Parket bij de Hoge Raad, 23-11-2018, ECLI:NL:PHR:2018:1510, 18/01532

Het middel bevat zes klachten, die hierna zullen worden aangeduid als onderdelen.

Het onderdeel is gericht tegen de afwijzing door het hof van het verzoek van mr. Van der Wal om een nadere mondelinge behandeling ten overstaan van een meervoudige kamer. Het onderdeel klaagt in punt a dat deze beslissing onjuist is, althans onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Deze klacht wordt nader toegelicht in de hierna, samengevat weergegeven, punten 1.1 t/m 1.49.

Het onderdeel klaagt in punt b dat het hof de bij het cassatierekest als producties 1 en 2 gevoegde brieven van 10 oktober 2017 en 12 oktober 2017, hiervoor weergegeven in 1.14 en 1.15, niet als processtuk heeft genoemd en dat het aldus het procesverloop in hoger beroep onvolledig en daardoor op een met art. 230 lid 1 onder b in verbinding met art. 353 lid 1 Rv strijdige wijze heeft weergegeven, althans dat het hof heeft nagelaten de inhoud ervan in de overwegingen te betrekken. Deze klacht faalt. De stelling dat het hof de stukken niet als processtuk noemt, is op zich juist.⁷ Dit leidt evenwel niet tot de slotsom dat het door het onderdeel bestreden oordeel daarmee ook onjuist of onbegrijpelijk is. Zoals hierna bij de bespreking van de klacht in punt a zal blijken, kon het hof het verzoek van mr. Van der Wal om een tweede mondelinge behandeling ten overstaan van de meervoudige kamer afwijzen op de gegeven gronden.

Ter toelichting op de klacht in punt a dat de afwijzing van het verzoek om een nadere mondeling behandeling onjuist is, wijst het onderdeel in de punten 1.3 en 1.4 op twee uitspraken van Uw Raad van 22 december 2017⁸ en een uitspraak van 30 maart 2018⁹. In de uitspraken van 22 december 2017 is als volgt geoordeeld over het meervoudig en enkelvoudig behandelen en beslissen in hoger beroep:

Het onderdeel klaagt in punt 1.5 dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat tegen de achtergrond van de eerdere mondelinge behandeling geen rechtsregel zich verzette tegen nadere behandeling van de zaak door de raadsheer-commissaris. Ter toelichting stelt het onderdeel in punt 1.6 dat dit oordeel in strijd is met de in de hiervoor geciteerde uitspraken van 22 december 2017 weergegeven hoofdregel (rov. 3.5.1) dat, indien een zaak meervoudig wordt beslist, een aan de beslissing voorafgaande mondelinge behandeling die mede tot doel heeft dat de rechter partijen in de gelegenheid stelt hun stellingen toe te lichten, in beginsel dient plaats te vinden ten overstaan van de drie rechters of raadsheren die de beslissing zullen nemen. Het onderdeel klaagt in punt 1.7 dat het bestreden oordeel voorts in strijd is met de op genoemde hoofdregel mogelijk geachte uitzondering dat, indien in een meervoudig te beslissen zaak in eerste aanleg of in hoger beroep wordt bepaald dat een mondelinge behandeling zal plaatsvinden ten overstaan van een rechter-commissaris of raadsheer-commissaris en die mondelinge behandeling mede tot doel heeft partijen de gelegenheid te geven hun stellingen toe te lichten, uiterlijk bij de oproeping van partijen voor de mondelinge behandeling aan hen zal moeten worden meegedeeld dat is bepaald dat de mondelinge behandeling enkelvoudig zal worden gehouden en dat aan partijen gelegenheid moet worden gegeven om te verzoeken dat de mondelinge behandeling zal worden gehouden ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zal nemen (rov. 3.6.3 van de uitspraken van 22 december 2017). Het onderdeel stelt in punt 1.8 dat het hof partijen niet de gelegenheid heeft gegeven een dergelijk verzoek te doen. Het onderdeel klaagt in punt 1.11 dat de afwijzing door het hof van het verzoek om een nadere mondelinge behandeling ten overstaan van de meervoudige kamer onjuist is, omdat het hof het verzoek niet direct heeft ingewilligd.¹⁰ Althans is de afwijzing volgens punt 1.12 onjuist omdat het hof niet heeft onderzocht of zwaarwegende gronden bestaan op grond waarvan het verzoek om een nadere mondelinge behandeling moet worden afgewezen, althans dat het dergelijke gronden niet in de beschikking heeft genoemd (punt 1.13).

Bij de bespreking van de klachten neem ik het volgende tot uitgangspunt.¹¹ In de art. 279 lid 1 en 361 lid 1 Rv ligt besloten dat in een verzoekschriftprocedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep en behoudens uitzonderingen, een mondelinge behandeling behoort plaats te vinden. Die mondelinge behandeling heeft mede tot doel dat de rechter partijen en belanghebbenden in de gelegenheid stelt hun stellingen toe te lichten.¹² Andere mondelinge behandelingen kunnen in voorkomend geval eveneens tot doel hebben dat de rechter partijen in de gelegenheid stelt hun stellingen toe te lichten. Zij kunnen echter ook een ander doel hebben, zoals in de dagvaardingsprocedure het geval is bij de schikkings- en inlichtingencomparitie na een tussenuitspraak (art. 87 en 88 Rv, in hoger beroep in verbinding met art. 353 lid 1 Rv), en in hoger beroep bij de comparitie na aanbrengen die plaatsvindt voordat een schriftelijke uitwisseling van partijstandpunten heeft plaatsgevonden en ertoe dient een schikking te beproeven en afspraken over het procesverloop te maken.

Het hof heeft in de rov. 2.3 en 2.4 als volgt de voorgeschiedenis geschetst:

- op 12 juli 2017 heeft in de zaak een mondelinge behandeling plaatsgevonden ten overstaan van de meervoudige kamer van het hof;

- de zaak is toen volledig behandeld; partijen hebben alle aspecten van de zaak aan de orde kunnen stellen en zij hebben hun standpunten nader kunnen toelichten;

- in de tussenbeschikking van 5 september 2017, die is gegeven door alle leden van het hof ten overstaan van wie de mondelinge behandeling plaatsvond, heeft het hof over een deel van de geschilpunten geoordeeld dat het nadere inlichtingen nodig had. De verlangde inlichtingen hadden, kort gezegd, betrekking op eventuele bewijslevering en bewijslast, daaronder begrepen de feiten waarvan eventueel bewijs werd aangeboden. Verder werden inlichtingen gewenst over de persoonlijke omstandigheden van [de werknemer] en het daaraan toe te kennen gewicht;

- met het oog op het verkrijgen van de gewenste inlichtingen alsmede het beproeven van een minnelijke regeling heeft het hof in de tussenbeschikking een nadere behandeling bepaald;

- de nadere behandeling heeft plaatsgevonden op 21 november 2017 ten overstaan van één van de leden van de meervoudige kamer, die daartoe in de beschikking van 5 september 2017 als raadsheer-commissaris was benoemd.

In rov. 3.5.2 van de hiervoor in 2.4 geciteerde uitspraken van 22 december 2017 heeft Uw Raad overwogen dat de in rov. 3.5.1 van die uitspraken weergegeven hoofdregel niet van toepassing is indien een zaak meervoudig wordt beslist en een mondelinge behandeling niet mede tot doel heeft dat de rechter partijen in de gelegenheid stelt hun stellingen toe te lichten. In dat geval belet de regel van het genoemde arrest van 31 oktober 2014 niet dat de mondelinge behandeling plaatsvindt ten overstaan van een rechter-commissaris respectievelijk raadsheer-commissaris, in plaats van ten overstaan van de drie rechters of raadsheren door wie de beslissing zal worden genomen. Uw Raad heeft verder overwogen dat hetgeen is overwogen in de rov. 3.6.1 t/m 3.6.5 (afwijkingen van de hoofdregel) dan niet van toepassing is.

