Hoge Raad, 23-11-2018, ECLI:NL:HR:2018:2174, 17/03685
Hoge Raad, 23-11-2018, ECLI:NL:HR:2018:2174, 17/03685
Gegevens
- Instantie
- Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 23 november 2018
- Datum publicatie
- 23 november 2018
- ECLI
- ECLI:NL:HR:2018:2174
- Formele relaties
- In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2017:1873, Overig
- Conclusie: ECLI:NL:PHR:2018:943, Gevolgd
- Zaaknummer
- 17/03685
Inhoudsindicatie
IPR. Arbeidsovereenkomst bij internationaal wegvervoer. Uitleg van Detacheringsrichtlijn. Vrij verkeer van diensten (art. 56 VWEU). Prejudiciële vraagstelling aan het HvJEU.
Uitspraak
23 november 2018
Eerste Kamer
17/03685
LZ
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
FEDERATIE NEDERLANDSE VAKBEWEGING, rechtsopvolgster van FNV Bondgenoten,
gevestigd te Utrecht,
EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,
advocaat: mr. S.F. Sagel,
t e g e n
1. [verweerster 1] ,
gevestigd te [plaats] ,
2. [verweerster 2] ,
gevestigd te [plaats] ,
3. de vennootschap naar vreemd recht SILO-TANK KFT,
gevestigd te Székesfehérvar, Hongarije,
VERWEERSTERS in cassatie, eiseressen in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,
advocaat: mr. R.A.A. Duk.
Eiseres zal hierna ook worden aangeduid als FNV, verweersters als [verweerster 1] , [verweerster 2] en Silo-Tank, en gezamenlijk als [verweerster c.s.]
1 Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:
a. de vonnissen in de zaak 2674677/417 14-249 van de kantonrechter te ’s-Hertogenbosch van 22 mei 2014 en 8 januari 2015;
b. het arrest in de zaak 200.168.324/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 2 mei 2017.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft FNV beroep in cassatie ingesteld. [verweerster c.s.] hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.
De procesinleiding en het verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor FNV mede door mr. J.J. Kuipers en mr. M.R. Van der Vos en voor [verweerster c.s.] mede door mr. F.M. Dekker en mr. J.L. Luiten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal B.J. Drijber strekt in het principale en incidentele cassatieberoep tot het in overweging nemen om het HvJEU een prejudiciële beslissing te verzoeken en iedere verdere beslissing aan te houden.
De advocaat van [verweerster c.s.] heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.
3 Uitgangspunten in cassatie
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
( i) [verweerster 1] oefent vanuit Erp (Noord-Brabant) een transportonderneming uit. [verweerster 1] , [verweerster 2] (een vennootschap naar Duits recht) en Silo-Tank (een vennootschap naar Hongaars recht) zijn zusterondernemingen en behoren tot hetzelfde concern. [betrokkene 1] is bestuurder en aandeelhouder van [verweerster 1] en van [verweerster 2] en Silo-Tank.
(ii) [verweerster c.s.] maken op het gebied van ICT en financiën gebruik van de in Nederland gevestigde onderneming [A] B.V.
(iii) [verweerster 1] is lid van de Vereniging Goederenvervoer Nederland. Deze vereniging heeft met FNV de cao Goederenvervoer (hierna: cao GN) gesloten, laatstelijk (voor zover in deze procedure van belang) per 1 januari 2012. De cao GN heeft een looptijd tot en met 31 december 2013 en is niet algemeen verbindend verklaard. De cao Beroepsgoederenvervoer over de weg en verhuur van mobiele kranen (hierna: cao Beroepsgoederenvervoer) is met ingang van 31 januari 2013 tot en met 31 december 2013 algemeen verbindend verklaard. In het Besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 25 januari 2013 (Stcrt. 2013/2496, Dictum IV) is aan ondernemingen die vallen onder de cao GN vrijstelling verleend van de toepasselijkheid van de cao Beroepsgoederenvervoer. Deze vrijstelling geldt voor [verweerster 1] .
(iv) Binnen het concern van [verweerster c.s.] zijn chauffeurs uit Duitsland en Hongarije werkzaam.
De Duitse chauffeurs hebben een arbeidsovereenkomst met [verweerster 2] gesloten, de Hongaarse chauffeurs met Silo-Tank. De basisarbeidsvoorwaarden zoals neergelegd in de cao GN worden niet op de Duitse en Hongaarse chauffeurs toegepast.
( v) [verweerster 1] sluit met [verweerster 2] en Silo-Tank charterovereenkomsten voor internationale transporten. Het op grond van die charterovereenkomsten verrichte vervoer vindt in meer dan overwegende mate plaats buiten Nederland en slechts voor een gering deel op Nederlands grondgebied.
