Hoge Raad, 24-11-2023, ECLI:NL:HR:2023:1622, 22/00968

(i) Deliveroo onderhield in Nederland een digitaal platform waarop restaurants maaltijden aanboden die consumenten via dat platform konden bestellen. Sinds september 2015 bood Deliveroo aan de restaurants een bezorgservice. Deliveroo zorgde er dan voor dat de bestelde maaltijd per fiets bij de consument werd bezorgd.

(ii) Bpf Vervoer is een bedrijfstakpensioenfonds in de zin van de Pensioenwet en de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Wet Bpf 2000). Bpf Vervoer is de uitvoerder van de pensioenregeling voor de bedrijfstak beroepsvervoer over de weg.

(iii) De deelneming in Bpf Vervoer is ingevolge de Wet Bpf 2000 verplicht gesteld, voor zover in dit geding van belang, bij besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) van 14 april 2014¹. Bij besluit van de Minister van SZW van 16 januari 2018² is de verplichtstelling tot deelneming in Bpf Vervoer gewijzigd. Hierna wordt aan voornoemde besluiten gerefereerd als ‘het verplichtstellingsbesluit’.

(iv) Het verplichtstellingsbesluit bevat in art. I een werkingssfeerbepaling.

Deze luidt, voor zover relevant, als volgt:

“De deelneming in de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Beroepsvervoer

over de Weg is verplicht gesteld voor:

- Werknemer A (...)

(...) waarbij verstaan wordt onder:

1. Werknemer A :

De persoon die krachtens arbeidsovereenkomst in dienst is van een onderneming in

het Beroepsvervoer over de Weg (...) met uitzondering van:

(...)

b. de werknemer die in een onderneming in het Beroepsvervoer over de Weg, waarin

anders dan uitsluitend of in hoofdzaak een of meer takken van bedrijf behorende tot

(...) het wegvervoer (...) worden uitgeoefend, niet werkzaam is in een afdeling waarin uitsluitend of in hoofdzaak een of meer der bedoelde takken van bedrijf worden uitgeoefend;

(...)

4. Onderneming in het Beroepsvervoer over de Weg :

De natuurlijke persoon of privaatrechtelijke rechtspersoon die – al dan niet met winstoogmerk – in een in Nederland gevestigd bedrijf of in een afdeling van een zodanig bedrijf uitsluitend of in hoofdzaak werkzaamheden uitoefent, behorende tot

het wegvervoer (...)

5. Wegvervoer :

Het bedrijf van:

a. (...) het tegen vergoeding vervoeren van goederen over de weg (...).”

(v) Bij brief van 13 oktober 2017 heeft Bpf Vervoer aan Deliveroo meegedeeld dat Bpf Vervoer Deliveroo heeft aangesloten bij het pensioenfonds en is door Bpf Vervoer aanspraak gemaakt op premiebetaling door Deliveroo. Daarbij heeft Bpf Vervoer bericht dat de aansluitplicht niet voor alle werknemers van Deliveroo geldt, maar alleen voor de werknemers die op de ‘vervoersafdeling’ werkzaam zijn, omdat uit omzetcijfers blijkt dat Deliveroo minder dan 50% van haar omzet genereert uit het bezorgen van maaltijden.

(vi) Deliveroo heeft bezwaar gemaakt tegen de aansluiting bij Bpf Vervoer.

(vii) Bpf Vervoer heeft op basis van de door Deliveroo onder protest aangeleverde werknemersgegevens premienota’s opgesteld die in de periode van december 2017 tot en met juli 2018 zijn toegezonden aan Deliveroo. Het totaal van deze premienota’s bedraagt € 639.372,98. Deliveroo heeft hiervan € 400,-- betaald.

(viii) Het hof Amsterdam heeft in een arrest van 16 februari 2021 in een procedure tussen Federatie Nederlandse Vakbeweging (FNV) en Deliveroo geoordeeld dat de rechtsverhouding tussen Deliveroo en haar maaltijdbezorgers als een arbeidsovereenkomst is aan te merken. De Hoge Raad heeft het tegen dat arrest ingediende beroep in cassatie verworpen.³

(ix) Op 21 december 2021 heeft het hof Amsterdam⁴ in een procedure tussen FNV en Deliveroo geoordeeld dat Deliveroo onder de cao voor beroepsgoederenvervoer valt. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep tegen die uitspraak vandaag verworpen.⁵

Uitleg van ‘vervoer van goederen over de weg’

Deelname in Bpf Vervoer is verplicht gesteld voor de werknemer die krachtens een arbeidsovereenkomst in dienst is van ‘een onderneming in het beroepsvervoer over de weg’. Deze onderneming (art. I sub 4 werkingssfeerbepaling) is vervolgens gedefinieerd als ‘een natuurlijke of rechtspersoon die in een bedrijf uitsluitend of in hoofdzaak werkzaamheden uitoefent behorend tot het wegvervoer’. Wegvervoer (art. I sub 5 verplichtstellingsbesluit) is ‘het tegen vergoeding vervoeren van goederen over de weg’. Vast staat dat een onderdeel van de bedrijfsvoering van Deliveroo is het bezorgen van maaltijden, hetgeen aangemerkt kan worden als het vervoeren van goederen over de weg. (rov. 3.8)

Wellicht zag in het verleden het begrip ‘goederenvervoer’ in het spraakgebruik vooral op (zwaar) gemotoriseerd verkeer, maar in de loop van de afgelopen jaren is dit begrip aan verandering onderhevig geweest en het omvat thans ook vele andere vormen van niet gemotoriseerd goederenvervoer, zoals vervoer per (bak)fiets en scooter. Het normale en gangbare spraakgebruik bevat dus geen overtuigende aanwijzing voor de stelling van Deliveroo dat bezorging per fiets niet onder de werkingssfeer valt. (rov. 3.9)

