Gerechtshof Amsterdam, 21-12-2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:3979, 200.269.897/01

Gegevens

Instantie: Gerechtshof Amsterdam

Datum uitspraak: 21 december 2021

Datum publicatie: 21 december 2021

ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2021:3979

Formele relaties

Eerste aanleg: ECLI:NL:RBAMS:2019:6292
Cassatie: ECLI:NL:HR:2023:1622, Bekrachtiging/bevestiging

Zaaknummer: 200.269.897/01

Inhoudsindicatie

Bekrachtiging vonnis kantonrechter, met uitzondering van het achterwege laten van de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van de veroordeling tot betaling van ruim € 600.000,-- ter zake van achterstallige pensioenpremies, welke uitvoerbaar verklaring bij voorraad het hof alsnog uitspreekt. Deliveroo valt onder het verplichtstellingsbesluit van het bedrijfstakpensioenfonds Beroepsvervoer over de weg. Uitleg van de werkingssfeer bepaling in het verplichtstellingsbesluit aan de hand van de bewoordingen daarvan, het systeem en de structuur van de werkingssfeerbepaling en van aanpalende wetten, en de eventuele onaannemelijkheid van de rechtsgevolgen.

Beroep op ongeldigheid van het verplichtstellingsbesluit wegens onvoldoende representativiteit verworpen. Geen beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.

Geen inbreuk op vrije verkeer van diensten en vrije verkeer van vestiging naar Europees recht.

Wet Bpf 2000, Beleidsregels Toetsingskader Wet Bpf 2000, artikelen 49, 54 en 56 van het Verdrag over de Werking van de Europese Unie (VWEU).

Artikel 6:248 lid 2 BW

Uitspraak

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.269.897/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam: 7532946 CV EXPL 19-3933

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 december 2021

inzake

DELIVEROO NETHERLANDS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat: mr. L.B. de Graaf te Den Haag,

tegen

STICHTING BEDRIJFSTAKPENSIOENFONDS VOOR HET BEROEPSVERVOER OVER DE WEG,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde in principaal appel,

appellante in incidenteel appel,

advocaat: mr. E. Lutjens te Amsterdam.

1 Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Deliveroo en Bpf Vervoer genoemd.

Deliveroo is bij dagvaarding van 22 november 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 26 augustus 2019, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Bpf Vervoer als eiseres en Deliveroo als gedaagde. Bpf Vervoer heeft op 25 november 2019 een anticipatie-exploot uitgebracht.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven met producties;

- memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 5 november 2021 doen bepleiten, Deliveroo door mr. De Graaf voornoemd en door mr. J. Mulder, advocaat te Den Haag, en Bpf Vervoer door mr. Lutjens voornoemd, allen aan de hand van pleitaantekeningen die zijn overgelegd.

Deliveroo heeft nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Deliveroo heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van Bpf Vervoer alsnog zal afwijzen, met veroordeling van Bpf Vervoer om hetgeen Deliveroo ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft betaald terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente. Subsidiair heeft Deliveroo gevorderd dat de naleving van de – hierna onder 2.4 te noemen – verplichtstelling wordt beperkt tot de afdeling binnen Deliveroo bestaande uit bezorg-werknemers ten tijde van de referte periode, meer subsidiair dat de periode tot naleving van de verplichtstelling wordt beperkt tot januari 2018 of het moment dat al het verrichten van vervoer over de weg is uitbesteed aan derden, een en ander met veroordeling van Bpf Vervoer in de proceskosten in beide instanties, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente.

Bpf Vervoer heeft in het principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van Deliveroo in de proceskosten in – begrijpt het hof – hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad.

In incidenteel appel heeft Bpf Vervoer geconcludeerd tot vernietiging van het dictum onder X voor zover daarbij de veroordeling onder II van het dictum niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, en gevorderd dat dit onderdeel alsnog uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, met beslissing over de proceskosten met de nakosten en de wettelijke rente, uitvoerbaar bij voorraad.

Deliveroo heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel appel en de veroordeling van Bpf Vervoer in de kosten daarvan, met nakosten en rente gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad.

2 2. Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep, behoudens voor zover met grief I in het principale hoger beroep wordt opgekomen tegen de feiten zoals verwoord onder 1.12 en 1.13, niet in geschil en dienen derhalve ook het hof tot uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende, waarbij rekening zal worden gehouden met voormelde grief.

2.1.

Deliveroo is opgericht op 26 juni 2015. Zij onderhoudt een digitaal platform waarop restaurants maaltijden aanbieden die consumenten (zakelijk of privé) via dat platform kunnen bestellen. Sinds september 2015 biedt Deliveroo aan de restaurants een bezorgservice. Deliveroo zorgt er dan voor dat de bestelde maaltijd per fiets bij de consument wordt bezorgd.

2.2.

De bezorgers bij Deliveroo waren eerst werkzaam op basis van een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, met een maximum van drie in een periode van 23 maanden. Vanaf november 2017 sloot Deliveroo met bezorgers alleen nog overeenkomsten van opdracht, zowel bij verlenging van hun werkzaamheden als bij de aanvang daarvan. Vanaf juli 2018 werkte geen enkele bezorger meer op basis van een schriftelijke arbeidsovereenkomst.

2.3.

Bpf Vervoer is een bedrijfstakpensioenfonds in de zin van de Pensioenwet en de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna verkort aangeduid als Wet Bpf 2000). Bpf Vervoer is de uitvoerder van de pensioenregeling voor de bedrijfstak beroepsvervoer over de weg.

2.4.

