Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-04-2011, BQ1179, 20-001417-10

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 30 maart 2010 in de strafzaak met parketnummer 01-821140-09 tegen:

waarbij de verdachte is veroordeeld voor –verkort weergegeven- het openlijk tentoonstellen en bezit van kinderpornografische afbeeldingen tot een werkstraf van 120 uur subsidiair 60 dagen hechtenis,en is vrijgesproken van het eveneens ten laste gelegde bezit van virtuele kinderpornografische afbeeldingen.

Hoger beroep

De officier van justitie heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

Vonnis waarvan beroep

Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de eerste rechter.

Tenlastelegging

Aan verdachte is ten laste gelegd dat:

hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 5 juni 2008 tot en met 22 januari 2009 te Valkenswaard, in elk geval in Nederland, één of meermalen een afbeelding en/of een gegevensdrager (een of meer) harddisk(s) van (een) computer(s)) en/of (computer)bestanden en/of (een) diskette(s) en/of dvd('s) en/of cd-rom(s) en/of videoband(en)), bevattende één of meerdere afbeelding(en) van (een) seksuele gedraging(en), bij welke vorenbedoelde afbeelding(en) (telkens) een of meer perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had(den) bereikt, was/waren betrokken en/of schijnbaar was/waren betrokken,

(telkens) heeft verspreid en/of vervaardigd en/of openlijk tentoongesteld en/of ingevoerd en/of doorgevoerd en/of uitgevoerd en/of in bezit heeft gehad,

te weten (digitale) afbeeldingen/foto's/films van een of meer (naakte en/of deels naakte) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet hadden bereikt en die (een) seksuele gedraging(en) met zichzelf en/of een of meer andere perso(o)n(en)verrichten en/of laten verrichten, en/of die op zodanige wijze poseren en/of zijn afgebeeld, dat hun (ontblote) geslachtsdelen nadrukkelijk en/of uitdagend in beeld zijn gebracht, en/of die op zodanige wijze poseren en/of zijn afgebeeld, dat dit kennelijk (mede) is bedoeld om seksuele prikkeling op te wekken,

en/of bestaande die seksuele gedraging(en) onder meer uit

- een afbeelding en/of foto van een meisje in de leeftijd van naar schatting tussen de negen en de dertien jaar oud met een hemdje dat omhoog is gerold tot boven haar borsten en waarbij haar borsten uitdrukkelijk in beeld zijn gebracht (afbeelding 2 omschreven op pagina 45/46) en/of

- een afbeelding en/of foto van een naakt meisje in de leeftijd van naar schatting tussen de negen en veertien jaar oud half zittend/liggend op een dekbed en waarbij de vagina en borsten van het meisje nadrukkelijk in beeld zijn gebracht (afbeelding 3 omschreven op pagina 46) en/of

- een tekening en/of afbeelding van twee naakte meisjes in de leeftijd van naar schatting tussen de negen en dertien jaar oud die geknield voor een naakte man zitten en waarvan het meisje met de staartjes de penis van de man in haar mond heeft en de man zijn linkerarm op het hoofd van het meisje heeft gelegd (afbeelding 7, titel 02 omschreven op pagina 47) en/of

- een tekening en/of afbeelding van een meisje in de leeftijd van naar schatting tussen de negen en dertien jaar oud die op haar hurken voor een volwassen man zit en waarbij de stijve penis van de man bij de mond van het meisje wordt gehouden en het meisje haar rechterhand bij haar vagina houdt (afbeelding 8, titel 04 omschreven op pagina 47) en/of

- een tekening en/of afbeelding van een volwassen man en vrouw die gemeenschap hebben en waarbij de man naar een jongen kijkt in de leeftijd van naar schatting tussen de negen en vijftien jaar oud die half zittend/liggend naar zijn erectie kijkt en waarbij een ander minderjarig persoon geknield naast de jongen zit en de jongen pijpt (afbeelding 9, titel 09-01 omschreven op pagina 47) en/of

- een tekening en/of afbeelding waarop de gespreide benen en het scrotum van een man/jongen zichtbaar zijn en waarop een naakt meisje in de leeftijd van naar schatting tussen de acht en de twaalf jaar oud op een bank ligt en daarbij op haar rechter elleboog steunt en haar linkerhand bij haar vagina houdt en waarbij een tekstwolk staat met de tekst: "ooooh! Look at that, Cindy! Mikey's pee-pee got all big and stiff!" en naast het meisje staat een tweede vrouw/meisje afgebeeld die met gespreide benen op haar rug ligt en waarbij een tekstwolk staat met de tekst: "I like looking at it too!"Look how it wiggles and bounces around!" (afbeelding 10, titel 1109401969 omschreven op pagina 47).

De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Partiële vrijspraak

A. Ten aanzien van het bezit van de virtuele kinderpornografische afbeeldingen (ten laste gelegd onder de gedachtestreepjes 5 tot en met 8)

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de rechter in eerste aanleg een te beperkte maatstaf heeft aangelegd bij de beoordeling van de strafbaarheid van het bezit van die virtuele afbeeldingen en heeft daartoe in de kern het volgende aangevoerd.