Bij arrest van 21 december 2021 in het hoger beroep tussen Deliveroo en FNV is geoordeeld dat Deliveroo valt onder de werkingssfeer van de cao beroepsgoederenvervoer over de weg (hierna: cao) en is het standpunt van Deliveroo verworpen dat voor het begrip ‘goederenvervoer over de weg’ aansluiting gezocht moet worden bij die cao. (rov. 3.10)

Hetgeen objectief kenbaar is uit de werkingssfeerbepaling van het verplichtstellingsbesluit bevat onvoldoende aanwijzingen om te concluderen dat de werkingssfeerbepaling alleen ziet op beroepsvervoer krachtens de Wet wegvervoer goederen (Wwg). (rov. 3.11)

Dat de functies binnen Deliveroo niet staan vermeld in het door het Sectorinstituut Transport en Logistiek opgestelde Voorlichtingsboek Functietyperingen dat integraal onderdeel uitmaakt van de cao, leidt niet tot onaannemelijke rechtsgevolgen wanneer Deliveroo onder de werkingssfeerbepaling van het verplichtstellingsbesluit valt. (rov. 3.20-3.21)

Het betoog van Deliveroo dat de uitleg van de werkingssfeerbepaling die Bpf Vervoer in deze procedure bepleit, onaannemelijk is, omdat het rechtsgevolg hiervan zou zijn dat werkgevers onder de verplichtstelling vallen die niet zijn “meegerekend” bij het bepalen van de representativiteit die ten grondslag heeft gelegen aan diezelfde verplichtstelling, faalt. In het kader van de aanvraag tot verplichtstelling is het debat over (de grenzen van) de werkingssfeer blijkbaar niet gevoerd. Ook wanneer de uitleg van de werkingssfeerbepaling in de onderhavige procedure niet strookt met de kennelijke uitleg van die bepaling op basis waarvan in het kader van de aanvraag van de verplichtstelling de representativiteitsgegevens zijn aangeleverd, is geen sprake van een onaannemelijk rechtsgevolg. Het debat over de grenzen van de werkingssfeerbepaling kan bij een volgende aanvraag tot verplichtstelling alsnog gevoerd worden. Daarbij komt dat de representativiteitsgegevens die in de verplichtstellingsprocedure zijn aangeleverd niet objectief kenbaar waren voor derden. (rov. 3.24)

Uitleg ‘het uitsluitend of in hoofdzaak’ verrichten van werkzaamheden behorend tot het wegvervoer

De kantonrechter heeft terecht en door Deliveroo niet betwist tot uitgangspunt genomen dat beoordeeld dient te worden of Deliveroo uitsluitend of voor meer dan 50% werkzaamheden behorend tot het wegvervoer uitvoert. Het feit dat in het verplichtstellingsbesluit criteria ontbreken ter bepaling van de vraag hoe dit bepaald dient te worden, maakt niet dat sprake is van een onduidelijkheid in de werkingssfeerbepaling die leidt tot strijd met het legaliteitsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel. De omvang van de bedrijfsactiviteiten kan zowel worden bepaald door het aandeel in de omzet uit wegvervoer af te zetten tegen de totale omzet, als door het aandeel van de arbeidsuren die in het bedrijf gemaakt zijn met betrekking tot wegvervoer af te zetten tegen het totale aantal gemaakte arbeidsuren. (rov. 3.14)

Representativiteit

Het hof begrijpt dat Deliveroo ten aanzien van de representativiteit twee verweren heeft gevoerd, waaronder dat het verplichtstellingsbesluit ongeldig is, althans buiten toepassing dient te blijven, omdat de Minister van SZW is uitgegaan van onjuiste representativiteitsgegevens. (rov. 3.22)

Niet gebleken is dat aan de inhoud of wijze van totstandkoming van het verplichtstellingsbesluit zodanige gebreken kleven dat dit besluit jegens Deliveroo buiten toepassing dient te blijven. Aan de Minister komt een ruime mate van beleidsvrijheid toe bij de beoordeling van de representativiteit. Onvoldoende is toegelicht dat deze beoordeling niet in overeenstemming is geweest met de Wet Bpf 2000 en de ter uitvoering daarvan door de minister gehanteerde Beleidsregels Toetsingskader Wet Bpf 2000. (rov. 3.23)

Strijd met Europees recht

Het Europese Hof van Justitie (HvJEU) heeft geoordeeld dat het stelsel van verplichte bedrijfstakpensioenfondsen niet in strijd is met Europese mededingingsregels (arresten Albany, Drijvende Bokken en Brentjes, ECLI:EU:C:1999:430, 434 en 437). De verplichtstelling wordt door het HvJEU beschouwd als een zodanige dienst van algemeen economisch belang dat inbreuk gemaakt mag worden op het recht van vrije mededinging door het bedrijfstakpensioenfonds een uitsluitend recht te geven op uitvoering van de pensioenregeling. Deliveroo heeft gesteld dat de toets die plaatsvindt in verband met de vrijheid van dienstverlening en vrijheid tot het verrichten van diensten, een andere is dan de toets die het HvJEU heeft gehanteerd in bovengenoemde arresten ten aanzien van de vrije mededinging. Zij heeft deze stelling in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door Bpf Vervoer onvoldoende onderbouwd met feiten en argumenten die tot de gevolgtrekking nopen dat de verplichtstelling, ofschoon geen inbreuk makend op de Europese mededingingsregels, wél strijdig is met de hierboven genoemde bepalingen van het VWEU. (rov. 3.26)