(vi) Art. 44 van de cao GN (dat nagenoeg gelijk is aan art. 73 van de cao Beroepsgoederenvervoer) luidt:
“Charterbepaling
1. De werkgever is gehouden in overeenkomsten van onderaanneming, die in of vanuit de in Nederland gevestigde onderneming van werkgever worden uitgevoerd, met zelfstandige ondernemers, die als werkgever optreden, te bedingen dat aan diens werknemers de basisarbeidsvoorwaarden van deze CAO zullen worden toegekend, wanneer dat voortvloeit uit de detacheringsrichtlijn, ook indien gekozen is voor het recht van een ander land dan Nederland.
2. De werkgever is gehouden de in lid 1 van dit artikel genoemde werknemers te informeren over de op hen van toepassing zijnde basisvoorwaarden.
(…)”
In dit geding vordert FNV, verkort weergegeven en voor zover in cassatie van belang, [verweerster c.s.] te bevelen de cao GN na te leven. Aan deze vordering heeft FNV, verkort weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd.
[verweerster 1] komt ten onrechte (onder meer) art. 44 leden 1 en 2 cao GN niet na. Wanneer [verweerster 1] Duitse en Hongaarse chauffeurs inschakelt, moet zij op grond van deze zogenoemde charterbepaling bedingen dat aan die chauffeurs de basisarbeidsvoorwaarden van deze cao worden toegekend. Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (PbEG 1997, L 18/1; hierna: Detacheringsrichtlijn) is immers van toepassing.
In de gevallen waarin Nederland het gewoonlijke werkland is, dient Nederlands loon te worden betaald, en wel op grond van art. 6 lid 2, aanhef en onder a, van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Trb. 1980, 156, PbEG 1980, L 266/1; hierna: EVO), dan wel art. 8 lid 2 van Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I)(PbEU 2008, L 177/6; hierna: Verordening Rome I).
[verweerster 2] en Silo-Tank handelen onrechtmatig jegens FNV door niet de Nederlandse basisvoorwaarden toe te passen. Voor dit onrechtmatig handelen is ook [verweerster 1] aansprakelijk.
De kantonrechter heeft in zijn tussenvonnis geoordeeld dat op de Duitse en Hongaarse chauffeurs de basisarbeidsvoorwaarden van de cao GN van toepassing zijn (rov. 4.19). Dit geldt zowel voor de gevallen waarin Nederland het land is van waaruit tijdelijk wordt gewerkt, en de Detacheringsrichtlijn van toepassing is (rov. 4.16), als voor de gevallen waarin Nederland het land is van waaruit gewoonlijk wordt gewerkt, en Nederlands recht van toepassing is op grond van art. 6 lid 2, aanhef en onder a, EVO, dan wel art. 8 lid 2 Verordening Rome I, en daarmee ook de basisarbeidsvoorwaarden van de cao GN (rov. 4.17). Vervolgens heeft de kantonrechter partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag, kort gezegd, of de cao GN door een van partijen is opgezegd (rov. 4.22).
Bij afzonderlijke rolbeschikking heeft de kantonrechter beslist dat hoger beroep kan worden ingesteld van zijn tussenvonnis.
Het hof heeft het tussenvonnis vernietigd en de zaak teruggewezen naar de kantonrechter.
Naar aanleiding van het verweer van [verweerster c.s.] dat art. 44 cao GN nietig is omdat de daaruit voortvloeiende verplichting voor [verweerster c.s.] een ongeoorloofde belemmering vormt van het vrij verkeer van diensten (art. 56 VWEU), heeft het hof als volgt overwogen:
“3.14.2 (…) Het hof deelt op zich in beginsel de opvatting van [ [verweerster 1] ] dat indien een dergelijke verplichting uitsluitend is opgenomen in een niet algemeen verbindend verklaarde cao dit kan worden gezien als een ongeoorloofde belemmering voor de vrijheid van dienstverrichting als geldend binnen de Europese Unie.
(…)
Dat is echter anders indien sprake is van een dwingendrechtelijke bepaling waaraan alle, zowel nationale als buitenlandse (uit een andere EU lidstaat), dienstverleners, in deze aan de orde zijnde branche zich moeten houden (vergelijk HvJ EU 17 november 2015, C- 115/14 inzake RegioPost GmbH & Co. KG tegen Stadt Landau in der Pfalz, r.o. 75, ECLI:EU:C:2015:760).
In de onderhavige zaak is de toepasselijke cao inderdaad niet algemeen verbindend verklaard.
Dat is echter enkel het gevolg van het feit dat voor die cao dispensatie is verleend terwijl de – ten aanzien van de charterbepaling exact gelijkluidende – en voor het overige qua inhoudelijke bepalingen vrijwel gelijkluidende cao Beroepsgoederenvervoer wel algemeen verbindend is verklaard.
