voldoen aan de omschrijving zoals opgenomen in de tenlastelegging.

De op die afbeeldingen waar te nemen personen, onder wie onmiskenbaar als minderjarig te beoordelen personen, zijn geen echte kinderen, noch zijn op die afbeeldingen foto's van echte kinderen gebruikt. De afbeeldingen zijn geheel digitaal op de computer vervaardigd en hebben een artificieel karakter.

Het hof ziet zich derhalve gesteld voor de vraag of met betrekking tot voormelde afbeeldingen sprake is van "schijnbaar betrokken" zijn bij die seksuele handelingen van één of meer personen die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet hadden bereikt in de zin van artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht.

Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever met de toevoeging van het bestanddeel "schijnbaar is betrokken" (iwtr. 1 oktober 2002) het bereik van artikel 240b Sr mede heeft willen uitbreiden tot virtuele kinderporno. Het gewijzigde artikel ziet met deze toevoeging op drie gevallen: (1) een afbeelding van een echt kind; (2) een afbeelding van een echt persoon die eruit ziet als een kind; (3) een realistische afbeelding van een niet bestaand kind.

De achtergrond van deze uitbreiding is dat behalve dat het kind beschermd dient te worden tegen de betrokkenheid bij productie van kinderporno, het kind tevens beschermd dient te worden tegen gedrag dat kan worden gebruikt om kinderen aan te moedigen of te verleiden deel te nemen aan seksueel gedrag of gedrag dat deel kan gaan uitmaken van een subcultuur die seksueel misbruikt van kinderen bevordert. Dan is niet meer relevant of een echt kind betrokken is geweest. Deze bescherming vereist dat er niet alleen geen ruimte dient te zijn voor het bestaan van echte kinderpornografische afbeeldingen, maar evenmin voor het bestaan van afbeeldingen die voor echt doorgaan.

Uit de wetsgeschiedenis blijkt voorts dat de wetgever de uitgebreide strafbaarstelling van virtuele kinderporno uitdrukkelijk heeft willen beperken tot realistische afbeeldingen van seksuele gedragingen waarbij naar het schijnt echte kinderen zijn betrokken. Dat betekent dat het in bezit hebben van een afbeelding waaruit aanstonds blijkt dat het gaat om een gemanipuleerde afbeelding die niet realistisch is, niet onder reikwijdte van artikel 240b Sr, valt. Daarvoor is immers nodig dat de afbeelding schijnbaar levensechte kinderporno verbeeldt.

Uitgangspunt in artikel 240b Sr, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis, is de realistische afbeelding die echt is of voor echt kan doorgaan. Daaronder vallen niet tekeningen, schilderijen of computeranimaties, tenzij deze op het eerste gezicht niet zijn te onderscheiden van afbeeldingen van een echt kind.

Het hof is niet gebleken dat het inzicht van de wetgever sinds de invoering van het bestanddeel "schijnbaar is betrokken" op 1 oktober 2002 is gewijzigd, ondanks de maatschappelijk steeds luidere roep om strafrechtelijk optreden tegen kinderpornografie.

Het hof trekt uit bovenstaande de conclusie dat, anders dan door het Openbaar Ministerie gesteld, de wetgever niet heeft beoogd een uitbreiding te geven aan artikel 240b Sr, met alle vormen van virtuele afbeeldingen, maar hierin slechts virtuele realistische afbeeldingen die voor levensecht kunnen doorgaan heeft willen betrekken. Aldus vallen afbeeldingen waaruit aanstonds blijkt dat het om niet realistische digitaal gemanipuleerde afbeeldingen gaat, niet onder de reikwijdte van artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht.

Hoewel het hof zich niet in alle details kan vinden in de omschrijving van de afbeeldingen door de rechtbank zoals opgenomen in het beroepen vonnis op pagina 4, sluit het zich wel aan bij de conclusie van de rechtbank dat voor de gemiddelde kijker (en ook kinderen) het bij de virtuele afbeeldingen zoals ten laste gelegd onder het 5de tot en met 8ste gedachtestreepje aanstonds blijkt dat het gaat om gemanipuleerde afbeeldingen die niet realistisch zijn. Het morele gehalte van deze afbeeldingen kan hieraan niet afdoen.

Op grond van dit één en ander is naar het oordeel van hof met betrekking tot voormelde virtuele afbeeldingen niet wettig bewezen dat sprake is van "schijnbaar betrokken" zijn bij seksuele handelingen van één of meer personen die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet hadden bereikt in de zin van artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht.

De verdachte zal daarom partieel worden vrijgesproken van het ten laste gelegde feit, te weten: met betrekking tot de virtuele afbeeldingen genoemd in de tenlastelegging onder de gedachtestreepjes 5 tot en met 8."

