Parket bij de Hoge Raad, 12-03-2013, BY9719, 11/04168

Nr. 11/04168

Mr. Vellinga

Zitting: 4 december 2012

4. De verdachte is tenlastegelegd dat:

"hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 5 juni 2008 tot en met 22 januari 2009 te Valkenswaard, in elk geval in Nederland, één of meermalen een afbeelding en/of een gegevensdrager (een of meer) harddisk(s) van (een) computer(s)) en/of (computer)bestanden en/of (een) diskette(s) en/of dvd('s) en/of cd-rom(s) en/of videoband(en)), bevattende één of meerdere afbeelding(en) van (een) seksuele gedraging(en), bij welke vorenbedoelde afbeelding(en) (telkens) een of meer perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had(den) bereikt, was/waren betrokken en/of schijnbaar was/waren betrokken,

6. Dienaangaande heeft het Hof overwogen:

"Partiële vrijspraak

1. De rechter in eerste aanleg

De rechter in eerste aanleg heeft verdachte vrijgesproken van het bezit van de virtuele afbeeldingen, om reden dat deze, zoals de rechtbank door eigen waarneming heeft vastgesteld, niet voldoen aan het bestanddeel van 'schijnbaar betrokken' zijn van iemand die de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, zoals de wetgever dat bij de invoering van dit bestanddeel in artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht heeft bedoeld. De rechter in eerste aanleg heeft geoordeeld dat het voor de gemiddelde waarnemer van deze gemanipuleerde digitale afbeeldingen onmiddellijk duidelijk moet zijn dat het geen realistische afbeeldingen zijn.

2. Vordering openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het beroepen vonnis moet worden vernietigd, omdat de eerste rechter ten onrechte de verdachte heeft vrijgesproken van het bezit van de afbeeldingen (zijnde virtuele voorstellingen van kinderpornografie) genoemd in de tenlastelegging onder de gedachtestreepjes 5 tot en met 8.

Uit de wetsgeschiedenis van de invoering in 2002 van het bestanddeel 'schijnbaar is betrokken' in artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht blijkt, dat de wetgever destijds het oog had op het beperken van de strafbaarstelling van virtuele kinderporno tot realistische, niet van echt te onderscheiden afbeeldingen (fotomontages van bestaande kinderen: 'morfing') en daarbij overduidelijke 'schilderijen, tekeningen, cartoons en strips' van strafbaarheid heeft willen uitzonderen. Het ging de wetgever erom dat de creatieve uitingen van de menselijke geest niet onnodig gebreideld werden en geen inbreuk gemaakt werd op de grondrechten op de persoonlijke levenssfeer en vrijheid van meningsuiting. De strafbaarstelling van de virtuele kinderpornografie is niet alleen ingegeven door de wil om met betrekking tot die virtuele kinderpornografie de bewijspositie van het openbaar ministerie te versterken, maar de wetgever beoogde tevens de uitbreiding van de bescherming van de kinderen: bescherming tegen seksuele exploitatie van kinderen en tegen aanmoediging of verleiden van kinderen tot deelneming aan seksueel gedrag. Ook maatschappelijk is er een steeds luidere roep om strafrechtelijk optreden te horen. Juist met het oog op dit 'brede beschermingsoogmerk' dient naar oordeel van het Openbaar Ministerie, zo is dat ook vastgelegd in de Aanwijzing Kinderpornografie 2007 en 2010, het verbod zich mede uit te strekken over afbeeldingen die niet evident levensecht zijn.

Daarvan dienen dan volgens het openbaar ministerie alleen te worden uitgezonderd daadwerkelijk creatieve en kunstzinnige afbeeldingen.

De onderhavige virtuele afbeeldingen zijn in de visie van het openbaar ministerie niet voortgesproten uit de behoefte aan een creatieve of kunstzinnig uiting, maar beogen slechts seksueel contact tussen minderjarige en meerderjarige op realistische wijze weer te geven. Gelet op bovenstaande overwegingen dient verdachte derhalve eveneens veroordeeld te worden voor het bezit van de ten laste gelegde virtuele afbeeldingen (gedachtestreepjes 4 (lees: 5; WHV) tot en met 8).