Het hof heeft blijkens het slot van rov. 2.2 acht geslagen op de inhoud van de uitspraken van 22 december 2017. Ik meen dat van schending van de in die uitspraken neergelegde regels geen sprake is, ook niet tegen de achtergrond van de inhoud van de hiervoor in 1.15 genoemde brief van het hof aan mr. Van der Wal van 12 oktober 2017 en de hiervoor in 1.19 weergegeven reactie van mr. Van der Wal van 1 december 2017 op het proces-verbaal van de voortgezette behandeling op 21 november 2017. In de brief van het hof van 12 oktober 2017 staat dat tijdens de voortgezette behandeling niet eerst nog een nadere uiteenzetting van partijen of raadslieden zal plaatsvinden, maar dat meteen wordt doorgegaan “naar de beantwoording van de vragen om vervolgens al die aspecten van de zaak aan de orde te stellen die nog van belang zijn ten behoeve van de door het hof noodzakelijk geachte (cursivering mijnerzijds, A-G) informatieverzameling en mogelijke minnelijke afdoening van de zaak”. Het hof voegt daaraan toe dat “partijen en hun raadslieden in die fase alle gelegenheid krijgen naar voren te brengen wat (nader) naar voren gebracht moet worden”. Uit de inhoud van de brief, bezien in nauwe samenhang met de inhoud van de rov. 5.26 t/m 5.29 van de tussenbeschikking van 5 september 2017 en het dictum van die beschikking, kan mijns inziens genoegzaam de conclusie worden getrokken dat het niet de bedoeling was dat partijen en hun raadslieden tijdens de voortgezette behandeling nader zouden ingaan op reeds eerder ingenomen stellingen dan wel nieuwe stellingen konden aanvoeren (behoudens de door het hof verzochte visie van partijen omtrent de persoonlijke omstandigheden van [de werknemer] , de gevolgen van het ontslag daaronder begrepen), doch dat het zwaartepunt van de bijeenkomst zou zijn (i) het verstrekken van door het hof verlangde inlichtingen, met het oog op de (eventuele) bewijslevering)¹³, en (ii) het aftasten van de mogelijkheden om tot een schikking te komen. In het kader van die punten konden partijen naar voren brengen wat zij wensten. Dat betekent evenwel nog niet dat het partijen werd toegestaan omtrent andere punten (nadere) stellingen in te nemen. Nu de voortgezette behandeling niet mede tot doel had partijen in de gelegenheid te stellen hun stellingen toe te lichten, was de hiervoor vermelde hoofdregel niet van toepassing. Niets belette het hof derhalve om de voortgezette mondelinge behandeling plaats te laten vinden ten overstaan van een raadsheer-commissaris in plaats van ten overstaan van de drie raadsheren door wie de beslissing zou worden gegeven.

De klacht dat het hof ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan het bepaalde in rov. 3.6.3 van de uitspraken van 22 december 2017 faalt in het licht van het bovenstaande evenzeer. Hoewel Uw uitspraken van 22 december 2017 dateren van een latere datum dan de tussenbeschikking van het hof, heeft het hof de in die beschikkingen geformuleerde regels wel toegepast. Daarbij merk ik nog op dat het hof reeds in de tussenbeschikking van 5 september 2017 had bepaald dat de voortgezette behandeling ten overstaan van een raadsheer-commissaris zou plaatsvinden. Partijen hadden derhalve ruimschoots de gelegenheid om te verzoeken de voortgezette behandeling plaats te laten vinden ten overstaan van drie raadheren. Een dergelijk verzoek is echter niet gedaan.

De klacht dat het hof niet heeft onderzocht of zwaarwegende gronden bestaan op grond waarvan het verzoek om een nieuwe mondelinge behandeling moet worden afgewezen, faalt. Het hof was niet gehouden om een dergelijk onderzoek te doen. Zoals hiervoor vermeld behoorde op grond van de jurisprudentie van Uw Raad ook in hoger beroep een mondelinge behandeling plaats te vinden. Die behandeling heeft op 12 juli 2017 ook plaatsgevonden ten overstaan van de drie raadsheren die de beslissing hebben genomen. Tijdens die behandeling zijn partijen en hun advocaten in de gelegenheid gesteld om hun stellingen nader toe te lichten. Van die gelegenheid hebben zij ook gebruik gemaakt. Geen enkele rechtsregel verplichtte het hof om na de voortgezette behandeling met het beperkte karakter als hiervoor in 2.9 toegelicht, het verzoek om een nieuwe mondeling behandeling ten overstaan van drie raadsheren in te willigen.

In het licht van het bovenstaande falen de in de punten 1.3 t/m 1.13 van het cassatierekest geformuleerde rechtsklachten.

In de punten 1.14 t/m 1.49 van het cassatierekest wordt geklaagd dat de door het hof gegeven motivering onjuist, onbegrijpelijk althans onvoldoende is. De klachten zijn voorgesteld indien moet worden aangenomen dat het hof heeft onderzocht of voor de afwijzing van het verzoek om een nieuwe mondelinge behandeling zwaarwegende gronden bestaan. Het onderdeel stelt in punt 1.15 dat de gebrekkigheid van de motivering temeer blijkt nu het hof de brieven die als productie bij het cassatieverzoekschrift zijn genoemd, niet als processtukken heeft genoemd of de inhoud ervan in de beschikking heeft besproken. Het onderdeel voert in de punten 1.16 t/m 1.19 in de kern aan dat [de werkgever] er in het licht van de inhoud van de hiervoor weergegeven correspondentie voorafgaand aan de voortgezette behandeling gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat zij tijdens die behandeling “alles wat zij van belang achtte, ter sprake kon brengen”, en dat het hof op die stelling diende in te gaan. Geklaagd wordt dat het hof dit heeft miskend.

De klachten falen op de hiervoor in 2.9 uiteengezette gronden. De klacht dat het hof niet gemotiveerd is ingegaan op de aangevoerde stellingen inzake het door het hof opgewekte vertrouwen dat [de werkgever] alles wat zij van belang achtte, ter sprake kon brengen tijdens de voortgezette behandeling, mist feitelijke grondslag. Blijkens het slot van het proces-verbaal van de voortgezette behandeling heeft de raadsheer-commissaris partijen medegedeeld dat het zal beslissen op het verzoek van mr. Van der Wal om een nadere mondelinge behandeling te bepalen ten overstaan van de meervoudige kamer. In de bestreden beschikking is het hof uitvoerig ingegaan op dat verzoek en de gronden die worden genoemd in de brief van 1 december 2017. Het hof heeft in rov. 2.4 gemotiveerd uiteengezet waartoe de voortgezette behandeling strekte. Het daar gegeven oordeel vindt steun in de inhoud van de tussenbeschikking van 5 september 2017. In de beslissing van het hof ligt onmiskenbaar besloten de verwerping van het beroep op opgewekt vertrouwen. Deze verwerping acht ik niet onbegrijpelijk in het licht van de inhoud van de correspondentie waarnaar de klachten verwijzen.