Het hof heeft ter terechtzitting in hoger beroep voormelde afbeeldingen getoond en daarbij waargenomen dat het hier inderdaad gaat om volledig virtuele kinderpornografische afbeeldingen die voldoen aan de omschrijving zoals opgenomen in de tenlastelegging.

De op die afbeeldingen waar te nemen personen, onder wie onmiskenbaar als minderjarig te beoordelen personen, zijn geen echte kinderen, noch zijn op die afbeeldingen foto’s van echte kinderen gebruikt. De afbeeldingen zijn geheel digitaal op de computer vervaardigd en hebben een artificieel karakter.

Het hof ziet zich derhalve gesteld voor de vraag of met betrekking tot voormelde afbeeldingen sprake is van “schijnbaar betrokken” zijn bij die seksuele handelingen van één of meer personen die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet hadden bereikt in de zin van artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht.

Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever met de toevoeging van het bestanddeel “schijnbaar is betrokken” (iwtr. 1 oktober 2002) het bereik van artikel 240b Sr mede heeft willen uitbreiden tot virtuele kinderporno. Het gewijzigde artikel ziet met deze toevoeging op drie gevallen: (1) een afbeelding van een echt kind; (2) een afbeelding van een echt persoon die eruit ziet als een kind; (3) een realistische afbeelding van een niet bestaand kind.

De achtergrond van deze uitbreiding is dat behalve dat het kind beschermd dient te worden tegen de betrokkenheid bij productie van kinderporno, het kind tevens beschermd dient te worden tegen gedrag dat kan worden gebruikt om kinderen aan te moedigen of te verleiden deel te nemen aan seksueel gedrag of gedrag dat deel kan gaan uitmaken van een subcultuur die seksueel misbruikt van kinderen bevordert. Dan is niet meer relevant of een echt kind betrokken is geweest. Deze bescherming vereist dat er niet alleen geen ruimte dient te zijn voor het bestaan van echte kinderpornografische afbeeldingen, maar evenmin voor het bestaan van afbeeldingen die voor echt doorgaan.

Uit de wetsgeschiedenis blijkt voorts dat de wetgever de uitgebreide strafbaarstelling van virtuele kinderporno uitdrukkelijk heeft willen beperken tot realistische afbeeldingen van seksuele gedragingen waarbij naar het schijnt echte kinderen zijn betrokken. Dat betekent dat het in bezit hebben van een afbeelding waaruit aanstonds blijkt dat het gaat om een gemanipuleerde afbeelding die niet realistisch is, niet onder reikwijdte van artikel 240b Sr. valt. Daarvoor is immers nodig dat de afbeelding schijnbaar levensechte kinderporno verbeeldt.

Uitgangspunt in artikel 240b Sr, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis, is de realistische afbeelding die echt is of voor echt kan doorgaan. Daaronder vallen niet tekeningen, schilderijen of computeranimaties, tenzij deze op het eerste gezicht niet zijn te onderscheiden van afbeeldingen van een echt kind.

Het hof is niet gebleken dat het inzicht van de wetgever sinds de invoering van het bestanddeel “schijnbaar is betrokken” op 1 oktober 2002 is gewijzigd, ondanks de maatschappelijk steeds luidere roep om strafrechtelijk optreden tegen kinderpornografie.

Het hof trekt uit bovenstaande de conclusie dat, anders dan door het Openbaar Ministerie gesteld, de wetgever niet heeft beoogd een uitbreiding te geven aan artikel 240b Sr. met alle vormen van virtuele afbeeldingen, maar hierin slechts virtuele realistische afbeeldingen die voor levensecht kunnen doorgaan heeft willen betrekken. Aldus vallen afbeeldingen waaruit aanstonds blijkt dat het om niet realistische digitaal gemanipuleerde afbeeldingen gaat, niet onder de reikwijdte van artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht.

Hoewel het hof zich niet in alle details kan vinden in de omschrijving van de afbeeldingen door de rechtbank zoals opgenomen in het beroepen vonnis op pagina 4, sluit het zich wel aan bij de conclusie van de rechtbank dat voor de gemiddelde kijker (en ook kinderen) het bij de virtuele afbeeldingen zoals ten laste gelegd onder het 5de tot en met 8ste gedachtestreepje aanstonds blijkt dat het gaat om gemanipuleerde afbeeldingen die niet realistisch zijn. Het morele gehalte van deze afbeeldingen kan hieraan niet afdoen.

Op grond van dit één en ander is naar het oordeel van hof met betrekking tot voormelde virtuele afbeeldingen niet wettig bewezen dat sprake is van “schijnbaar betrokken” zijn bij seksuele handelingen van één of meer personen die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet hadden bereikt in de zin van artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht.

De verdachte zal daarom partieel worden vrijgesproken van het ten laste gelegde feit, te weten: met betrekking tot de virtuele afbeeldingen genoemd in de tenlastelegging onder de gedachtestreepjes 5 tot en met 8.