3. Standpunt verdediging

De verdediging heeft zich -kort gezegd- aangesloten bij hetgeen de rechter in eerste aanleg dienaangaande heeft geoordeeld.

4. Overweging van het hof.

Uit de inhoud van het procesdossier, in het bijzonder het proces-verbaal opgemaakt door zedenrechercheur Damen, volgt dat afbeeldingen onder het vijfde tot en met achtste gedachtestreepje in de tenlastelegging, virtuele afbeeldingen zijn waarop onder meer als minderjarige uitziende personen, kinderen, zichtbaar zijn die bij seksuele handelingen zijn betrokken.

De achtergrond van deze uitbreiding is dat behalve dat het kind beschermd dient te worden tegen de betrokkenheid bij productie van kinderporno, het kind tevens beschermd dient te worden tegen gedrag dat kan worden gebruikt om kinderen aan te moedigen of te verleiden deel te nemen aan seksueel gedrag of gedrag dat deel kan gaan uitmaken van een subcultuur die seksueel misbruikt van kinderen bevordert. Dan is niet meer relevant of een echt kind

betrokken is geweest. Deze bescherming vereist dat er niet alleen geen ruimte dient te zijn voor het bestaan van echte kinderpornografische afbeeldingen, maar evenmin voor het bestaan van afbeeldingen die voor echt doorgaan.

7. Art. 240b lid 1 (oud) Sr luidt:(1)

"Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft degene die een afbeelding - of een gegevensdrager, bevattende een afbeelding - van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verspreidt, openlijk tentoonstelt, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert of in bezit heeft."

8. Aanvankelijk richtte art. 240b lid 1 Sr zich niet tot virtuele kinderporno. Bij Wet van 13 juli 2002 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en de Gemeentewet (partiële zedelijkheidswetgeving)(2) werd de delictsomschrijving van art. 240b lid 1 Sr aangescherpt in die zin dat de strafbepaling nu ook betrekking kreeg op pornografische afbeeldingen waarbij een kennelijk minderjarig persoon "schijnbaar is betrokken". De parlementaire wetsgeschiedenis houdt hieromtrent, voor zover bij de beoordeling van het middel van belang, in:

"Het evaluatieonderzoek is ingegaan op de vraag of het wenselijk is om over te gaan tot strafbaarstelling van kinderpornografie waarbij niet (aanwijsbaar) een echt kind is betrokken.

De strekking van artikel 240b Sr. is de bescherming van echte kinderen tegen seksueel misbruik. Dit uitgangspunt heeft nog steeds geldigheid. Tegelijkertijd moet worden vastgesteld dat de moderne techniek het mogelijk maakt om levensechte beelden te vervaardigen zonder betrokkenheid van echte personen of echte kinderen. Door middel van (digitale) manipulatie kan een (pornografische) afbeelding van een volwassene of een niet-pornografische afbeelding van een kind worden getransformeerd in een afbeelding van een seksuele gedraging waarbij een echt kind betrokken lijkt. Dit resultaat kan ook worden bereikt zonder daadwerkelijke betrokkenheid van een echt persoon (volwassene of kind). Deze vorm van kinderporno wordt wel virtuele kinderporno genoemd. Het is dan niet mogelijk te bewijzen dat bij de vervaardiging van kinderporno daadwerkelijk een echt kind betrokken is geweest. Voor effectieve bestrijding van kinderporno, in het bijzonder op internet, kan het nodig zijn dat ook kan worden opgetreden tegen schijnbaar echte kinderporno. Van politie en openbaar ministerie kan niet worden verlangd dat bewezen wordt dat het aangetroffen materiaal echte kinderen afbeeldt.

Rechtvaardiging voor strafbaarstelling van virtuele kinderporno kan niet meer uitsluitend zijn gelegen in bescherming van echte kinderen tegen seksueel misbruik. Die rechtvaardiging kan ook worden gevonden in het voorkomen van schade als gevolg van het in omloop brengen van beeldmateriaal dat seksueel misbruik suggereert.

In internationaal verband (in het kader van de onderhandelingen in de Raad van Europa over een Convention on Crime in Cyberspace) bestaat consensus over de wenselijkheid van strafbaarstelling van virtuele kinderpornografie.