Het onderdeel keert zich in de punten 1.21 t/m 1.36 tegen het oordeel in rov. 2.7 dat het geven van de door mr. Van der Wal in zijn brief van 1 december 2017 omschreven toelichting, weergegeven in rov. 2.6 onder a, in feite neerkomt op het geven van een uiteenzetting over de bewijswaardering en dat die buiten het beperkte doel van de voortgezette behandeling viel, te weten (voor zover hier van belang) het verkrijgen van inlichtingen over bewijslevering en bewijslast. In punt 1.22 wordt geklaagd dat dit argument niet opgaat omdat het hof “de reikwijdte van de voortzetting van de mondelinge behandeling onjuist heeft benoemd”. Ter toelichting wordt het volgende aangevoerd:

- gegeven de wens van het hof om nadere inlichtingen te verkrijgen, kan onmogelijk als feitelijk juist worden aanvaard dat op 12 juli 2017 de zaak volledig is behandeld en dat partijen toen alle aspecten van de zaak aan de orde hebben kunnen stellen en zij hun standpunten nader hebben kunnen toelichten (punten 1.24 en 1.25);

- niet kan worden gezegd dat tijdens de nadere mondelinge behandeling de (gehele) zaak volledig is behandeld en dat partijen toen alle aspecten van de zaak aan de orde hebben kunnen stellen en zij hun standpunten nader hebben kunnen toelichten (punten 1.26 en 1.27);

- het hof heeft in zijn brief van 12 oktober 2017 geschreven dat tijdens de voortgezette behandeling niet eerst nog een nadere uiteenzetting van partijen of raadslieden volgt, maar dat direct wordt doorgegaan naar de beantwoording van de vragen om vervolgens al die aspecten van de zaak aan de orde te stellen die nog van belang zijn ten behoeve van de door het hof noodzakelijk geachte informatieverzameling en mogelijke minnelijke afdoening van de zaak (punt 1.28);

- het doel van de nadere mondelinge behandeling omvatte wel degelijk ook het geven van een uiteenzetting over de bewijswaardering; dat doel was dus niet beperkt tot het verkrijgen van inlichtingen over bewijslevering en bewijslast (punt 1.30);

- uit de rov. 5.24 t/m 5.27 van de tussenbeschikking van 5 september 2017 blijkt dat het hof (i) met zoveel woorden (partijbeschouwingen over) bewijslevering en bewijswaardering tot inzet van de nadere mondelinge behandeling heeft gemaakt, en (ii) geen uitputtende opsomming van de vraagpunten heeft kunnen geven en (dus) niet heeft willen geven (punt 1.31);

- uit de passage in de brief van 12 oktober 2017 dat “in die fase partijen en hun raadslieden alle gelegenheid krijgen naar voren te brengen wat (nader) naar voren gebracht moet worden” blijkt dat het hof zich aan deze (uitleg van die) overwegingen gebonden achtte (punt 1.32);

- omdat het hof van een onjuist kader voor de nadere mondelinge behandeling is uitgegaan, moet worden geconcludeerd dat [de werkgever] , binnen de door het hof in de tussenbeschikking aangebrachte beperkingen, in het nadere debat niet de in de tussenbeschikking en in de brief van 12 oktober 2017 beloofde ruime gelegenheid heeft gekregen om naar voren te brengen wat naar voren gebracht moet worden (punt 1.34);

- ook daarom had het hof het verzoek van [de werkgever] om de zaak ten overstaan van de meervoudige kamer meer uitgebreid te behandelen dan de raadsheer-commissaris had toegelaten, moeten honoreren, en had er ook direct gehoor moeten worden gegeven aan het nog tijdens de nadere mondelinge behandeling geuite protest van mr. Van der Wal (punt 1.35)¹⁴.

De klachten en de daarop gegeven toelichting falen, deels op de gronden zoals hiervoor uiteengezet. Ik stel nogmaals voorop dat partijen en hun raadslieden tijdens de mondelinge behandeling op 12 juli 2017 in staat zijn gesteld om over de zaak te zeggen wat zij wilden. Dat het hof nadien tot het oordeel is gekomen dat het nog bepaalde bouwstenen nodig had om over bepaalde kwestie te kunnen beslissen, leidt, anders dan het onderdeel betoogt, niet tot de conclusie dat partijen tijdens de eerste zitting niet alle aspecten van de zaak aan de orde hebben kunnen stellen. Zoals gezegd heeft het hof in de tussenbeschikking [de werkgever] in de gelegenheid gesteld om aan te geven (i) welke feitelijkheden volgens haar thans nog de voor beoordeling van het ontslag op staande voet relevante feitelijkheden zijn en (ii) of zij van die feitelijkheden bewijs aanbiedt en, zo ja, op welke wijze. De uitleg van de nadien aan en door het hof verzonden brieven is hiervoor reeds aan de orde geweest. Zoals gezegd deel ik de conclusie van het onderdeel dat partijen er naar aanleiding van die brieven gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat, kort gezegd, partijen tijdens de voortgezette mondelinge behandeling de gelegenheid zouden krijgen om over de zaak naar voren te brengen wat zij wilden, niet. Uit het proces-verbaal van de voortgezette behandeling (blz. 2) blijkt dat mr. Van der Wal van een aantal stellingen bewijs heeft aangeboden. Uit de in punt 1.35 van het onderdeel geciteerde passage uit dat proces-verbaal, weergegeven aan het slot van blz. 3, blijkt dat hij een mondelinge behandeling ten overstaan van de meervoudige kamer heeft verzocht om daar (i) een aantal producties te willen toelichten en (ii) het verweer dat het door [de werknemer] gedane beroep op verrekening geen hout snijdt, aan het hof te presenteren. Daarmee heeft mr. Van der Wal in wezen te kennen gegeven het reeds gevoerde debat op een aantal aspecten te willen voortzetten. Daar was de voortgezette behandeling evenwel blijkens het voorgaande niet voor bedoeld. Het hof was niet verplicht om het verzoek toe te wijzen.

De punten 1.37 t/m 1.49 van het onderdeel keren zich tegen rov. 2.8. Daarin gaat het hof in op twee door mr. Van der Wal in zijn brief van 1 december 2017 genoemde redenen voor zijn verzoek om een nadere mondelinge behandeling. Die redenen, door het hof weergeven in rov. 2.6 onder b en c, zijn “toelichten waarom wie ter zake van welke stelling de bewijslast heeft te dragen en wie ter zake van welke stelling op voorhand in zijn of haar bewijslast geslaagd moet worden geacht” en “op gestructureerde wijze op de brief/akte d.d. 6 november 2017 van de advocaat van [de werknemer] te reageren”. Het hof heeft overwogen dat in die redenen geen grond is gelegen een nadere behandeling te bepalen, omdat het zich met betrekking tot de bewijslast voldoende geïnformeerd acht en eventuele in de brief van de advocaat van [de werknemer] van 6 november 2017 vervatte feitelijkheden die voor de beoordeling van belang zijn, niet bij gebrek aan tegenspraak als vaststaand zullen worden aangemerkt, zodat [de werkgever] niet in zijn processuele belangen wordt geschaad. Het onderdeel klaagt in punt 1.38 dat de door het hof genoemde afwijzingsgronden niet opgaan, zodat ook deze niet als zwaarwegende grond kunnen worden aangemerkt. Het onderdeel werkt dit vervolgens uit.