B. Ten aanzien van het ten laste gelegde openlijk tentoonstellen

Anders dan de eerste rechter is het hof van oordeel dat enkel het bezit van de kinderpornografische foto’s zoals vermeld onder het eerste tot en met vierde gedachtestreepje bewezen kan worden verklaard, doch niet ook het tentoonstellen van die foto’s. Immers uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting is gebleken dat de fotobestanden zijn aangetroffen in een persoonlijke map die door verdachte voor privégebruik was aangemaakt en die voor derden niet toegankelijk was, zodat van tentoonstellen niet kan worden gesproken.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij in de periode van 5 juni 2008 tot en met 22 januari 2009 te Valkenswaard, in elk geval in Nederland, meermalen een afbeelding en/of een gegevensdrager (een harddisk van een computer) en computerbestanden, bevattende één of meerdere afbeelding(en) van (een) seksuele gedraging(en), bij welke vorenbedoelde afbeeldingen telkens een of meer perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had(den) bereikt, was/waren betrokken,

telkens in bezit heeft gehad,

te weten (digitale) afbeeldingen/foto's van een of meer (naakte en/of deels naakte) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet hadden bereikt en die (een) seksuele gedraging(en) met zichzelf en/of een of meer andere perso(o)n(en)verrichten en/of laten verrichten, en/of die op zodanige wijze poseren en/of zijn afgebeeld, dat hun (ontblote) geslachtsdelen nadrukkelijk en/of uitdagend in beeld zijn gebracht, en/of die op zodanige wijze poseren en/of zijn afgebeeld, dat dit kennelijk (mede) is bedoeld om seksuele prikkeling op te wekken,

en/of bestaande die seksuele gedraging(en) onder meer uit

- een afbeelding of foto van een naakt meisje in de leeftijd van naar schatting tussen de negen en dertien jaar oud zittend en leunend achterover op een zandheuvel met beiden armen achter zich en waarbij haar vagina en borsten uitdrukkelijk in beeld zijn gebracht (afbeelding 1 omschreven op pagina 45) en

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.

Door het hof gebruikte bewijsmiddelen

De door het hof gebruikte bewijsmiddelen worden in het geval van beroep in cassatie vermeld in de aanvulling als bedoeld in artikel 365a van het Wetboek van Strafvordering, welke aanvulling in dat geval aan het arrest wordt gehecht.

Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.

Elk bewijsmiddel wordt - ook in zijn onderdelen - slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit, of die bewezen verklaarde feiten, waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten.

Het wordt gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.

Strafbaarheid van de verdachte

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.

De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.

Op te leggen straffen en maatregel

Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Het hof heeft wat betreft de op te leggen strafsoort en hoogte van de straf aansluiting gezocht bij de binnen de zittende magistratuur ontwikkelde oriëntatiepunten, dienende als richtlijn voor een gebruikelijk rechterlijk straftoemetingsbeleid ten aanzien van het bezit / verwerven van kinderporno, zich door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang tot kinderporno verschaffen.

Het hof overweegt dat het bezit van kinderporno als bewezen verklaard, indirect het vervaardigen van kinderporno en derhalve het seksueel misbruik van kinderen, bevordert. Seksueel misbruik kan, zoals algemeen bekend, leiden tot ernstige lichamelijke en psychische schade aan de slachtoffers. Verdachte heeft zich hiervan onvoldoende rekenschap gegeven.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat kan worden volstaan met oplegging van na te noemen straffen.

Het hof zal enerzijds een taakstraf, bestaande uit het verrichten van een werkstraf, voor het hieronder te vermelden aantal uren opleggen.

Met oplegging van een dergelijke voorwaardelijke straf wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.

Het hierna te noemen in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerp, met behulp waarvan het ten laste gelegde en bewezen verklaarde is begaan, dient te worden onttrokken aan het verkeer, aangezien het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet. Daartoe overweegt het hof dat, zoals onweersproken gerekwireerd door de advocaat-generaal, ook na verwijdering van de litigieuze foto’s van de harde schijf het voor een computerdeskundige mogelijk blijft die foto’s weer terug te halen.

Van hetgeen verder in beslag genomen en nog niet teruggegeven is, zal de teruggave aan de verdachte, zijnde degene die blijkens het onderzoek ter terechtzitting redelijkerwijs als rechthebbende kan worden aangemerkt, worden gelast.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 9, 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 36b, 36c, 57 en 240b van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht.

Verklaart, zoals hiervoor overwogen, wettig en overtuigend bewezen, dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt hem daarvan vrij.

Verklaart dat het bewezen verklaarde oplevert:

Een afbeelding - of een gegevensdrager, bevattende een afbeelding- van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken, in bezit hebben, meermalen gepleegd.

Verklaart verdachte strafbaar.

Veroordeelt verdachte voorts tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 (drie) maanden.

Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten, op grond van het feit dat verdachte zich vóór het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.