Het openbaar ministerie is van oordeel dat strafbaarstelling van virtuele kinderporno wenselijk is, juist omdat het niet mogelijk is om uit te sluiten dat een echte kind betrokken is geweest bij virtuele kinderporno. Het acht het niet wenselijk is om de internationale ontwikkelingen ten aanzien van de strafbaarstelling van virtuele kinderporno af te wachten. Het bepleit daarom om virtuele kinderporno in het onderhavige wetsvoorstel strafbaar te stellen.

In de door de Tweede Kamer aanvaarde gewijzigde motie Van der Staaij c.s. wordt de regering verzocht in het kader van dit wetsvoorstel de mogelijkheid van uitbreiding van de strafbaarstelling tot (bepaalde vormen van) virtuele kinderpornografie te onderzoeken, in het bijzonder ten aanzien van die gevallen waarin de reële schijn wordt gewekt dat een kind is misbruikt, en daarbij in ieder geval te komen met concrete voorstellen die in het belang van een effectieve vervolging van kinderpornografische afbeeldingen bewijsvoeringsproblemen zoveel mogelijk kunnen wegnemen (Kamerstukken II 1999/2000, 26 690, nr. 7).

In het concept-wetsvoorstel was geen strafbaarstelling van virtuele kinderporno opgenomen op grond van de overweging dat het verstandig is eerst de internationale ontwikkelingen af te wachten.

Vanwege het bereiken van consensus in internationaal verband over strafbaarstelling van kinderporno en gelet op de motie Van der Staaij en het standpunt van het openbaar ministerie in dezen, is naar het oordeel van de regering de tijd rijp om alsnog de strafbaarstelling van virtuele kinderpornografie in het onderhavige wetsvoorstel op te nemen. Deze strafbaarstelling heeft tot gevolg dat voor de vervolging en berechting van kinderporno niet langer noodzakelijk is om te bewijzen dat een echt kind bij de vervaardiging van kinderporno daadwerkelijk betrokken is geweest. Het gaat om een afbeelding van een seksuele gedraging waarbij een kind is betrokken, echt of niet echt.(3)

In het wetsvoorstel wordt het bereik van artikel 240b Sr. uitgebreid tot virtuele kinderporno. Dit geschiedt door toevoeging van het woord schijnbaar. Het gewijzigde artikel zal dan zien op drie gevallen: (1) een afbeelding van een echt kind; (2) een afbeelding van een echt persoon die eruit ziet als een kind; (3) een realistische afbeelding van een niet bestaand kind. Deze drie categorieën zijn ook vermeld in artikel 9, tweede lid, van de Convention on Cyber-Crime: (a) a minor engaged in sexually explicit conduct; (b) a person appearing to be a minor engaged in sexually explicit conduct; (c) realistic images representing a minor engaged in sexually explicit conduct. Eenzelfde indeling is opgenomen in artikel 1, onderdeel b, van het reeds genoemde voorstel voor een kaderbesluit van de Raad ter bestrijding van seksuele uitbuiting van kinderen en van kinderpornografie.

Het eerste geval is rechtstreeks gericht op de bescherming van een kind tegen seksueel geweld of misbruik. Het tweede en derde geval zien op de bescherming tegen gedrag dat kan worden gebruikt om kinderen aan te aanmoedigen of te verleiden om deel te nemen aan seksueel gedrag en gedrag dat deel kan gaan uitmaken van een subcultuur die seksueel misbruik van kinderen bevordert. Strafbaarstelling van deze twee gevallen van kinderporno is gericht tegen een markt die kinderporno bevordert.

Zowel de Conventie als het ontwerp-kaderbesluit voorziet in de mogelijkheid van strafuitsluiting.

Bij de strafbaarstelling van het vervaardigen etc. van een kinderpornografische afbeelding van een echt persoon die eruit ziet als een kind en een realistische pornografische afbeelding van een niet bestaand kind behoeft het openbaar ministerie niet de daadwerkelijke betrokkenheid van een echt kind te bewijzen. Voldoende is dat aannemelijk wordt gemaakt dat de afgebeelde persoon op een echt kind lijkt.