Het onderdeel klaagt in punt 1.39 dat het hof met zijn oordeel het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden, nu het zonder de argumenten van [de werkgever] te kennen “niet met recht kon menen zich voldoende geïnformeerd te achten”. Bovendien heeft het hof volgens de klacht de brief van mr. Broekman van 6 november 2017 toegelaten, “waardoor in elk geval de mogelijkheid is ontstaan dat het hof zich door de stellingen van [de werknemer] aldaar heeft laten inspireren”. Voorts wordt geklaagd dat het hof het [de werkgever] ten onrechte heeft belet zich over de namens [de werknemer] op 6 november 2017 overgelegde producties uit te laten, en dat het hof over (de status van) die producties niets heeft overwogen. In punt 1.40 stelt het onderdeel “dat ditzelfde geldt voor de gedachte dat een of meer van de van de zijde van [de werknemer] gestelde feitelijkheden voor de zaak van belang zijn of kunnen zijn, of dat enige relevantie dwingt respectievelijk zich beperkt tot het aannemen van de (rechts)gevolgen die [de werknemer] aan die feitelijkheden heeft verbonden”. Volgens het onderdeel had het hof ook [de werkgever] de gelegenheid moeten bieden voor het geven van een reactie.

Juist is dat mr. Broekman op 6 november 2017 een brief en producties heeft ingezonden. Mr. Van der Wal heeft dat nadien ook gedaan. Het hof heeft de door hem op 10 en 15 november 2017 overgelegde producties evenwel buiten beschouwing gelaten omdat ze te laat waren ingediend. Tegen dat oordeel keert zich het hierna te bespreken onderdeel 2. Mr. Van der Wal heeft niet voorafgaand aan de voortgezette behandeling schriftelijk gereageerd op de brief van mr. Broekman van 6 november 2017. Ook heeft hij niet zelfstandig een brief ingezonden, hetgeen op zich had gekund. Tijdens de voortgezette behandeling heeft mr. Van der Wal, zoals hiervoor reeds vermeld, omtrent verschillende feitelijkheden, opgesomd op blz. 2 van het proces-verbaal, bewijs aangeboden. Mr. Broekman heeft de gevolgen van het ontslag voor [de werknemer] toegelicht aan de hand van een pleitnota die aan het proces-verbaal is gehecht. Een pleitnota van mr. Van der Wal ontbreekt. Uit het proces-verbaal blijkt niet (i) dat hij pleitaantekeningen had, (ii) dat hij die had willen voorlezen en (iii) dat het hof dat niet heeft toegestaan. Het hof overweegt aan het begin van rov. 2.8 dat het in rov. 2.6 onder b en c gestelde ter zitting van 21 november 2017 niet naar voren is gebracht. Hieruit leid ik af dat een verzoek om op de door mr. Broekman op 6 november 2017 ingediende stukken te mogen reageren van de zijde van [de werkgever] niet is gedaan. Van het tegendeel blijkt niets uit het proces-verbaal van de voortgezette behandeling. In het licht van het voorgaande kan naar mijn mening niet worden gezegd dat het beginsel van hoor en wederhoor niet in acht is genomen.

Het onderdeel betoogt in punt 1.42 dat de toezegging van het hof dat de in de brief van mr. Broekman van 6 november 2017 vervatte feitelijkheden niet bij gebrek aan tegenspraak als vaststaand zullen worden aangemerkt, niet een rechtvaardiging kan zijn voor de beperking van het recht op wederhoor. Volgens het onderdeel had [de werkgever] er recht op om op die stellingen te reageren, zowel om te trachten die stellingen te ontkrachten als om die stellingen ten eigen gunste uit te leggen, en heeft het hof dit belet (punt 1.46). Het onderdeel stelt in punt 1.47 dat het hof door de bestreden overweging de mogelijkheid van beïnvloeding door die brief open heeft gelaten, zonder [de werkgever] de mogelijkheid van een tegengeluid te bieden, en betoogt dat dat risico nog groter is met betrekking tot de producties die [de werknemer] ten behoeve van de nadere mondelinge behandeling heeft ingezonden. Door daarover niets te overwegen, heeft het hof volgens het onderdeel tenminste de schijn gewekt zich vrij te achten deze producties zonder commentaar van [de werkgever] in zijn beschouwingen te betrekken. Het onderdeel klaagt verder dat [de werkgever] er uit hoofde van het beginsel van equality of arms recht op had om zich “even vaak en uitgebreid” als [de werknemer] uit te laten, dat het hof dit heeft belet en dat het zodoende ten onrechte heeft overwogen dat [de werkgever] niet in haar processuele belangen wordt geschaad (punten 1.48 en 1.49).

Ook deze klachten falen. Zoals gezegd blijkt uit het proces-verbaal van de voortgezette behandeling niet dat het hof [de werkgever] en haar raadsman heeft belet om te reageren op de brief van 6 november 2017. Uit de passages in het proces-verbaal dat mr. Van der Wal “een ander soort zitting had verwacht” en hij “meer vragen had verwacht” kan niet de conclusie worden getrokken dat hem het spreken is belet. Het bestreden oordeel aan het slot van rov. 2.8 kan naar mijn mening worden aangemerkt als ten overvloede gegeven (“voorts”).

Het onderdeel is gericht tegen rov. 2.9. Daarin heeft het hof als volgt overwogen:

In de beschikking van 5 september 2017 is bepaald dat eventueel in het geding te brengen producties, door de partij die deze in het geding wil brengen, uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting in afschrift in het bezit van hof en wederpartij dienen te zijn. Aan die instructie heeft [de werkgever] zich niet gehouden. Pas op 10 en 15 november 2017 zijn stukken overgelegd. Dat was te laat. Die stukken worden daarom buiten beschouwing gelaten.”

Het onderdeel neemt met juistheid tot uitgangspunt dat ten tijde van de procedure in hoger beroep het hiervoor in 2.23 onder (i) genoemde Procesreglement van toepassing was. Par. 1.2.4 van dit reglement bevat bepalingen met betrekking tot “Beroepschriften van Boek 7 Titel 9 BW/Wwz”. Art. 1.2.4.1 Procesreglement bepaalt dat de bepalingen van par. 1 van het Procesreglement op dergelijke beroepschriften van toepassing zijn, behoudens indien en voor zover daarvan in één van de bepalingen in par. 1.2.4 wordt afgeweken. Art. 1.2.3.6.2, dat is opgenomen in een paragraaf waarin slotbepalingen staan, bepaalt dat hof kan afwijken van het Procesreglement indien de omstandigheden daartoe aanleiding geven.

Art. 1.1.4.1 van het Procesreglement bepaalt onder meer dat in beginsel slechts één mondelinge behandeling plaatsvindt. Dit artikel is ook van toepassing in zaken op grond van Boek 7 Titel 9 BW/Wwz. In de onderhavige zaak heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden op 12 juli 2017. In zijn tussenbeschikking van 5 september 2017 heeft het hof bepaald dat een voortgezette behandeling (inlichtingen- en schikkingscomparitie) zal worden gehouden op een nader door de benoemde raadsheer-commissaris te bepalen dag en tijdstip. Aan het slot van de beschikking heeft het hof bepaald dat, indien een partij bij gelegenheid van de voortgezette behandeling nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij “uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen.” Daarmee heeft het hof klaarblijkelijk toepassing gegeven aan het hiervoor in 2.24 genoemde art. 1.2.3.6.2 van het Procesreglement.

In zijn brief aan het hof van 10 oktober 2017 schrijft mr. Broekman onder meer dat het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en het Landelijk Procesreglement voor verzoekschriftprocedures bij de hoven de voortgezette behandeling niet kennen en dat (i) de mogelijkheid nog een proceshandeling te verrichten en (ii) de termijn van 14 dagen voor het indienen van stukken voor de dag van de zitting lijken te zijn overgenomen uit het Landelijk Procesreglement voor dagvaardingszaken (art. 2.15). De brief vermeldt aan het slot dat van de brief een afschrift is verzonden aan mr. Van der Wal. In de brief van het hof aan mr. Van der Wal van 12 oktober 2017 wordt de termijn van 14 dagen nogmaals genoemd. Gelet hierop kan worden aangenomen dat mr. Van der Wal zich van de door het hof gestelde (afwijkende) termijn van 14 dagen voor de dag van de voortgezette behandeling bewust moet zijn geweest. In dat licht bezien meen ik dat partijen nadien niet meer erover konden klagen dat het hof ten onrechte niet een andere termijn had gehanteerd.