2.3.1. Art. 240b, eerste lid, Sr luidde ten tijde van het tenlastegelegde als volgt:

"Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft degene die een afbeelding - of een gegevensdrager, bevattende een afbeelding - van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verspreidt, openlijk tentoonstelt, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert of in bezit heeft."

2.3.2. Artikel 2, aanhef en onder c, van het Facultatief Protocol inzake de verkoop van kinderen, kinderprostitutie en kinderpornografie bij het Verdrag inzake de Rechten van het Kind (New York, 25 mei 2000; Trb. 2001, 63; 2001, 130; 2005, 282; 2006, 250; 2011, 31), welk protocol voor Nederland op 23 september 2005 van kracht is geworden, luidt:

"For the purpose of the present Protocol:

(...)

c) Child pornography means any representation, by whatever means, of a child engaged in real or simulated explicit sexual activities or any representation of the sexual parts of a child for primarily sexual purposes."

2.4. De geschiedenis van de totstandkoming van art. 240b, eerste lid (oud), Sr houdt onder meer het volgende in:

"In het wetsvoorstel wordt het bereik van artikel 240b Sr. uitgebreid tot virtuele kinderporno. Dit geschiedt door toevoeging van het woord schijnbaar. Het gewijzigde artikel zal dan zien op drie gevallen: (1) een afbeelding van een echt kind; (2) een afbeelding van een echt persoon die eruit ziet als een kind; (3) een realistische afbeelding van een niet bestaand kind. Deze drie categorieën zijn ook vermeld in artikel 9, tweede lid, van de Convention on Cyber-Crime: (a) a minor engaged in sexually explicit conduct; (b) a person appearing to be a minor engaged in sexually explicit conduct; (c) realistic images representing a minor engaged in sexually explicit conduct. Eenzelfde indeling is opgenomen in artikel 1, onderdeel b, van het reeds genoemde voorstel voor een kaderbesluit van de Raad ter bestrijding van seksuele uitbuiting van kinderen en van kinderpornografie.

Het eerste geval is rechtstreeks gericht op de bescherming van een kind tegen seksueel geweld of misbruik. Het tweede en derde geval zien op de bescherming tegen gedrag dat kan worden gebruikt om kinderen aan te aanmoedigen of te verleiden om deel te nemen aan seksueel gedrag en gedrag dat deel kan gaan uitmaken van een subcultuur die seksueel misbruik van kinderen bevordert. Strafbaarstelling van deze twee gevallen van kinderporno is gericht tegen een markt die kinderporno bevordert.

Zowel de Conventie als het ontwerp-kaderbesluit voorziet in de mogelijkheid van strafuitsluiting.

Bij de strafbaarstelling van het vervaardigen etc. van een kinderpornografische afbeelding van een echt persoon die eruit ziet als een kind en een realistische pornografische afbeelding van een niet bestaand kind behoeft het openbaar ministerie niet de daadwerkelijke betrokkenheid van een echt kind te bewijzen. Voldoende is dat aannemelijk wordt gemaakt dat de afgebeelde persoon op een echt kind lijkt.

(...)

De bescherming van kinderen tegen seksueel misbruik vereist dat er niet alleen geen ruimte dient te zijn voor het bestaan van echte kinderpornografische afbeeldingen maar ook niet voor het bestaan van afbeeldingen die voor echt doorgaan. Dit materiaal beoogt immers het misbruik van echte kinderen op een realistische wijze te verbeelden. Het is schadelijk wegens het bevorderen van een subcultuur met een markt voor kinderporno.

Het is nodig noch wenselijk om een uitzondering te maken voor artistieke virtuele kinderporno. Niet nodig omdat virtuele uitingen die artistiek zijn, doorgaans geen realistische uitstraling hebben. Niet wenselijk, omdat artisticiteit die zou kleven aan een realistische virtuele pornografische afbeelding, daaraan niet het strafwaardige karakter ontneemt."

(Kamerstukken II, 2001-2002, 27 745, nr. 6, nota naar aanleiding van het verslag, p. 8-9)

"Bij de voorgestelde strafbaarstelling van virtuele kinderporno gaat het om een afbeelding - of gegevensdrager, bevattende een afbeelding - van een seksuele gedraging waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken. Deze redactie omvat mede de tot pornografie gemanipuleerde realistische afbeeldingen van kinderen. Daarin zijn mede begrepen tot pornografie gemanipuleerde beelden van kinderen op basis van afbeeldingen van een persoon vanaf 18 jaar. Voor de strafbaarheid van virtuele kinderpornografie is niet relevant op welke wijze zij tot stand is gekomen. Alleen het resultaat telt: de afbeelding van een kind dat net echt lijkt. Artikel 240b Sr ziet niet op (virtuele) afbeeldingen van personen die eruit zien als volwassenen".