(...)

De bescherming van kinderen tegen seksueel misbruik vereist dat er niet alleen geen ruimte dient te zijn voor het bestaan van echte kinderpornografische afbeeldingen maar ook niet voor het bestaan van afbeeldingen die voor echt doorgaan. Dit materiaal beoogt immers het misbruik van echte kinderen op een realistische wijze te verbeelden. Het is schadelijk wegens het bevorderen van een subcultuur met een markt voor kinderporno.

Het is nodig noch wenselijk om een uitzondering te maken voor artistieke virtuele kinderporno. Niet nodig omdat virtuele uitingen die artistiek zijn, doorgaans geen realistische uitstraling hebben. Niet wenselijk, omdat artisticiteit die zou kleven aan een realistische virtuele pornografische afbeelding, daaraan niet het strafwaardige karakter ontneemt.(4)

Bij de voorgestelde strafbaarstelling van virtuele kinderporno gaat het om een afbeelding - of gegevensdrager, bevattende een afbeelding - van een seksuele gedraging waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken. Deze redactie omvat mede de tot pornografie gemanipuleerde realistische afbeeldingen van kinderen. Daarin zijn mede begrepen tot pornografie gemanipuleerde beelden van kinderen op basis van afbeeldingen van een persoon vanaf 18 jaar. Voor de strafbaarheid van virtuele kinderpornografie is niet relevant op welke wijze zij tot stand is gekomen. Alleen het resultaat telt: de afbeelding van een kind dat net echt lijkt. Artikel 240b Sr ziet niet op (virtuele) afbeeldingen van personen die eruit zien als volwassenen.

Het is juist dat artikel 240b Sr. ziet op een aantal vormen van kinderporno. Denkbaar zou zijn om - zoals deze leden voorstellen - in de tekst van de bepaling een verdergaand onderscheid te maken tussen vormen van kinderporno die in strafwaardigheid van elkaar verschillen. Ik acht een dergelijke wijziging niet nodig en ook niet wenselijk, zeker op dit moment niet. Niet nodig, omdat artikel 240b in zijn huidige opzet - hierin brengen de voorgestelde wijzigingen geen wijziging - voldoende mogelijkheden laat om op passende wijze strafrechtelijk te reageren op ernstiger en minder ernstige vormen van kinderporno. In de Aanwijzing kinderporno wordt daarmee rekening gehouden. Uit de evaluatie van artikel 240b Sr. is niet naar voren gekomen dat de praktijk behoefte zou hebben aan een nadere richtsnoer van de wetgever. Niet wenselijk, omdat denkbaar is dat een verdergaande verfijning de uitoefening van een evenwichtig en praktisch vervolgingsbeleid en een evenwichtig straftoemetingsbeleid kan belemmeren. En op dit moment niet wenselijk, omdat de onderhandelingen over het hiervoor genoemde kaderbesluit ter bestrijding van seksuele exploitatie van kinderen en kinderpornografie nog niet zijn afgesloten. In dat kaderbesluit worden voorstellen gedaan voor minimum maximumstraffen voor onderscheiden vormen van uitbuiting van kinderen en kinderpornografie. Ik acht het niet verstandig om op de totstandkoming van dit kaderbesluit vooruit te lopen.(5)

De leden van de CDA-fractie vroegen of al dan niet gewelddadige kinderporno in strip- of cartoonvorm valt onder de reikwijdte van het gewijzigde artikel 240b Sr.

De voorgestelde wijzigingen in artikel 240b brengen geen wijziging aan in het begrip afbeelding (van een seksuele gedraging waarbij een kind is betrokken of schijnbaar is betrokken). Het gaat in dezen om de uitleg van het begrip afbeelding van een kind. Dat omvat drieërlei. (1) afbeelding van een echt kind; (2) afbeelding van een echte persoon die eruit ziet als een kind; (3) realistische afbeelding van een niet bestaand kind. Gemeenschappelijk kenmerk is dat de afbeelding levensechtheid uitstraalt, hetzij doordat een echt persoon is afgebeeld, hetzij doordat de afbeelding net echt is. In het algemeen hebben slechts foto's of films het vermogen en ook het oogmerk levensechtheid weer te geven. (Gewelddadige) kinderporno in strip- of cartoonvorm mist het kenmerk van levensechtheid en beoogt niet levensecht seksueel misbruik van kinderen weer te geven. Die afbeeldingen zijn een product van de verbeelding van de maker ervan. Wanneer evenwel aan de vervaardiging van een strip of cartoon met kinderporno seksueel misbruik van een kind ten grondslag heeft gelegen, kan op basis van strafbepalingen inzake seksueel misbruik van kinderen tegen de maker ervan worden opgetreden.