In het onderdeel wordt verwezen naar de uitspraak van Uw Raad van 7 december 2007. In die zaak was aan de orde de toepassing van een ander procesreglement, namelijk art. 5 lid 5 van het destijds geldende Uniform reglement van de gerechtshoven voor rekestprocedures. Uw Raad overwoog daarover in rov. 3.5:

Art. 1.1.4.4 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures handels- en insolventiezaken gerechtshoven (versie januari 2017) wijkt in niet onbelangrijke mate af van de tekst van art. 5 lid 5 van het voormalige Uniform reglement van de gerechtshoven voor rekestprocedures. Het artikel luidt als volgt:

In afwijking van de in art. 1.1.4.4 Procesreglement genoemde termijn bepaalt art. 1.2.4.10 dat in zaken op grond van Boek 7 Titel 9 BW/Wwz uiterlijk op de zevende kalenderdag voorafgaand aan de mondelinge behandeling nog stukken kunnen worden overgelegd, mits in vijfvoud en met toezending in afschrift aan iedere andere partij. Ook in deze zaken geldt (evenwel) dat op stukken die nadien worden overgelegd en op stukken waarvan tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat zij niet door iedere overige belanghebbende zijn ontvangen en tegen overlegging waarvan bezwaar is gemaakt, geen acht wordt geslagen, tenzij het hof ter zitting anders beslist.

Uw Raad heeft in uw uitspraak van 3 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO0197, NJ 2010/650 overwogen:

Deze zaak wijkt van de hiervoor genoemde uitspraken in die zin af dat het hof uitdrukkelijk in zijn tussenbeschikking heeft bepaald dat uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting nog stukken konden worden ingediend. Over die termijn die afwijkt van de in art. 1.2.4.10 Procesreglement genoemde termijn van 7 kalenderdagen is nog uitdrukkelijk gecorrespondeerd. Mr. Van der Wal heeft hier toen geen bezwaar tegen gemaakt. Uit het proces-verbaal van de voortgezette behandeling van 21 november 2017 blijkt duidelijk dat mr. Broekman niet alleen vóór de mondelinge behandeling - te weten bij fax van 17 november 2017 - maar ook op de mondelinge behandeling zelf bezwaar heeft gemaakt tegen het acht slaan op de door mr. Van der Wal te laat ingediende producties. Mr. Van der Wal heeft ook niet toegelicht waarom de stukken (die alle uit 2015 dateren) niet binnen de door het hof gestelde termijn van twee weken voor de dag van de zitting zijn overgelegd. Het Procesreglement bepaalt dat op niet tijdig in het geding gebrachte producties “geen acht wordt geslagen”. De consequentie van het te laat indienen van stukken moet mr Van der Wal duidelijk zijn geweest. Het hof was gezien deze omstandigheden niet gehouden tot een uitvoeriger motivering dan is gegeven.

In het licht van het voorgaande falen alle klachten van het onderdeel.

Het onderdeel keert zich tegen de rechtsoverwegingen 2.13 t/m 2.20, hiervoor weergegeven in 1.22. Daarin gaat het hof inhoudelijk in op het ontslag op staande voet. Het hof overweegt in rov. 2.20 (i) dat uit de daarvóór gegeven overwegingen de conclusie kan worden getrokken dat de ontslagreden - het ten eigen bate doen van zaken - niet is komen vast te staan, (ii) dat ook wanneer de feiten en omstandigheden waarvan tijdens de voortgezette behandeling door mr. Van der Wal bewijs is aangeboden, zouden komen vast te staan, dat niet tot een ander oordeel zou leiden, en (iii) dat de kantonrechter het verzoek om vernietiging van de op die grond gedane opzegging van de arbeidsovereenkomst derhalve ten onrechte heeft afgewezen.

Het onderdeel geeft eerst in de punten 3.1 t/m 3.4 de overwegingen van het hof geparafraseerd weer. In punt 3.5 klaagt het onderdeel dat hetgeen het hof in de rechtsoverwegingen 2.16 t/m 2.19 heeft overwogen de conclusie in rov. 2.20 dat de ontslagreden - het ten eigen bate doen van zaken - niet is komen vast te staan, niet kan dragen, omdat (i) het hof niet alle relevante stellingen in zijn oordeel heeft meegenomen, (ii) het hof de devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend, en (iii) de gedachtegang van het hof innerlijk tegenstrijdig of onvoldoende uitgewerkt is. Deze klachten werkt het onderdeel vervolgens uit.

In punt 3.7 klaagt het onderdeel dat het hof ten onrechte “geen nadere uiteenzetting van de zijde van [de werkgever] heeft toegelaten”, door het verzoek om een nadere mondelinge behandeling ten overstaan van een meervoudige kamer af te wijzen. Deze klacht faalt op de gronden zoals hiervoor uiteengezet bij de bespreking van onderdeel 1. Verder wordt geklaagd dat het hof [de werkgever] ten onrechte niet tot bewijslevering heeft toegelaten. Deze klacht wordt later in het onderdeel nader toegelicht.

Het onderdeel geeft in punt 3.9 onder a t/m j een aantal stellingen weer die [de werkgever] in de feitelijk instanties heeft ingenomen. Geklaagd wordt dat het hof die stellingen ten onrechte niet in de beoordeling heeft betrokken. Het gaat, samengevat, om het volgende:

a. [de werknemer] heeft gefactureerd op een andere naam dan die van [de werkgever] . Illustratief in dat verband is dat [de werknemer] geen verklaring heeft gegeven voor een factuur aan het Waterschap Rijn en IJssel waarop een met de hand bijgeschreven bankrekeningnummer stond dat niet aan [de werkgever] toebehoort (verweerschrift in hoger beroep onder 37);

b. [de werkgever] heeft de stelling van [de werknemer] dat hij wilde gaan verrekenen, betwist. Zij heeft gesteld dat [de werknemer] de in dat verband door hem genoemde brief van 21 oktober 2015 valselijk heeft opgemaakt en dat zijn uitleg omtrent abusievelijke betalingen niet ziet op facturen van [de werknemer] maar op facturen van [de werkgever] (verweerschrift in hoger beroep onder 38 t/m 41);

c. [de werkgever] heeft de stelling van [de werknemer] dat er niet gefactureerd kon worden omdat [de werkgever] geen afvalstroomnummer heeft, betwist (verweerschrift hoger beroep onder 42);

d. [de werkgever] heeft de stelling van [de werknemer] dat hij vanwege prijsafspraken met de gemeente Bronckhorst genoodzaakt was om te factureren op de wijze waarop hij dat heeft gedaan, betwist. [de werkgever] betwist dat die afspraken bestaan en, voor zover ze al zouden zijn gemaakt, had [de werknemer] daarover overleg met [de werkgever] moeten hebben. Daarnaast volgt uit vijf facturen van [de werkgever] aan de gemeente Bronckhorst over de periode 31 augustus 2015 t/m 31 oktober 2015 dat aan deze klant ook door [de werkgever] zelf is gefactureerd voorafgaand aan de brief van [de werknemer] van 21 oktober 2015. Zodoende faalt ook op die grond het argument dat er in verband met afwijkende prijsafspraken door [de werknemer] of Groen Recycling Wassinkbrink gefactureerd zou moeten worden (verweerschrift hoger beroep onder 44);

