Hoge Raad, 22-02-2019, ECLI:NL:HR:2019:271, 18/01532

Voor zover in cassatie van belang en kort samengevat, verzoekt de werknemer in dit geding, na wijziging van zijn verzoek in hoger beroep, voor recht te verklaren dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven en de werkgever te veroordelen tot betaling van bedragen ter zake van onder meer billijke vergoeding en, ingevolge een bepaling in de arbeidsovereenkomst, gemiste salaris- en bonusuitkeringen tot aan zijn AOW-leeftijd. De werkgever heeft onder meer verzocht voor recht te verklaren dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven.

De kantonrechter heeft het verzoek van de werknemer afgewezen en het verzoek van de werkgever toegewezen.

In zijn tussenbeschikking heeft het hof onder meer als volgt overwogen en beslist:

“5.24 Door middel van de thans besproken grieven heeft [de werknemer] de juistheid van de opgegeven ontslagreden gemotiveerd betwist. (…)

Naar aanleiding van de tussenbeschikking heeft de advocaat van de werknemer bij faxbrief van 10 oktober 2017 aan het hof onder meer geschreven:

“Door uw hof worden in rechtsoverweging 5.27 (maar eigenlijk ook in 5.28 (…)) diverse vragen gesteld aan partijen. Ik vroeg mij af of het de bedoeling is dat partijen op voorhand een nader processtuk dienen op te maken ter beantwoording van alle vragen, welk processtuk zij dan samen met de relevante producties twee weken voor de zitting aan u en elkaar doen toekomen of dat het de bedoeling is dat partijen ter zitting aan de hand van een pleitnota c.q. spreekaantekeningen commentaar leveren op het gestelde in de beschikking en antwoord geven op de gestelde vragen aan de hand van de producties die u en wederpartij al eerder gehad heeft.

Kunt u partijen op dit punt nader informeren?”

Namens de raadsheer-commissaris is hierop bij brief van 12 oktober 2017, die aan de advocaten van beide partijen is gestuurd, als volgt geantwoord:

“(…) Het hof heeft vragen geformuleerd en verneemt daarop graag antwoorden. Dat mag, maar hoeft niet door middel van een vooraf ontvangen schriftelijk stuk.

Indien een van partijen ter onderbouwing van het te geven antwoord een beroep wil doen op nog niet overgelegde (bewijs)stukken is het inderdaad
de bedoeling dat dergelijke nieuwe stukken veertien dagen voorafgaand aan de behandeling in het bezit van hof en wederpartij zijn.

De voortgezette behandeling begint wat de raadsheer-commissaris betreft voorts in medias res: niet eerst nog een nadere uiteenzetting van partijen of raadslieden, maar meteen doorgaan naar de beantwoording van de vragen om vervolgens al die aspecten van de zaak aan de orde te stellen die nog van belang zijn ten behoeve van de door het hof noodzakelijk geachte informatieverzameling en mogelijke minnelijke afdoening van de zaak. In die fase krijgen partijen en hun raadslieden alle gelegenheid naar voren te brengen wat (nader) naar voren gebracht moet worden. (…)”

De bij tussenbeschikking bepaalde comparitie heeft op 21 november 2017 plaatsgevonden. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal vermeldt onder meer dat de advocaat van de werknemer verwijst naar een door hem ingediende akte/schriftelijke reactie van 6 november 2017 en dat hij, in het kader van de vraag naar de gevolgen van het ontslag voor de werknemer, een pleitnota overhandigt; deze pleitnota is door de griffier aan het proces-verbaal gehecht. Voorts vermeldt het proces-verbaal het volgende:

“[advocaat van de werkgever]: Ik had een ander soort zitting verwacht. Ik had meer vragen verwacht. Ik vraag om een mondelinge behandeling ten overstaan van de meervoudige kamer. Ik zou graag een aantal producties willen toelichten. Ik wil een uitwerking van het verweer dat het beroep op verrekening geen hout snijdt aan het hof presenteren. Dat zou ik willen onderbouwen aan de hand van door mij nader gedaan onderzoek.

[advocaat van de werknemer]: Ik verzet mij tegen een nadere mondelinge behandeling.”

Bij brief van 1 december 2017 aan het hof heeft de advocaat van de werkgever naar aanleiding van het proces-verbaal van de comparitie (dat na de comparitie is opgemaakt en aan partijen toegezonden) onder meer het volgende geschreven:

“Aan het einde van het proces-verbaal wordt vermeld waarom ik om een mondelinge behandeling vraag ten overstaan van de meervoudige kamer. Ik was inderdaad in de veronderstelling dat de bevolen comparitie bedoeld en gericht was op onderzoek van het Hof naar de feitelijkheden, die het nog nodig heeft om over de in r.o. 5.24 tot en met 5.26 genoemde kwesties te kunnen beslissen. Het enkele antwoord op de in r.o. 5.27 vermelde vraag had immers ook (of wellicht beter) bij akte gedaan kunnen worden. Voornoemde veronderstelling is tevens gebaseerd op de brief d.d. 12 oktober 2017 van Uw Hof, waarin in de derde alinea gesteld wordt dat na beantwoording van de vragen ‘al die aspecten van de zaak aan de orde te stellen die nog van belang zijn ten behoeve van de door het hof noodzakelijk geachte informatieverzameling (…)’. Dat heeft niet plaatsgevonden.

