Hoge Raad, 04-06-2013, BZ0004, 12/02012 B

4 juni 2013

Strafkamer

nr. S 12/02012 B

KM/CeH

op het beroep in cassatie tegen een beschikking van de Rechtbank Breda van 17 november 2011, nummer RK 10/634, op een klaagschrift als bedoeld in art. 552a Sv, ingediend door:

[Klaagster], gevestigd te [vestigingsplaats].

Het beroep is ingesteld door de klaagster. Namens deze heeft mr. C.W. Noorduyn, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal W.H. Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch teneinde op het bestaande klaagschrift opnieuw te worden behandeld en afgedaan.

De bestreden beschikking houdt het volgende in:

"Tegen [A] is een strafrechtelijk onderzoek gestart in het kader van een aantal aangiftes van banken, die aangifte hebben gedaan van oplichting door [A] voor een bedrag van 125 miljoen euro. De aangevers hebben geld verstrekt aan [A] op basis van onder meer een door klaagster goedgekeurde jaarrekening.

Op 15 april 2010 heeft er bij klaagster, zijnde de accountant en belastingadviseur van [A], een doorzoeking plaatsgevonden waarbij, zoals in raadkamer is vastgesteld, digitale gegevens in beslag zijn genomen, bestaande uit images van de harde schijf van medewerker [betrokkene 1] en 4 usb-sticks van medewerker [betrokkene 1], integrale kopieën van klantmappen met de naam [A] en [betrokkene 5], een kopie van een klantmap met de naam [B] S.A., kopieën van homedirectories van de medewerkers [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4], evenals kopieën van de e-mailbestanden van [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4].

(...)

Allereerst ligt aan de rechtbank ter beoordeling voor de vraag of in deze specifieke zaak de doorzoeking rechtmatig dan wel onrechtmatig is geweest. Daarbij staat centraal de vraag of de omstandigheden van de zaak het dwangmiddel van doorzoeken rechtvaardigen.

Klaagster heeft gesteld dat de gang van zaken ten tijde van de doorzoeking onrechtmatig is geweest. Naar het oordeel van de rechtbank heeft klaagster onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd om op grond van de door haar geschetste gang van zaken tijdens de doorzoeking tot die conclusie te komen. Hetgeen klaagster heeft gesteld over de manier van binnentreden bij klaagster, alsmede over het niet in kennis stellen van de positie van klaagster over het al dan niet verdacht zijn, kan niet leiden tot het oordeel dat de doorzoeking onrechtmatig is geweest. Immers, de officier van justitie ging er blijkens haar verklaring op dat moment niet vanuit dat klaagster al verdachte was, zodat zij op dat moment ook niet de verplichting had klaagster op haar mogelijke rechtspositie te wijzen. Over de manier van binnentreden zijn geen feitelijke omstandigheden aangevoerd die nopen tot het oordeel dat dit niet op rechtmatige wijze is geschied.

De rechtbank is van oordeel dat er voldoende noodzaak was voor de officier van justitie om over te gaan tot de doorzoeking bij klaagster. Op het moment van de doorzoeking was bekend dat er tegen de firma [A] een redelijke verdenking bestond dat zij zich schuldig had gemaakt aan oplichting van diverse banken. Tevens was bij het Openbaar Ministerie bekend dat klaagster de goedkeurende accountantsverklaring had ondertekend, onder meer op grond waarvan de banken het geld hadden verstrekt. Ten tijde van de doorzoeking was voor het Openbaar Ministerie nog niet duidelijk of klaagster en/of haar (oud) medewerkers in de toekomst als verdachte zouden kunnen worden aangemerkt. Immers, het strafrechtelijk onderzoek bevond zich op dat moment nog in een beginstadium. Daarbij overweegt de rechtbank dat het gaat om een verdenking jegens [A] waarmee grote belangen gemoeid zijn. Gelet op de bijzondere omstandigheden, het feit dat de doorzoeking in het beginstadium van het strafrechtelijk onderzoek plaatsvond en de bijzondere positie van klaagster als zijnde de accountant en belastingadviseur van de firma [A], is de rechtbank van oordeel dat de officier van justitie alleen kon waarborgen de juiste gegevens te ontvangen door bij klaagster een doorzoeking te doen. De doorzoeking is, gelet op het voorgaande, niet in strijd met het beginsel van subsidiariteit. Immers, de officier van justitie heeft op grond van het voorgaande op goede gronden mogen oordelen dat een lichter middel, zoals een bevel tot uitlevering van stukken, wellicht niet had geleid tot verkrijging van de gegevens, die zij door middel van een doorzoeking wel heeft verkregen.