e. [de werknemer] is elk vertrouwen onwaardig geworden (verweerschrift hoger beroep onder 47);

f. [de werknemer] heeft niet afgedragen en heeft geen verrekeningsverklaring afgelegd. Dit onderstreept dat hij niet het oogmerk heeft gehad (en heeft) om de aan [de werkgever] toekomende gelden aan haar af te dragen (verweerschrift in hoger beroep onder 58);

g. [de werknemer] had op 9 mei 2016 al openheid van zaken behoren te geven over de weegbonnen als hij te goeder trouw was geweest. Dit heeft hij niet gedaan (verweerschrift hoger beroep onder 59);

h. [de werkgever] heeft bewijs aangeboden van de stelling dat zij [de werknemer] gelegenheid heeft geboden om reiskosten te declareren en dat [de werknemer] daar geen gebruik van heeft gemaakt (proces-verbaal van de voortgezette behandeling van 21 november 2017, blz. 2);

i. mr. Van der Wal heeft ter zitting verklaard dat uit een in het geding gebracht dagafschrift van 18 april 2016 blijkt dat [de werknemer] op eigen initiatief een bepaald bedrag aan [de werkgever] heeft overgemaakt. [de werkgever] is hier zelf achter gekomen. [de werknemer] heeft dit niet gemeld, hetgeen op heimelijk gedrag wijst (proces-verbaal van de voortgezette behandeling van 21 november 2017, blz. 2); en

j. mr. Van der Wal heeft tijdens de zitting van 12 juli 2017 verklaard dat in de grootboekkaart van de vennootschap van [de werknemer] niet blijkt dat facturen die door zijn vennootschap zijn gefactureerd en geïncasseerd, met [de werkgever] verrekend moeten worden (pleitnotities in hoger beroep onder 8).

Het onderdeel stelt in punt 3.10 dat deze stellingen relevant zijn, nu zij betrekking hebben op de kern van het debat, te weten de vraag of [de werknemer] de intentie had bedragen al dan niet voor zichzelf te houden.

In rov. 2.13 overweegt het hof eerst dat in rov. 5.25 van de tussenbeschikking van 5 september 2017 als de kern van het aan [de werknemer] gemaakte verwijt wordt benoemd het ten eigen bate doen van transacties. Het hof overweegt vervolgens dat dit in concreto betekent dat het erom gaat vast te stellen of [de werknemer] de in het (in rov. 5.25 ook al genoemde) kleurenoverzicht geïdentificeerde transacties ten eigen bate heeft gedaan of niet. De beoordeling heeft het hof beperkt tot de oranje (compost) en groene (groenafval) kolommen. Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Het hof overweegt vervolgens in rov. 2.14 dat het in beide kolommen gaat om transacties tot een bedrag van in totaal € 15.565,96, dat [de werknemer] heeft erkend dat hij deze transacties heeft gefactureerd op naam van zijn eigen bedrijf, dat hij op basis van die facturen betalingen heeft geïncasseerd en dat de geïncasseerde gelden aan [de werkgever] toekwamen. Vervolgens gaat het hof in op de duiding van dit feitencomplex.

Het hof overweegt in rov. 2.15 (i) dat het op eigen (bedrijfs)naam factureren en incasseren van gelden inzake transacties waarvan de opbrengst aan [de werkgever] toekwam, niet paste in de bedrijfsvoering van [de werkgever] , (ii) dat uit niets blijkt dat [de werknemer] daarvoor toestemming had en (iii) dat, indien het al zo was dat [de werknemer] redelijkerwijs niet anders kon doen dan op eigen (bedrijfs)naam factureren omdat in de systemen van [de werkgever] niet altijd de juiste afvalstroomnummers konden worden aangemaakt, dan geldt dat hij de ontvangen bedragen onmiddellijk aan [de werkgever] had moeten doorbetalen dan wel [de werkgever] hiervan onmiddellijk in kennis had moeten stellen, hetgeen hij niet heeft gedaan. Het hof overweegt aan het slot van rov. 2.15 dat daardoor de schijn van eigen bevoordeling door [de werknemer] pregnant in het leven is geroepen.

Vervolgens overweegt het hof dat reden om de schijn te promoveren tot werkelijkheid er evenwel niet is. Het hof neemt in dat verband het volgende in aanmerking:

( i) [de werknemer] hield keurig bij welke transacties waren gedaan;

( v) daarbij komt dat het financieel belang van de transacties in kwestie, afgezet tegen het financieel belang van [de werknemer] bij het laten voortduren van de arbeidsovereenkomst, relatief gering was en dat het niet voor de hand ligt dat [de werknemer] dit financieel belang op het spel zou willen zetten voor het behalen van een, in verhouding, zo gering financieel voordeel;

Het onderdeel kan worden toegegeven dat het hof de hiervoor in 2.36 weergegeven stellingen niet alle expliciet heeft genoemd. Naar mijn mening hoefde dit ook niet, omdat in rov. 2.15 een sterk samengevatte weergave van het gros van die stellingen besloten ligt. Het samenstel van de hiervoor in 2.39 weergegeven oordelen, die in cassatie overigens niet alle worden bestreden, kunnen het oordeel dat “het ten eigen bate doen van zaken” niet is komen vast te staan, alleszins dragen. In de oordelen ligt besloten dat, ook indien bepaalde stellingen die het onderdeel noemt, zouden komen vast te staan, dit aan de slotsom niet zou afdoen. Het hof heeft in wezen overwogen dat de eigengereid van [de werknemer] , die (mede) voortkomt uit het feit dat hij (de gang van zaken in) het bedrijf dat vroeger zijn eigendom was, feilloos kende, nog niet betekent dat hij [de werkgever] bewust heeft getracht te benadelen. Daarbij heeft het hof expliciet waarde toegekend aan de openheid van het handelen van [de werknemer] . Het oordeel berust op een waardering van alle omstandigheden die niet op juistheid kan worden getoetst. Onbegrijpelijk is het niet. Met betrekking tot het punt van de verrekening zij nog opgemerkt dat [de werknemer] heeft aangevoerd dat die niet alleen plaats diende te vinden voor de reiskosten, waarvoor volgens het onderdeel een aanbod is gedaan om die te vergoeden, maar ook voor (i) de opbrengst van goederen die ingevolge partijafspraak aan [de werknemer] toekwamen, (ii) de overeengekomen bonus en (iii) door [de werknemer] in het bedrijf achtergelaten goederen die enerzijds niet in de overnamesom betrokken waren, maar anderzijds wel feitelijk in de bedrijfsvoering van [de werkgever] werden gebruikt. Dit duidt erop dat het ook gaat om de intentie van [de werknemer] om wellicht in de toekomt over te gaan tot verrekening, indien hij dat bij één of meer van de genoemde mogelijke verrekeningsposten nodig mocht achten.

Het onderdeel klaagt in de punten 3.12 t/m 3.16 dat het hof de devolutieve werking van het hoger beroep heeft miskend. Het onderdeel stelt in dat verband dat het hof als gevolg van het slagen van de grieven 5, 7 en 8 in had moeten gaan op de stellingen van [de werkgever] in het verweerschrift in eerste aanleg (blz. 3 en 4) (i) dat de omzet achter bleef, dat [de werknemer] zei dat hij moest wennen en dat [de werkgever] daarop even gas terug nam, (ii) dat [de werknemer] nadien heeft verklaard dat het weer tegenviel, (iii) dat [de werknemer] geen passende verklaring heeft gegeven voor de tegenvallende omzet, (iv) dat [de werknemer] geen passende verklaring kon geven tijdens de confrontatie en dat daarop derhalve het gegeven ontslag op staande voet volgde, en (v) dat een groot deel van de verdwenen boekhouding terecht was en dat [de werknemer] geen verklaring heeft willen geven, hoewel hij wist waar de weegbonnen waren.