(...)

De strafbaarstelling van virtuele kinderporno vult de reeds bestaande strafbaarstelling van echte kinderporno aan. Virtuele kinderporno is niet van echte kinderporno te onderscheiden en heeft ook niet de bedoeling zich daarvan te onderscheiden. De rechtvaardiging voor de strafbaarstelling van virtuele kinderporno is gelegen in de wenselijkheid dat niet langer het bewijs behoeft te worden geleverd dat echte kinderen voor de vervaardiging van kinderporno zijn gebruikt. Dat bewijs is immers aan de hand van het beschikbare beeldmateriaal niet te leveren. Daarnaast is de rechtvaardiging gelegen in de bescherming van kinderen tegen gedrag dat kan worden gebruikt om hen aan te moedigen of te verleiden om deel te nemen aan seksueel verkeer, of tegen gedrag dat deel kan gaan uitmaken van een subcultuur die seksueel misbruik van kinderen bevordert. Ik beschik niet over onderzoeksgegevens die erop wijzen dat kinderpornografische geschriften invloed hebben op de omvang van seksueel misbruik van kinderen. De omstandigheid dat kinderpornografische lectuur zou deel uitmaken van een kinderpornografische subcultuur levert nog geen rechtvaardiging op voor de strafbaarstelling ervan.(7)

In Europa bestaat consensus over het uitgangspunt dat ook virtuele kinderporno strafwaardig is. Het ontwerp kaderbesluit ter bestrijding van seksuele uitbuiting van kinderen en kinderpornografie voorziet ook in strafbaarstelling daarvan. Daarover bestaat politieke overeenstemming. Het kaderbesluit voorziet onder meer in een beperkte optionele strafuitsluitingsgrond voor virtuele kinderporno: de vervaardiging ervan voor eigen gebruik waarbij geen gebruik is gemaakt van kinderpornografisch materiaal.

Conclusie is dat binnen Europa strafbaarstelling van virtuele kinderpornografie wenselijk en - ook in juridisch opzicht - aanvaardbaar wordt geacht. Daaraan kan voornoemde uitspraak van het hooggerechtshof niets afdoen. De regering komt dan ook - anders dan het hooggerechtshof heeft geconcludeerd voor de situatie in de VS - tot het oordeel dat strafbaarstelling van virtuele kinderporno niet in strijd is met de in de Grondwet en in het EVRM vervatte bescherming van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en van de vrijheid van meningsuiting. De gronden die aan het Nederlandse voorstel ten grondslag liggen en die door het hooggerechtshof van de VS te licht zijn bevonden om een gerechtvaardigde inbreuk op het recht op vrije meningsuiting te kunnen rechtvaardigen, zijn naar het oordeel van de regering voldoende solide en zijn voor de Nederlandse situatie en onze rechtsstaat aanvaardbaar.

Wezenskenmerk van virtuele kinderporno is dat het niet van echte kinderporno is te onderscheiden. Daarom bestaat er behoefte aan, daarom wordt het gemaakt en ook in omloop gebracht.