In de tweede plaats ligt aan de rechtbank ter beoordeling voor of bij de inbeslagname van de administratieve gegevens voldoende zorgvuldig te werk is gegaan en zo goed als mogelijk is gewaarborgd dat er geen inzage plaatsvindt in de zogenoemde geheimhouderstukken en cliëntgegevens van klaagster. Zowel de officier van justitie als klaagster hebben bevestigd dat er veel meer gegevens in beslag zijn genomen dan waar het strafrechtelijk onderzoek op ziet.

De officier van justitie heeft gesteld dat op de dag van de doorzoeking bleek dat het afsplitsen van de relevante gegevens feitelijk onmogelijk was en dat het, gelet op de omvang van het aantal hits op de zoektermen "[A]" en "[betrokkene 5]", meerdere dagen gekost zou hebben om de gegevens af te splitsen en dat het zoeken op meerdere dagen ook niet in het belang van klaagster zou zijn geweest. De officier van justitie heeft ook gesteld dat zij tijdens de doorzoeking afspraken heeft gemaakt met medewerkers van [klaagster] over hoe om te gaan met geheimhouderstukken. De officier van justitie heeft op een later moment deze afspraken schriftelijk vastgelegd, kort gezegd inhoudend dat klaagster een overzicht aanlevert van de mappen en bestanden die de FIOD niet mag inzien en dat klaagster een lijst aanlevert met zoektermen, waarmee geheimhoudercorrespondentie herkend en geëlimineerd kan worden, opdat deze door een medewerker geheimhouding van de FIOD worden bekeken en indien deze niet van belang zijn voor het onderzoek, zullen worden gewist.

Klaagster heeft zich op het standpunt gesteld dat er naar haar mening geen veilige digitale onderzoeksmethode is om te waarborgen dat geheimhouderstukken en cliëntgegevens niet ter inzage komen van het Openbaar Ministerie en/of de FIOD. Zij heeft verzocht om de praktische oplossing te hanteren dat de officier van justitie alsnog een bevel tot uitlevering van stukken ex artikel 96a/105 van het Wetboek van Strafvordering uitvaardigt, waarbij dan wordt beschreven welke (digitale) gegevens betreffende welke periode door klaagster moeten worden uitgeleverd.

De rechtbank stelt vast dat het feit dat er bij de doorzoeking meer gegevens in beslag zijn genomen dan waar het onderzoek op ziet in het onderhavige geval er niet toe leidt dat gehandeld is in strijd met het beginsel van proportionaliteit. Dit, nu gaandeweg de doorzoeking bleek dat een splitsing van de gegevens ter plaatse meerdere dagen in beslag zou gaan nemen. Gelet hierop zijn images en kopieën gemaakt.

De rechtbank is van oordeel dat door de door de officier van justitie gehanteerde handelwijze en de daarbij gemaakte afspraken voldoende waarborgen bieden voor de positie van klaagster ten opzichte van haar cliënten. Immers, door de waarborg dat klaagster zelf gegevens kan aanleveren welke informatie wel en welke informatie niet mag worden ingezien en door het inzetten van een medewerker geheimhouding van de FIOD, welke deze bestanden zal inkijken en eventueel zal wissen indien de informatie niet van belang is, kan niet worden geoordeeld dat klaagster in haar belangen wordt geschaad.

Gelet op het vorenstaande, ziet de rechtbank geen aanleiding de officier van justitie te gelasten alsnog een bevel uitlevering uit te vaardigen.

Het is aan klaagster om gevolg te geven aan hetgeen met het OM is afgesproken. In het geval klaagster haar deel van de gemaakte afspraken niet nakomt, kan niet met vrucht worden gesteld dat kennisneming van de digitaal gekopieerde gegevens en van de images onrechtmatig moet worden geoordeeld.

Gelet op het vorenstaande verzet het belang van strafvordering zich tegen teruggave, zodat het klaagschrift ongegrond moet worden verklaard."

3.2.1. Blijkens het proces-verbaal van de behandeling in raadkamer van 16 september 2011 hebben de raadslieden van de klaagster aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt in:

"Door de hiervoor beschreven wijze van digitale inbeslagneming zijn er ook geheimhoudersstukken, te weten documenten afkomstig van en gericht aan een advocaat, in beslag genomen.

Op 30 augustus 2007 heeft klaagster de relatie met [A] opgeschort (Bijlage 3). [A] is op 14 september 2007 grotendeels failliet verklaard (Bijlage 4). Vanaf datum faillissement is de relatie tussen klaagster en [A] definitief geëindigd.