Ook met betrekking tot deze stellingen geldt dat het hof ze niet expliciet heeft genoemd. De stellingen kunnen naar mijn mening eveneens worden geschaard onder hetgeen het hof in rov. 2.15 kernachtig heeft overwogen. Het steeds afzonderlijk noemen van elke stelling was zodoende niet nodig. De stellingen hebben alle betrekking op de geloofwaardigheid en de betrouwbaarheid van [de werknemer] als werknemer. Zoals gezegd heeft het hof onder meer overwogen dat [de werknemer] heeft aangevoerd dat hij het bedrag van ongeveer € 15.000,- onder zich heeft gehouden met het oog om in de toekomst tot verrekening over te gaan in verband met een aantal (beweerdelijke) tegenvorderingen en dat dit optreden niet moet worden gezien als bewijs van de intentie van [de werknemer] om [de werkgever] financieel te benadelen, doch als bewijs van de eigengereide wijze waarop [de werknemer] meende te mogen handelen in zijn nieuwe rol van werknemer. In dit oordeel en het eerder weergegeven oordeel met betrekking tot het door [de werknemer] bijhouden van gedane transacties (lees: de openheid van zijn handelen) ligt de verwerping van de stellingen die het onderdeel noemt, besloten.

Het onderdeel betoogt tot slot in de punten 3.17 t/m 3.28 dat de bestreden overwegingen innerlijk tegenstrijdig dan wel onvoldoende uitgewerkt zijn. Ter toelichting stelt het onderdeel in punt 3.18 dat het niet onmiddellijk doorbetalen van ontvangen bedragen dan wel het niet onmiddellijk in kennis stellen van [de werkgever] inhoudt dat [de werknemer] zichzelf heeft bevoordeeld, dat hij de intentie had om de gerealiseerde opbrengsten in eigen zak te steken, dat hij een financieel voordeel wilde behalen en dat hij ten eigen bate zaken heeft gedaan. Het onderdeel stelt in punt 3.19 dat de overweging in rov. 2.18 dat [de werknemer] [de werkgever] financieel bezien niet heeft willen benadelen, niet in stand kan blijven tegen de achtergrond van de niet weersproken stelling van [de werkgever] dat daadwerkelijke verrekening is uitgebleven en de stelling dat [de werknemer] voor wat betreft de reiskosten wist of kon weten dat hij niet mocht verrekenen, omdat [de werkgever] hem gelegenheid had geboden zijn reiskosten te declareren. Het onderdeel klaagt in punt 3.20 dat sprake is van een innerlijke tegenstrijdigheid in de redenering van het hof, doordat het niet heeft meegewogen dat het heeft geoordeeld dat grief 8, die zich keerde tegen het oordeel van de kantonrechter in rov. 2.20 van de eindbeschikking dat het stilzwijgen van [de werknemer] tijdens het gesprek van 9 mei 2016 diens geloofwaardigheid niet ten goede komt, faalt. In punt 3.24 wordt betoogd dat het hof deze overweging “had moeten volgen” en in punt 3.25 wordt de conclusie getrokken dat het hof niet (zonder meer) tot het in rov. 2.18 bestreden oordeel kon komen. Het onderdeel klaagt in punt 3.26 dat de bestreden beschikking in elk geval op het punt van het stilzwijgen van [de werknemer] innerlijk tegenstrijdig is, doordat de vaststelling in rov. 5.23 van de tussenbeschikking van 5 september 2017 dat [de werknemer] in het gesprek van 9 mei 2016 meerdere keren heeft gezegd dat van “achterhouden” geen sprake is en dat hij zeer goed heeft begrepen wat hem werd verweten, namelijk dat hij zonder toestemming en wetenschap transacties heeft gedaan die [de werkgever] ten goede zouden moeten komen, zich niet (zonder meer) verhoudt met het feit dat [de werknemer] desondanks niet heeft uitgelegd waarom hij via zijn eigen vennootschap heeft gefactureerd en toen geen beroep heeft gedaan op verrekening. In punt 3.27 wordt geklaagd dat het oordeel in rov. 2.16 dat het standpunt van [de werknemer] dat de ordner niet aan het bewijs mocht bijdragen niet per se op het hoe dan ook verborgen willen houden van de gang van zaken wijst, onbegrijpelijk is en dat dit oordeel voorts in strijd is met het eerdere oordeel in rov. 2.15 dat [de werknemer] ontvangen bedragen onmiddellijk had moeten doorbetalen dan wel [de werkgever] hiervan op z’n minst in kennis had moeten stellen. Het onderdeel keert zich in punt 3.28 tegen het oordeel in rov. 2.28 dat [de werkgever] als goed werkgever opnieuw met [de werknemer] om de tafel had moeten gaan zitten om de gehele bedrijfsvoering door te nemen. Betoogd wordt dat uit geen van de overwegingen van het hof blijkt dat [de werknemer] in dat geval wel open kaart zou hebben gespeeld. Het onderdeel klaagt daarnaast dat het oordeel innerlijk tegenstrijdig is met het oordeel in rov. 5.14 van de tussenbeschikking dat er een gerechtvaardigd belang was om onderzoek te doen naar de feiten met betrekking tot de transacties in [vestigingsplaats].

De klachten falen alle. De klacht in punt 3.18 faalt op de grond dat uit de daar genoemde omstandigheden niet zonder meer de door het onderdeel getrokken conclusies voortvloeien. De klacht in punt 3.19 faalt op de grond dat de door [de werknemer] gestelde verrekening waar het de andere posten dan de post reiskosten betreft ook nog in de toekomst mogelijk was. Dit betekent dat de stelling dat “daadwerkelijke verrekening is uitgebleven” niet relevant was. De klacht in punt 3.20 faalt op de grond dat van een innerlijke tegenstrijdigheid in de redenering van het hof geen sprake is. Het stilzwijgen van [de werknemer] tijdens het gesprek van 9 mei 2016 komt naar het oordeel van de kantonrechter en [de werkgever] de geloofwaardigheid/betrouwbaarheid van [de werknemer] niet ten goede. Hetgeen het hof in de rechtsoverwegingen 2.16 t/m 2.19 overweegt, en met name het oordeel met betrekking tot de openheid van het handelen van [de werknemer] , biedt tegen dat oordeel voldoende tegenwicht. Het oordeel van het hof berust op een waardering van alle feiten en omstandigheden die in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. De klacht in punt 3.26 faalt op dezelfde grond. Voor zover de klacht in punt 3.27 voldoet aan de eisen die aan een cassatiemiddel worden gesteld, faalt zij omdat het hof de aspecten die het onderdeel noemt, heeft weergegeven in de rov. 2.15 en 2.16. Tegenover die voor [de werknemer] niet gunstige aspecten staan de in de rov. 2.17 t/m 2.19 genoemde omstandigheden die voor het uiteindelijke oordeel in rov. 2.20 de doorslag hebben gegeven. Voor zover de klachten in punt 3.28 beide voldoen aan de eisen die aan een cassatiemiddel mogen worden gesteld, falen zij omdat van de gestelde innerlijke tegenstrijdigheid geen sprake is. Daarnaast stuit de klacht af op de gronden genoemd in de rechtsoverwegingen 2.16 t/m 2.19, die het oordeel waartoe het hof in rov. 2.20 komt alleszins kunnen dragen.