Virtuele kinderporno bestaat in allerlei varianten. Bij de vervaardiging ervan wordt gebruikt gemaakt van (kinderpornografische) afbeeldingen van echte kinderen, van (pornografische) afbeeldingen van echte personen of louter virtuele afbeeldingen, of combinaties daarvan. De wijze van totstandkoming moge variëren, het resultaat is steeds hetzelfde: een afbeelding van een seksuele gedraging waarbij een kind is of schijnbaar is betrokken. Met de toevoeging van de woorden of schijnbaar is betrokken wordt tot uitdrukking gebracht dat niet langer is vereist dat een echt kind bij de vervaardiging van kinderporno betrokken is geweest."(8)

(i) Het Verdrag inzake de rechten van het kind (New York, 20 november 1989; Trb. 1990, 46; 1990, 170; 1995, 92; 1996, 188; 1997, 83; 1998, 62; 2001, 169; 2002, 233). Art. 34 luidt, voor zover hier van belang:

"States Parties undertake to protect the child from all forms of sexual exploitation and sexual abuse. For these purposes, States Parties shall in particular take all appropriate national, bilateral and multilateral measures to prevent:

(...)

c) The exploitative use of children in pornographic performances and materials."

(ii) Het Facultatief Protocol inzake de verkoop van kinderen, kinderprostitutie en kinderpornografie bij voormeld Verdrag inzake de Rechten van het Kind, welk protocol tot stand kwam in 2000, maar voor Nederland eerst op 23 september 2005 van kracht is geworden (New York, 25 mei 2000; Trb. 2001, 63; 2001, 130; 2005, 282; 2006, 250; 2011, 31). Art. 2 luidt, voor zover van belang:

"For the purpose of the present Protocol:

(...)

c) Child pornography means any representation, by whatever means, of a child engaged in real or simulated explicit sexual activities or any representation of the sexual parts of a child for primarily sexual purposes."

(iii) Het Verdrag betreffende het verbod op en de onmiddellijke actie voor de uitbanning van de ergste vormen van kinderarbeid, dat tijdens de indiening van het wetsvoorstel al van kracht was (ILO nr. 182), Genève, 17 juni 1999 (Trb. 1999, 177; 2000, 52; 2002, 96). Art. 3 luidt, voor zover hier van belang:

"For the purposes of this Convention, the term "the worst forms of child labour" comprises:

(...)

b) the use, procuring or offering of a child for prostitution, for the production of pornography or for pornographic performances;"

(iv) Het Cybercrime verdrag, dat tijdens de parlementaire behandeling tot stand kwam, maar eerst veel later in werking trad (Boedapest, 23 november 2001; Trb. 2002, 18; 2004, 290; 2007, 10). Art. 9 luidt, voor zover hier van belang:

"1. Each Party shall adopt such legislative and other measures as may be necessary to establish as criminal offences under its domestic law, when committed intentionally and without right, the following conduct:

a) producing child pornography for the purpose of its distribution through a computer system;

b) offering or making available child pornography through a computer system;

c) distributing or transmitting child pornography through a computer system;

d) procuring child pornography through a computer system for oneself or for another person;

e) possessing child pornography in a computer system or on a computer-data storage medium.

2. For the purpose of paragraph 1 above, the term "child pornography" shall include pornographic material that visually depicts:

a) a minor engaged in sexually explicit conduct;

b) a person appearing to be a minor engaged in sexually explicit conduct;

c) realistic images representing a minor engaged in sexually explicit conduct.

3. For the purpose of paragraph 2 above, the term "minor" shall include all persons under 18 years of age. A Party may, however, require a lower age-limit, which shall be not less than 16 years.

4. Each Party may reserve the right not to apply, in whole or in part, paragraphs 1, sub-paragraphs d. and e, and 2, sub-paragraphs b. and c."

(v) Het Kaderbesluit 2004/68/JBZ van de Raad van de Europese Unie van 22 December 2003 ter bestrijding van seksuele uitbuiting en kinderpornografie, dat tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel in de ontwerpfase verkeerde. Dit op 20 januari 2004 inwerking getreden Kaderbesluit verplicht de lidstaten tot het nemen van passende maatregelen - waaronder strafbaarstelling - om onder meer het vervaardigen, verspreiden en bezitten van kinderporno tegen te gaan. Art. 1 luidt, voor zover hier van belang:

"Definitions

For the purposes of this framework Decision:

(a) "child" shall mean any person below the age of 18 years;

(b) "child pornography" shall mean pornographic material that visually depicts or represents:

(i) a real child involved or engaged in sexually explicit conduct, including lascivious exhibition of the genitals or the pubic area of a child; or