(Kamerstukken II, 2001-2002, 27 745, nr. 6, nota naar aanleiding van het verslag, p. 12)

"De voorgestelde strafbaarstelling van virtuele kinderpornografie omvat realistische afbeeldingen van een seksuele gedraging waarbij een niet bestaand kind is betrokken. De afbeelding lijkt op een afbeelding van een echt kind. De afbeelding is niet van echt te onderscheiden. Bij echte kinderporno is geen vereiste dat het kind daadwerkelijk seksueel is misbruikt. Dat betekent dat niet nodig is dat bij virtuele kinderporno steeds de schijn van seksueel misbruik moet zijn gewekt. Het ligt op de weg van het openbaar ministerie om te bewijzen dat het gaat om afbeelding van een seksuele gedraging waarbij een persoon die kennelijk nog geen 18 jaar is, is betrokken of schijnbaar is betrokken. Als in een concrete zaak niet duidelijk is of de afgebeelde persoon een echt kind, een echte persoon die eruit ziet als een kind dan wel een niet bestaand persoon is, zal het OM in het midden laten of er sprake is van betrokkenheid of schijnbare betrokkenheid"

(Kamerstukken II, 2001-2002, 27 745, nr. 6, nota naar aanleiding van het verslag, p. 16)

"De leden van de CDA-fractie vroegen of al dan niet gewelddadige kinderporno in strip- of cartoonvorm valt onder de reikwijdte van het gewijzigde artikel 240b Sr.

De voorgestelde wijzigingen in artikel 240b brengen geen wijziging aan in het begrip afbeelding (van een seksuele gedraging waarbij een kind is betrokken of schijnbaar is betrokken). Het gaat in dezen om de uitleg van het begrip afbeelding van een kind. Dat omvat drieërlei.

(1) afbeelding van een echt kind; (2) afbeelding van een echte persoon die eruit ziet als een kind;

(3) realistische afbeelding van een niet bestaand kind. Gemeenschappelijk kenmerk is dat de afbeelding levensechtheid uitstraalt, hetzij doordat een echt persoon is afgebeeld, hetzij doordat de afbeelding net echt is. In het algemeen hebben slechts foto's of films het vermogen en ook het oogmerk levensechtheid weer te geven. (Gewelddadige) kinderporno in strip- of cartoonvorm mist het kenmerk van levensechtheid en beoogt niet levensecht seksueel misbruik van kinderen weer te geven. Die afbeeldingen zijn een product van de verbeelding van de maker ervan. Wanneer evenwel aan de vervaardiging van een strip of cartoon met kinderporno seksueel misbruik van een kind ten grondslag heeft gelegen, kan op basis van strafbepalingen inzake seksueel misbruik van kinderen tegen de maker ervan worden opgetreden.

(...)

De strafbaarstelling van virtuele kinderporno vult de reeds bestaande strafbaarstelling van echte kinderporno aan. Virtuele kinderporno is niet van echte kinderporno te onderscheiden en heeft ook niet de bedoeling zich daarvan te onderscheiden. De rechtvaardiging voor de strafbaarstelling van virtuele kinderporno is gelegen in de wenselijkheid dat niet langer het bewijs behoeft te worden geleverd dat echte kinderen voor de vervaardiging van kinderporno zijn gebruikt. Dat bewijs is immers aan de hand van het beschikbare beeldmateriaal niet te leveren. Daarnaast is de rechtvaardiging gelegen in de bescherming van kinderen tegen gedrag dat kan worden gebruikt om hen aan te moedigen of te verleiden om deel te nemen aan seksueel verkeer, of tegen gedrag dat deel kan gaan uitmaken van een subcultuur die seksueel misbruik van kinderen bevordert."

(Kamerstukken I, 2001-2002, 27 745, 299b, memorie van antwoord, p. 2-3)

2.5. Het Hof heeft geoordeeld dat het bestanddeel 'schijnbaar betrokken' in de delictsomschrijving van art. 240b Sr meebrengt dat onder deze strafbepaling ook begrepen is een realistische afbeelding van een niet-bestaand kind in de zin dat de afbeelding niet van echt is te onderscheiden. Dat oordeel is, gelet ook op de onder 2.4 aangehaalde wetsgeschiedenis van art. 240b Sr, juist. Het oordeel van het Hof dat de in de tenlastelegging onder de gedachtestreepjes 5 tot en met 8 omschreven afbeeldingen niet als realistisch in deze zin zijn aan te merken, is feitelijk van aard. Gelet ook op de - niet door het middel bestreden - vaststellingen van het Hof dat de afgebeelde personen 'geen echte kinderen' zijn en dat voor 'de gemiddelde kijker (en ook kinderen) (...) aanstonds blijkt dat het gaat om gemanipuleerde afbeeldingen', is dit oordeel voorts niet onbegrijpelijk.