Het onderdeel stelt dat, indien [de werkgever] kan bewijzen dat [de werknemer] , teneinde zijn verweer tegen het gegeven ontslag te verstevigen, een brief valselijk heeft opgemaakt (punt 4.6), dat onmiskenbaar (verder) afbreuk doet aan zijn geloofwaardigheid en dat dit ook geldt voor de stelling dat [de werknemer] zijn reiskosten heeft kunnen declareren en dat niet heeft gedaan. Bovendien moet volgens het onderdeel het gezamenlijke effect van het bewijs ten aanzien van de te bewijzen stellingen worden bezien, met name ook tegen de achtergrond van het feit dat de overweging van de kantonrechter omtrent de uit het stilzwijgen van [de werknemer] volgende ongeloofwaardigheid, vast is komen te staan (punten 4.6 t/m 4.8).

Met betrekking tot het in 2.44 onder (i) genoemde bewijsaanbod geldt dat het aantonen van het niet zijn ontvangen van de door [de werknemer] genoemde brief van 21 oktober 2015 nog niet automatisch leidt tot de conclusie, zoals in punt 4.6 wordt gesuggereerd, dat die brief ook is vervalst. Met betrekking het onder (ii) genoemde bewijsaanbod geldt dat het hof in rov. 2.15 de achtergrond van het door [de werknemer] op eigen (bedrijfs)naam factureren in het midden heeft gelaten en dat het in rov. 2.18 heeft overwogen dat “ [de werknemer] afvalstroomnummers bleef gebruiken die eigenlijk niet meer gebruikt mochten worden maar waarvan hij dacht dat het niet anders kon.” Daarmee kwam het belang aan het honoreren van het bewijsaanbod te ontvallen. Ook kon het in 2.44 onder (iii) weergegeven bewijsaanbod worden gepasseerd als niet ter zake dienend. Ook indien moet worden aangenomen dat [de werknemer] wist dat hij de door hem gemaakte reiskosten bij [de werkgever] kon declareren, dan kan het nog zo zijn dat hij het voornemen had om te zijner tijd (eventueel) samen met de andere posten, die niet worden bestreden, in één keer te verrekenen.

Het onderdeel faalt derhalve.

Het onderdeel is gericht tegen de eerste drie volzinnen van rov. 2.13, hiervoor in 1.22 weergegeven. Geklaagd wordt dat die overwegingen onjuist zijn omdat het hof na gegrondbevinding van de grieven die zich keerden tegen het oordeel van de kantonrechter met betrekking tot de eerste ontslaggrond - dringende reden wegens diefstal en/of verduistering - op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep de deugdelijkheid van de andere ontslaggrond - overtreding van art. 6, lid 1, 2 en/of 3 van de arbeidsovereenkomst - diende te beoordelen. Ter toelichting op de klacht stelt het onderdeel in de punten 5.1 en 5.2 dat, nu partijen geen grief hebben gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in rov. 2.21 van het eindvonnis dat “de andere ontslaggrond buiten beschouwing kan blijven, gegeven de door de kantonrechter vastgestelde schuld van [de werknemer] aan wat in de volksmond diefstal en/of verduistering heet”, het hof deze ontslaggrond had moeten beoordelen. Het onderdeel klaagt vervolgens in punt 5.3 dat de bestreden overweging ook feitelijk onjuist is, nu sprake is van aanvullende, aan het ontslag ten grondslag liggende en in de procedure door [de werkgever] gestelde feiten, te weten “strijd met het non-concurrentiebeding”. Het onderdeel klaagt tot slot in punt 5.4 dat de overweging strijdig is met hetgeen het hof in rov. 2.44 heeft overwogen, namelijk dat aan de kwestie van het non-concurrentiebeding in de procedure nauwelijks aandacht is besteed. Volgens het onderdeel betekent dit dat het hof “van de actualiteit in het hoger beroep van die kwestie is uitgegaan” en dat “dat uitgangspunt zich niet verdraagt met de gedachte dat die kwestie, bij gebreke van betwisting door partijen van de hiervoor weergegeven kern of van aanvullende, door [de werkgever] gestelde feiten, niet langer actueel zou zijn.”

Naar mijn mening kan tot uitgangspunt dienen dat de schending van het verbod op nevenwerkzaamheden/schending van het concurrentiebeding ten grondslag is gelegd aan het gegeven ontslag op staande voet. De achtergrond van het concurrentiebeding wordt genoemd in de transcriptie van het gesprek op 9 mei 2016 en overtreding van art. 6 lid 1, 2 of 3 van de arbeidsovereenkomst wordt expliciet genoemd in de brief van 9 mei 2016 waarin het ontslag wordt bevestigd.

De klacht faalt bij gebrek aan belang. Het hof heeft in rov. 2.46 van de eindbeschikking in het kader van het verzoek van [de werkgever] tot betaling van de contractueel overeengekomen boete vanwege overtreding van het non-concurrentiebeding overwogen dat niet is gebleken dat [de werknemer] de op eigen naam dan wel de op naam van zijn vennootschap gedane transacties ten eigen bate heeft verricht. Daarmee is, zo overweegt het hof vervolgens, dus ook niet bewezen is dat sprake is geweest van concurrerende activiteiten, waardoor de grondslag aan de vordering ontvalt. In het licht van dit oordeel kan worden aangenomen dat er geen grondslag is voor toewijzing van de als tweede aangevoerde ontslaggrond. Voor zover kan worden aangenomen dat in dit oordeel tevens besloten ligt het oordeel dat de tweede aan het ontslag ten grondslag gelegde ontslaggrond niet deugdelijk is, mist het onderdeel feitelijke grondslag.

Het onderdeel is gericht tegen rov. 2.24. Geklaagd wordt dat het hof ten onrechte althans op onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerde wijze heeft bepaald dat [de werkgever] aan [de werknemer] een billijke vergoeding dient te betalen van vier maanden loon (mei, juni, juli en augustus 2016), wat overeenkomt met vier maal € 5.208,33 inclusief vakantiegeld, en daarmee met een bedrag van, afgerond, € 22.000,- (bruto). Onder verwijzing naar het inleidend verzoekschrift (petitum onder 1.(2.)) en rov. 2.40 van de eindbeschikking stelt het onderdeel ter toelichting dat [de werkgever] het loon over de maand mei 2016 “al volledig heeft betaald”. Gelet daarop moet de billijke vergoeding volgens het onderdeel met een kwart worden verminderd.

Uit de passages waarnaar het onderdeel verwijst, kan m.i. in ieder geval niet de conclusie worden getrokken dat [de werkgever] de maand mei 2016 reeds volledig heeft betaald. Zo staat in het petitum onder 1.(2.) van het inleidend verzoekschrift dat [de werkgever] veroordeeld moet worden tot betaling van achterstallig en opeisbaar loon “over de periode 9 mei t/m de datum van uw beschikking”. Uit de overige processtukken uit de feitelijke instanties kan eerder worden afgeleid dat de maand mei niet is betaald. Zo blijkt uit de berekening in punt 27 van het inleidend verzoek dat [de werknemer] zich op het standpunt heeft gesteld dat het salaris tot (en derhalve niet: tot en met) de maand mei 2016 is betaald. Er staat namelijk “minus het genoten salaris gedurende de periode juli 2015 - mei 2016 (10 x (4882,53 x 1,08) = 5208,33 (…)”. De periode juli 2015 tot en met april 2016 betreft genoemde 10 maanden. Mei 2016 valt daar derhalve in de optiek van [de werknemer] buiten.

De klacht faalt zodoende bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Nu geen van de voorgestelde onderdelen slaagt, dient het cassatieberoep te worden verworpen.