Op 14 december 2007 heeft klaagster van [C] B.V. (hierna: [C]) vernomen dat zij in opdracht van Bencis, Rabobank, Fortis en FMO bezig zijn met een onderzoek naar de omstandigheden rond de investeringen van de opdrachtgevers in diverse tot [A] behorende vennootschappen en de inmiddels gefailleerde entiteiten (Bijlage 5). Naar aanleiding van dit schrijven heeft klaagster op 14 januari 2008 Blaisse Advocaten geraadpleegd met de vraag op welke wijze zij met het verzoek van [C] moet omgaan. Voorts is er met Blaisse Advocaten gesproken over de juridische positie van klaagster vanuit civiel- en tuchtrechtelijk oogpunt.

Voor zover klaagster zich kan herinneren is er voor het faillissement van [A] niet met een advocaat gecorrespondeerd. Nu er na datum faillissement, inzake [A], nagenoeg alleen emailcorrespondentie is geweest tussen Blaisse Advocaten en klaagster over het [C] onderzoek en de juridische positie van klaagster, valt deze mailcorrespondentie vanaf 14 januari 2008 met Blaisse Advocaten en de binnen [klaagster] geforwarde en verzamelde informatie van en naar Blaisse Advocaten, onder het verschoningsrecht van Blaisse Advocaten. Om die reden mogen deze geheimhoudersstukken niet in beslag worden genomen.

Ter toelichting wijs ik Uw Rechtbank op een uitspraak van de Hoge Raad van 2 maart 2010 waarin de Hoge Raad heeft bevestigd dat het volgens vaste jurisprudentie primair aan de geheimhouder is om te beoordelen of voorwerpen onder zijn verschoningsrecht vallen. Indien deze advocaat zich op het standpunt stelt dat het gaat om brieven en geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan gediend hebben en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij er redelijkerwijs geen twijfel over kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. In dat kader wijs ik Uw Rechtbank op bijlage 6 waarin mr. F. van der Velden van Blaisse Advocaten aangeeft dat deze mailcorrespondentie onder haar verschoningsrecht valt.

De Advocaat-Generaal in de voornoemde uitspraak, mr. Vellinga, heeft in dat kader nog geconcludeerd dat: "De aard en de inhoud van de stukken is niet afhankelijk van de plaats waar deze worden gevonden. Die plaats is niet bepalend voor het antwoord op de vraag of deze iets inhouden dat bedoeld is om de advocaat in zijn hoedanigheid toe te vertrouwen of hem in die hoedanigheid reeds is toevertrouwd."

Volledigheidshalve merk ik op dat na datum faillissement alleen nog in juli 2008 in het kader van "nazorg" tussen [betrokkene 5] en [betrokkene 4] (ex-medewerker van [klaagster]) contact is geweest over het indienen van de aangifte Inkomstenbelasting 2006.

Tijdens de doorzoeking heeft klaagster ook uitdrukkelijk aan de Officier van Justitie medegedeeld dat er zich onder de in beslag genomen informatie ook geheimhoudersstukken bevinden, zie het proces-verbaal doorzoeking d.d. 20/4/2010.

In dat kader merk ik op dat uit het proces-verbaal doorzoeking d.d. 20/4/2010 volgt, dat [betrokkene 1] ten tijde van de doorzoeking aan de Officier van Justitie duidelijk had aangegeven dat op de harde schijf van zijn laptop wel een paar bestanden inzake [A] stonden, maar dat die bestanden zijn opgemaakt na het faillissement van [A] en derhalve betrekking hebben op overleg of voorbereiding voor overleg met de advocaat van klaagster. [Betrokkene 1] heeft mij ook medegedeeld, dat hij aan de Officier van Justitie had aangegeven dat in zijn mailadministratie alleen e-mails zaten van 2008 en later en derhalve betrekking hadden op correspondentie tussen klaagster en Blaisse Advocaten.

Desalniettemin is er een image van zijn harde schijf gemaakt en zijn al zijn e-mailbestanden integraal gekopieerd.

In de reactie heeft de Officier van Justitie dit bevestigd: "Inderdaad is er door (een medewerker van) [klaagster] tijdens de doorzoeking gezegd dat zich onder de in beslag genomen informatie ook geheimhoudersinformatie zal bevinden, alsmede uiteraard gegevens die zien op andere cliënten van [klaagster]."

Tot slot is het onzorgvuldig, dat de Officier van Justitie bij de digitale doorzoeking, op de voet van art. 125i Sv, klaagster (in tegenstelling tot de fysieke dossiers) niet in de gelegenheid heeft gesteld om de geheimhoudersstukken te verwijderen, alvorens er een image dan wel een integrale kopie van de bestanden werd gemaakt, zie proces-verbaal d.d. 20/4/2010.