De wijze waarop in Nederland de algemeen verbindend verklaarde cao Beroepsgoederenvervoer en de cao GN, waarvan de deelnemers daaraan dispensatie hebben verkregen, in de relevante periode als het ware in elkaar klikken betekent dat in de bedrijfstak beroepsgoederenvervoer in Nederland één ‘level playing field’ is gecreëerd waarbij dezelfde dan wel nagenoeg dezelfde regels voortvloeiend uit de respectieve cao’s moeten worden nageleefd.
Op die wijze wordt voldaan aan artikel 3 lid 8 eerste zin Detacheringsrichtlijn, zoals de bedoeling van die bepaling moet worden begrepen. In ieder geval is daarenboven sprake van dezelfde algemene rechtsgevolgen voor alle gelijksoortige ondernemingen in het betrokken geografische gebied (artikel 3 lid 8 tweede alinea Detacheringsrichtlijn) en in de betrokken beroepsgroep ten gevolge van de samenhang tussen de genoemde cao’s, omdat er geen ruimte is voor de betreffende ondernemingen zich aan de werking van (één van) de cao’s te onttrekken. Aldus is een gelijke behandeling van alle ondernemingen, zowel die uit de EU-lidstaat Nederland als die uit andere EU-lidstaten (in dit geval Duitsland en Hongarije) die in Nederland hun diensten willen aanbieden in de betreffende branche als bedoeld in artikel 1 lid 1 Detacheringsrichtlijn gegarandeerd.
Kortom, de toepasselijke cao GN bewerkstelligt hetzelfde effect, in het bijzonder op het punt van de doorcontracteerverplichting, als de algemeen verbindend verklaarde cao Beroepsgoederenvervoer. Die cao heeft ook dezelfde looptijd als de toepasselijke cao GN. Deze situatie is aldus materieel, ook richting alle buitenlandse chartervervoerders als bedoeld in de cao, op één lijn te stellen met het geval dat de toepasselijke cao GN wel algemeen verbindend zou zijn verklaard. Aldus is materieel een situatie aan de orde van “overeenkomsten of uitspraken die moeten worden nageleefd door alle ondernemingen die tot de betrokken beroepsgroep of bedrijfstak behoren en onder het territoriale toepassingsgebied van die overeenkomsten of uitspraken vallen” als bedoeld in artikel 3 lid 8 van de Detacheringsrichtlijn.
Voorts geldt dat ten aanzien van de uit de toepasselijke cao voortvloeiende verplichtingen dat richting [ [verweerster 2] ] en Silo-Tank voldaan is aan de transparantievoorwaarden, nu bedoelde verplichtingen voor [ [verweerster 2] ] en Silo-Tank in de omstandigheden van het onderhavige geval toegankelijk en duidelijk zijn (…). Dit nu zowel de bestuurder van [ [verweerster 2] ] en Silo alsook andere medewerkers […] met de betreffende cao’s bekend geacht dienen te worden, nu zij immers tevens actief zijn in Nederland binnen de relevante sector.
Om die reden is art. 44 cao GN – net zo min als het algemeen verbindend verklaarde artikel 73 cao Beroepsgoederenvervoer – uitgaande van de veronderstelde uitleg niet te beschouwen als een ongeoorloofde belemmering voor de vrijheid van dienstverrichting.”
Het hof heeft de stelling van [verweerster c.s.] dat geen sprake is van het ter beschikking stellen van werknemers, verworpen. (rov. 3.15.1.2)
Volgens het hof staat vast dat het chartervervoer in de betrokken periode doorgaans vanuit Erp plaatsvond en de ritten doorgaans telkens in Erp eindigden. Aldus is voldaan aan de eis van art. 44 cao GN dat overeenkomsten van onderaanneming in of vanuit de in Nederland gevestigde onderneming van [verweerster 1] worden uitgevoerd. (rov. 3.15.2.2)
Daarnaast geldt de eis dat – wil sprake zijn van een verplichting tot doorcontracteren als bedoeld in art. 44 cao GN – het moet gaan om overeenkomsten van onderaanneming waarvoor de Detacheringsrichtlijn geldt. (rov. 3.15.2.3)
Met betrekking tot de uitleg van het begrip ‘op het grondgebied van een lidstaat’ als bedoeld in art. 1 leden 1 en 3 van de Detacheringsrichtlijn, heeft het hof het volgende overwogen:
“3.16.1. Vervolgens rijst de vraag of “op het grondgebied van een Lidstaat (ter beschikking stellen)” als bedoeld in artikelen 1 lid 1 en lid 3 van de Detacheringsrichtlijn (nagenoeg) letterlijk moet worden genomen – zoals door [ [verweerster c.s.] ] bepleit – of ook omvat “op of vanaf het grondgebied van een lidstaat – zoals door FNV bepleit –, waarbij vervolgens (klaarblijkelijk) niet relevant is in welke lidstaat of lidstaten de betrokken chauffeur in het kader van de charter successievelijk zijn werkzaamheden daadwerkelijk verricht.