Bovendien wordt in de volgende volzin van die brief gesteld dat partijen en hun raadslieden alle gelegenheid krijgen naar voren te brengen wat (nader) naar voren gebracht moet worden. Met het oog daarop had ik pleitaantekeningen voorbereid, welke ik voor had willen dragen. Ik acht het immers noodzakelijk om uit te leggen en gestructureerd toe te lichten op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat [de werknemer] niet het voornemen had de opbrengst van de transacties ten behoeve van [de werkgever], die hij op naam van zijn eigen B.V. had gedeclareerd aan [de werkgever] ten goede te laten komen, al dan niet door middel van verrekening(sverklaring). Tevens had ik daarbij willen toelichten waarom wie ter zake van welke stelling de bewijslast heeft te dragen en wie ter zake van welke stelling op voorhand in zijn of haar bewijslast geslaagd moet worden geacht. Tot slot had ik in de gelegenheid gesteld willen worden om op gestructureerde wijze op de brief/akte d.d. 6 november 2017 van de advocaat van [de werknemer] te reageren (zoals ook [de werknemer] in de gelegenheid moet worden gesteld op de beantwoording door [de werkgever] van de vragen van het Hof te reageren).Desondanks heeft de Rechter-Commissaris mij daartoe – ondanks uitdrukkelijk verzoek en onder de verwijzing naar de brief
d.d. 12 oktober 2017 – niet in de gelegenheid gesteld en willen stellen het bovenstaande aan de orde te stellen en evenmin datgene aan de orde te stellen dat naar voren gebracht moet worden. Dat is ook de reden en aanleiding (…) om een mondelinge behandeling te vragen.”

In zijn eindbeschikking van 12 januari 2018 heeft het hof onder meer als volgt overwogen.

“Voortgezette behandeling

Bij de beoordeling van de hiervoor in 3.3.1 vermelde klacht dient, voor zover in deze zaak van belang, het volgende tot uitgangspunt (zie HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3264 en 3259).

De wettelijke hoofdregel is dat zaken in hoger beroep door een meervoudige kamer worden behandeld en beslist. Een aan de beslissing voorafgaande mondelinge behandeling die mede tot doel heeft dat de rechter partijen in de gelegenheid stelt hun stellingen toe te lichten, dient in beginsel plaats te vinden ten overstaan van de drie raadsheren die de beslissing zullen nemen. Dit houdt, gelet op hetgeen is overwogen in HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3076, verband met de betekenis van de mondelinge behandeling, waarbij de mondelinge interactie tussen partijen en de rechter ter zitting van wezenlijke invloed kan zijn op de oordeelsvorming van de rechter, en die interactie niet altijd volledig in een proces-verbaal kan worden weergegeven. Indien in een meervoudig te beslissen zaak in hoger beroep wordt bepaald dat een mondelinge behandeling zal plaatsvinden ten overstaan van een raadsheer-commissaris, en die mondelinge behandeling mede tot doel heeft partijen de gelegenheid te geven hun stellingen toe te lichten, zal uiterlijk bij de oproeping van partijen voor de mondelinge behandeling aan hen moeten worden meegedeeld dat is bepaald dat de mondelinge behandeling zal worden gehouden ten overstaan van een raadsheer-commissaris. Aan partijen dient (in een procesreglement of op andere wijze, zie HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:976) de gelegenheid te worden gegeven om te verzoeken dat de mondelinge behandeling zal worden gehouden ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zal nemen. Zodanig verzoek zal in beginsel moeten worden ingewilligd, en kan alleen worden afgewezen op zwaarwegende gronden, die in de uitspraak moeten worden vermeld.

In dit geval laten de stukken van het geding geen andere conclusie toe dan dat het doel van de door het hof bepaalde comparitie niet beperkt was tot het geven van inlichtingen en het beproeven van een schikking, maar dat de comparitie mede diende om partijen de gelegenheid te geven hun stellingen nader toe te lichten, en voor dat doel ook is benut.

Dat volgt in de eerste plaats uit de eerste alinea van rov. 5.27 van de tussenbeschikking (hiervoor in 3.3.2 geciteerd), waarin uitdrukkelijk wordt opgemerkt dat de daarna vermelde aspecten die op de comparitie ter sprake moeten komen, niet een uitputtende opsomming behelzen. Dat partijen op de comparitie gelegenheid zouden krijgen hun stellingen nader toe te lichten, volgt bovendien uit de slotalinea van rov. 5.27; daar wordt immers aan partijen gevraagd om ter comparitie, ieder vanuit het eigen standpunt, nader te belichten of de vaststaande feitelijkheden zwaarwegend genoeg zijn om het ontslag gerechtvaardigd te doen zijn, waarbij alle omstandigheden van het geval een rol kunnen spelen.

Voorts houdt de namens de raadsheer-commissaris aan de advocaten van beide partijen gestuurde brief van 12 oktober 2017 (hiervoor in 3.3.4 geciteerd) in, dat “partijen en hun raadslieden alle gelegenheid [krijgen] naar voren te brengen wat (nader) naar voren gebracht moet worden”.

In dit verband is verder van belang dat de advocaat van de werknemer, voorafgaand aan de comparitie, een akte/schriftelijke reactie bij het hof heeft ingediend. Die akte beslaat elf pagina’s met een uitgewerkt betoog over verschillende geschilpunten, waaronder een betoog ter ondersteuning van de stelling van de werknemer dat de niet door hem aan de werkgever afgedragen bedragen dienden om later te verrekenen met bedragen die hij nog van de werkgever tegoed had. De advocaat van de werknemer heeft daarnaast op de comparitie een pleitnota overgelegd met drie pagina’s tekst over de in de slotalinea van rov. 5.27 genoemde vraag of de vaststaande feitelijkheden zwaarwegend genoeg zijn om het ontslag gerechtvaardigd te doen zijn.