(...)

CONCLUSIES

Alle door mij aangevoerde omstandigheden maken niet alleen afzonderlijk, maar met name ook in onderlinge samenhang bezien, dat de inbeslagneming onrechtmatig is geweest.

Kort gezegd zijn dat:

a. Geen legitimatie (onzorgvuldig);

b. Geen volledige lijst achtergelaten van de inbeslaggenomen voorwerpen (onzorgvuldig);

c. Negeren geheimhoudersstukken;

d. Negeren van geheimhoudingsverplichting ten opzichte van (andere) cliënten;

e. Inbeslagneming van gegevens buiten het onderzoeksbelang;

f. Misbruik van bevoegdheden;

g. Klaagster onvolledig informeren over rechtspositie;

h. Niet voldaan aan de beginselen van subsidiariteit & proportionaliteit.

Gelet op het voorgaande verzoek ik Uw Rechtbank primair om te beslissen dat de doorzoeking op 15 april 2010 ten kantore van klaagster onrechtmatig is geweest, omdat het Openbaar Ministerie misbruik van haar bevoegdheid heeft gemaakt, in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde alsmede in strijd met de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit heeft gehandeld.

Tevens verzoek ik Uw Rechtbank om te oordelen dat kennisneming en/of gebruik van de digitaal gekopieerde gegevens alsmede van de gegevens die zijn opgeslagen op de images onrechtmatig is.

Bovendien verzoek ik Uw Rechtbank om het Openbaar Ministerie te verbieden kennis te nemen dan wel gebruik te maken van deze digitale gegevens.

Tot slot verzoek ik Uw Rechtbank om de teruggave dan wel vernietiging van al deze gegevens te gelasten, zonder dat daarvan kopieën worden achtergehouden."

3.2.2. De in de pleitnota genoemde bijlage 6 betreft een brief van 16 september 2011 van Femke C.M. van der Velden, advocaat, gericht aan mr. B.C.W. van Eijk, Sjöcrona Van Stigt Advocaten, inhoudende:

"Betreft: [klaagster]/[A]

(...)

Vanaf 14 januari 2008 is frequent door medewerkers van ons kantoor gecorrespondeerd met (oud) medewerkers van [klaagster]. Deze correspondentie valt onder het verschoningsrecht van mij en mijn kantoorgenoten."

3.4. In dit verband wordt voorts het volgende overwogen.

De aard van de bevoegdheid tot verschoning van een advocaat brengt mee dat het in beginsel aan de advocaat is om te bepalen of inbeslaggenomen gegevensdragers gegevens bevatten die onder zijn verschoningsrecht vallen. Diens standpunt daaromtrent dient door de bij het voorbereidend onderzoek betrokken functionarissen te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. Daarbij doet niet ter zake of de gegevensdragers zich bij de advocaat zelf of bij diens cliënt bevinden (vgl. HR 2 maart 2010, LJN BJ9262, NJ 2010/144).

In het onderhavige geval, waarin een doorzoeking heeft plaatsgevonden op het kantoor van de klaagster, heeft de klaagster aangevoerd dat zich onder het inbeslaggenomene mailcorrespondentie bevindt ten aanzien waarvan haar advocaat, blijkens een in raadkamer overgelegde brief, zich beroept op haar verschoningsrecht. Indien de beklagrechter die brief niet toereikend acht voor de beoordeling van de vraag of bestanden inbeslaggenomen zijn die object zijn van verschoningsrecht, zal hij de betrokken advocaat als belanghebbende in de gelegenheid moeten stellen zich dienaangaande uit te laten.

Voor de waarheidsvinding mag onderzoek worden gedaan aan inbeslaggenomen voorwerpen teneinde gegevens voor het strafrechtelijk onderzoek ter beschikking te krijgen. In computers opgeslagen gegevens zijn daarvan niet uitgezonderd. In aanmerking genomen dat computerbestanden zich naar hun aard niet gemakkelijk lenen voor afzonderlijk onderzoek dient gewaarborgd te zijn dat de inbeslaggenomen gegevensdragers op de voet van art. 125l Sv zullen worden onderzocht op een wijze waarbij het verschoningsrecht van de advocaat niet in het gedrang komt (vgl. HR 20 februari 2007, LJN AZ3564).

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden beschikking;

wijst de zaak terug naar de Rechtbank Zeeland-West-Brabant, opdat de zaak op het bestaande klaagschrift opnieuw wordt behandeld en afgedaan.