(…)
Bovenstaande citaten geven het hof in dat een ruime uitleg van “op het grondgebied” naar (onder meer) “vanaf het grondgebied van één specifieke lidstaat voor diensten in alle overige lidstaten van de Unie”, want daar zou de door FNV bepleite ruime uitleg feitelijk op neer komen, geen recht doet aan de bedoeling van de Detacheringsrichtlijn om tegenover de vrijheid van diensten binnen de Europese Unie ook recht te doen aan de belangen van de binnenlandse arbeidsmarkt van de respectieve lidstaat van ontvangst van de aan de orde zijnde dienst. Welke arbeidsmarkt zou dat overigens in de beoogde ruime uitleg zijn? Die van de lidstaat van de (toevallige) opdrachtgever van de charter? Het land waar het meest wordt gereden in het kader van internationaal chartervervoer tijdens alle aan de orde zijnde ritten? Het land waar wordt geladen en/of gelost of het meest wordt geladen en/of gelost of aan het begin en aan het einde van de werkperiode van de respectief ter beschikking gestelde werknemer wordt geladen of gelost?
(…)
Ook het oorspronkelijke voorstel van de Commissie (1 augustus 1991, Com (91), 230 def. Syn. 346) rept in de toelichting voorafgaand aan het tekstvoorstel in onderdeel 12 van “lagere lonen (…) en andere arbeidsvoorwaarden (…) dan die welke gebruikelijk zijn in de plaats waar het werk tijdelijk wordt uitgevoerd”, en er wordt onder 14 (p. 11) in het kader van niet tijdelijkheid van dienstverlening gerept van “werkzaamheden die geheel of voornamelijk op het grondgebied van deze lidstaat zijn gericht”. In onderdeel 19 (p. 13) wordt ook meermalen gerept van “het gastland” en in onderdeel 24 (p. 15) “van dwingende bepalingen” die “nageleefd moeten worden door een onderneming die werknemers detacheert om in dat land tijdelijk werk te verrichten”.
Het is dan ook niet verrassend dat, nadat wordt weergeven in onderdeel 21 (p. 14) welke gevallen uit de rechtspraak van het Hof van Justitie EG men wenst te regelen, in onderdeel 23 (p. 15) wordt opgemerkt dat “De combinatie en onderlinge samenhang van artikel 1 en 2 maken het onnodig een lijst met uitzonderingen[vet, hof ’s-Hertogenbosch] op te stellen, zoals handelsreizigers, leden van het reizend personeel van een onderneming die internationale transportdiensten van personen of goederen verzorgt (..) over de weg [vet, hof 's-Hertogenbosch] (…)”. Kortom de Detacheringsrichtlijn ziet bewust niet op de charters als in deze zaak aan de orde, doch slechts op nationaal dat wil zeggen op het grondgebied van een andere lidstaat of in elk geval overwegend op het gebied van die andere lidstaat uitgevoerde charters.
Ook de Richtlijn 2014/67/EU van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 inzake de handhaving van Richtlijn 96/71/EG betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten e.d. (hierna de Handhavingsrichtlijn), als temporeel op de onderhavige situatie overigens niet van toepassing gezien artikel 23 Handhavingsrichtlijn, vermeldt in onderdeel 2 van de considerans:
“De vrijheid van dienstverrichting geeft ondernemingen onder meer het recht om in een andere lidstaat diensten te verrichten en daarheen tijdelijk eigen werknemers te detacheren voor het aldaar verrichten [vet, hof ’s-Hertogenbosch] van die diensten.”, vervolgens als terug te vinden in artikel 1 lid 1 van bedoelde richtlijn (“waar de diensten worden verricht”).
Uit het hiervoor overwogene vloeit derhalve voort dat niet is voldaan aan de eis van terbeschikkingstelling van werknemers op het grondgebied van de staat Nederland. Nu de cao-bepaling, zoals hiervoor is overwogen, de uitleg van (de reikwijdte van) de Detacheringsrichtlijn volgt, is zij ook niet van toepassing.
(…)
Het vorenstaande brengt mee dat de overweging van de kantonrechter dat op [ [verweerster 1] ] de verplichtingen rustten van art. 44 cao GN, voor onjuist wordt gehouden.”