(ii) a real person appearing to be a child involved or engaged in the conduct mentioned in (i); or

(iii) realistic images of a non-existent child involved or engaged in the conduct mentioned in (i)"

(vi) Het Verdrag van de Raad van Europa inzake de bescherming van kinderen tegen seksuele uitbuiting en seksueel misbruik (Lanzarote, 25 oktober 2007; Trb. 2008, 58). Het verdrag is bij rijkswet van 26 november 2009 goedgekeurd (Stb. 2009, 543). Art. 20 luidt:

"Offences concerning child pornography

1. Each Party shall take the necessary legislative or other measures to ensure that the following intentional conduct, when committed without right, is criminalised:

a) producing child pornography;

b) offering or making available child pornography;

c) distributing or transmitting child pornography;

d) procuring child pornography for oneself or for another person;

e) possessing child pornography;

f) knowingly obtaining access, through information and communication technologies, to child pornography.

2. For the purpose of the present article, the term "child pornography" shall mean any material that visually depicts a child engaged in real or simulated sexually explicit conduct or any depiction of a child's sexual organs for primarily sexual purposes.

3. Each Party may reserve the right not to apply, in whole or in part, paragraph 1.a and e to the production and possession of pornographic material:

- consisting exclusively of simulated representations or realistic images of a non-existent child;

- involving children who have reached the age set in application of Article 18, paragraph 2, where these images are produced and possessed by them with their consent and solely for their own private use.

4. Each Party may reserve the right not to apply, in whole or in part, paragraph 1.f."

(vii) De Richtlijn 2011/92/EU van het Europees Parlement en de Raad van 13 december 2011 ter bestrijding van seksueel misbruik en seksuele uitbuiting van kinderen en kinderpornografie, dienende ter vervanging van Kaderbesluit 2004/68/JBZ van de Raad.(10) Art. 2 luidt, voor zover hier van belang:

"Definities

In deze richtlijn wordt verstaan onder

(...)

c) kinderpornografie:

i) alle materiaal dat de visuele weergave behelst van een kind dat deelneemt aan echte of gesimuleerde expliciete seksuele handelingen;

ii) elke weergave voor primair seksuele doeleinden van de geslachtsorganen van een kind;

iii) alle materiaal dat de visuele weergave behelst van een persoon die er als een kind uitziet en die deelneemt aan echte of gesimuleerde expliciete seksuele gedragingen of elke weergave voor primair seksuele doeleinden van de geslachtsorganen van een persoon die er als een kind uitziet, of

iv) realistische afbeeldingen van een kind dat deelneemt aan expliciete seksuele gedragingen, of realistische afbeeldingen voor primair seksuele doeleinden van de geslachtsorganen van een kind;"

De considerans van de Richtlijn houdt, voor zover hier van belang, in:

"(9) Kinderpornografie bevat vaak beeldopnamen van seksueel misbruik van kinderen door volwassenen. Kinderpornografie kan tevens afbeeldingen omvatten van kinderen die betrokken zijn bij expliciete seksuele gedragingen of van hun geslachtsorganen, waarbij dergelijke afbeeldingen worden vervaardigd of gebruikt voor primair seksuele doeleinden en, met of zonder medeweten van het kind, worden geëxploiteerd. Voorts heeft het concept van kinderpornografie ook betrekking op realistische afbeeldingen van een kind dat deelneemt of wordt afgebeeld alsof het deelneemt aan expliciete seksuele gedragingen, voor primair seksuele doeleinden."

15. Zowel het Cybercrime verdrag, als de Richtlijn 2011/93/EU en het Verdrag van de Raad van Europa inzake de bescherming van kinderen tegen seksuele uitbuiting en seksueel misbruik, die ten dele zijn tot stand gekomen na het Facultatief protocol, beperken de te bestrijden kinderporno tot afbeeldingen van seksuele gedragingen waarbij een kind daadwerkelijk is betrokken en levensechte afbeeldingen van seksuele gedragingen waarbij ogenschijnlijk een kind is betrokken. Deze instrumenten geven geen grond het Facultatief Protocol aldus te verstaan dat onder te bestrijden kinderporno ook andere dan levensechte kinderporno dient te worden verstaan. In dit verband is ook niet zonder betekenis dat de voorbereidende stukken (betreffende een eerder concept) van het Facultatief Protocol inhouden:

"Following a question from the representative of Germany, the view that the expression "depicted as engaged in" as used the definition was not meant to cover forms of virtual pornography was widely supported."(12)

16. Een aanknopingspunt voor de door het middel beoogde ruimere uitleg valt, anders dan in de schriftuur wordt gesteld, ook niet te vinden in de woorden "any representation, by whatever means" in art. 2 onder c van het Facultatief Protocol. Daarmee wordt immers bedoeld iedere uitbeelding van kinderporno. Het doet er anders gezegd niet toe welk middel voor uitbeelding is gebezigd. Steun voor deze zienswijze kan worden gevonden in het 'Handbook on the optional protocol on the sale of children, child prostitution and child pornography - UNICEF 2009 (p. 12)', voor zover inhoudende:

"Article 2 of the OPSC defines child pornography as "any representation, by whatever means, of a child engaged in real or simulated explicit sexual activities or any representation of the sexual parts of a child for primarily sexual purposes.

(...)

Pornography can, among other forms, be represented in live performances, photographs, motion pictures, video recordings and the recording or broadcasting of digital images. The Committee is particularly concerned about the widespread distribution and accessibility of child pornography through the Internet. It has strongly and consistently recommended that States Parties an the international community urgently tackle the issue. Specific recommendations have been made regarding adoption of legislation on the obligations of Internet service providers in relation to child pornography."

Ook het 'Implementation handbook for the convention on the right of the child - UNICEF 2007 (p. 671)', wijst in die richting, voor zover inhoudende:

"Article 2 defines what is meant by these terms. As regards the definition of "pornography". Sweden and other countries lodged declarations that the words "any representation" should be taken only to mean "visual representation" (so, for example, written descriptions of child sex would not be included."

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Laatstelijk gewijzigd bij Wet van 26 november 2009, Stb. 544, i.w.tr. op 1 januari 2010, Stb. 2009, 578 (toegevoegd: 'door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang daartoe verschaffen').

2 Stb. 2002, 388 (Partiële zedelijkheidswetgeving, i.w.tr. 1 mei 2004).

3 Kamerstukken II, 2000-2001, 27 745, nr. 3, memorie van toelichting, p. 4-5.

4 Kamerstukken II, 2001-2002, 27 745, nr. 6, nota naar aanleiding van het verslag, p. 8-9.

5 Kamerstukken II, 2001-2002, 27 745, nr. 6, nota naar aanleiding van het verslag, p. 12.

6 Kamerstukken II, 2001-2002, 27 745, nr. 6, nota naar aanleiding van het verslag, p. 16.

7 Kamerstukken I, 2001-2002, 27 745, 299b, memorie van antwoord, p. 2-3.

8 Kamerstukken I, 2001-2002, 27 745, nr. 299b, memorie van antwoord, p. 7.

9 Deze opsomming heb ik deels ontleend aan de conclusie van mijn ambtgenoot Knigge vóór HR 7 december 2010, LJN BO6446, NJ 2011, 81, m.nt. T.M. Schalken.

10 Ter implementatie van de richtlijn is een voorstel tot wijziging van de (straf)wetgeving ingediend. Dit wetsvoorstel (waarvan de inhoud nog niet openbaar is) lag ten tijde van het nemen van de onderhavige conclusie ter consultatie bij de Raad van State.

11 Kritisch over deze keuze van de wetgever, M. Moerings, 'Virtuele Kinderporno', AA 52 (2003) 1, p. 28-30.

12 UN Economic and Social Council, COHR E/CN.4/1998/103, nr. 52, p. 12.

13 Staten-Generaal, 2004-2005, 30 158 (R1793), A en nr. 1, p. 2.

14 In zijn brief van 2 oktober 2012 (Kamerstukken II, 2012-2013, 31 015, nr. 81, p. 4) lijkt ook de Minister van Veiligheid van Justitie, sprekend van 'evident niet-levensechte, maar wel realistische, virtuele afbeeldingen' van een te ruime opvatting uit te gaan.