De deelneming in Bpf Vervoer is ingevolge de Wet Bpf 2000 verplicht gesteld, voor zover in dit geding van belang, bij besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 14 april 2014 (Staatscourant 18 april 2014, nr. 11351). Bij besluit van dezelfde minister van 16 januari 2018 (Staatscourant 19 januari 2018, nr. 3268) is de verplichtstelling tot deelneming in Bpf Vervoer gewijzigd. De latere wijziging van de verplichtstelling is voor dit geding niet relevant. Hierna zal kortweg aan genoemde besluiten gerefereerd worden als ‘het verplichtstellingsbesluit’ of ‘de verplichtstelling’.

2.5.

Het verplichtstellingsbesluit bevat onder artikel I een werkingssfeerbepaling. Deze luidt, voor zover relevant, als volgt:
“De deelneming in de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Beroepsvervoer over de Weg is verplicht gesteld voor:
- Werknemer A (…)
(…) waarbij verstaan wordt onder:

1. Werknemer A:

De persoon die krachtens arbeidsovereenkomst in dienst is van een onderneming in het Beroepsvervoer over de Weg (…) met uitzondering van:

(…)

b. de werknemer die in een onderneming in het Beroepsvervoer over de Weg, waarin anders dan uitsluitend of in hoofdzaak een of meer takken van bedrijf, behorende tot (…) het wegvervoer (…) worden uitgeoefend, niet werkzaam is in een afdeling waarin uitsluitend of in hoofdzaak een of meer der bedoelde takken van bedrijf worden uitgeoefend;

(…)

4. Onderneming in het Beroepsvervoer over de Weg:

De natuurlijke persoon of privaatrechtelijke rechtspersoon die – al dan niet met winstoogmerk – in een in Nederland gevestigd bedrijf of in een afdeling van een zodanig bedrijf uitsluitend of in hoofdzaak werkzaamheden uitoefent, behorende tot het wegvervoer (…)

5. Wegvervoer:

Het bedrijf van:

a. (…) het tegen vergoeding vervoeren van goederen over de weg (…)”

2.6.

Bpf Vervoer heeft Deliveroo per brief van 29 augustus 2017 bericht dat zij wil beoordelen of Deliveroo een onderneming in het beroepsvervoer over de weg is en daarom verplicht is tot premiebetaling aan Bpf Vervoer. Deliveroo is hiertoe gevraagd een onderzoekformulier in te vullen.

2.7.

Op basis van openbare gegevens alsmede de aanvullende door Deliveroo aangeleverde gegevens heeft Bpf Vervoer Deliveroo aangesloten. Per brief van 13 oktober 2017 is dit medegedeeld en is door Bpf Vervoer aanspraak gemaakt op premiebetaling door Deliveroo. Daarbij heeft Bpf Vervoer bericht dat de aansluitplicht niet voor alle werknemers van Deliveroo geldt, maar alleen voor de werknemers die op de ‘vervoersafdeling’ werkzaam zijn, omdat uit omzetcijfers blijkt dat Deliveroo minder dan 50% van haar omzet genereert uit het bezorgen van maaltijden.

2.8.

Deliveroo heeft bezwaar gemaakt tegen de aansluiting bij Bpf Vervoer.

2.9.

Deliveroo heeft onder protest de werknemersgegevens van bezorgers die tot

1 juli 2018 in dienst waren aangeleverd. Van haar kantoorpersoneel heeft Deliveroo geen werknemersgegevens aangeleverd.

2.10.

Bpf Vervoer heeft op basis van de aangeleverde werknemersgegevens premienota’s opgesteld die in de periode van december 2017 tot en met juli 2018 zijn toegezonden aan Deliveroo. Het totaal van deze premienota’s bedraagt
€ 639.372,98. Deliveroo heeft hiervan € 400,00 betaald.

2.11.

Bij arrest van dit hof van 16 februari 2021 (ECLI:NL:GHAMS:2021:392) is in een procedure tussen FNV en Deliveroo geoordeeld dat de rechtsverhouding tussen Deliveroo en haar maaltijdbezorgers als een arbeidsovereenkomst is aan te merken. Bij arrest van dit hof van vandaag is in een procedure tussen FNV en Deliveroo geoordeeld dat Deliveroo onder de cao voor beroepsgoederenvervoer valt.
2.12. Deliveroo hanteert ten aanzien van zowel consumenten die bij haar maaltijden bestellen als de aangesloten restaurants Algemene Voorwaarden.

3 3. Beoordeling

3.1.

Bpf Vervoer heeft in eerste aanleg gevorderd dat de kantonrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

I.
Primair indien geoordeeld wordt dat Deliveroo uitsluitend of in hoofdzaak werkzaamheden uitoefent behorende tot het wegvervoer:
primair voor recht verklaart dat Deliveroo vanaf 26 juni 2015 valt onder de verplichtstelling, vanaf 26 juni 2015 gebonden is aan de statuten, de reglementen en de daarop gebaseerde besluiten van het bestuur van Bpf Vervoer en vanaf 26 juni 2015 premie moet betalen aan Bpf Vervoer ten behoeve van alle werknemers van Deliveroo conform de bepalingen van het uitvoeringsreglement van Bpf Vervoer;

subsidiair:

a. voor recht verklaart dat Deliveroo van 26 juni 2015 tot 1 juli 2018 valt onder de verplichtstelling, van 26 juni 2015 tot 1 juli 2018 gebonden is aan de statuten, de reglementen en de daarop gebaseerde besluiten van het bestuur van Bpf Vervoer en van 26 juni 2015 tot 1 juli 2018 premie moet betalen aan Bpf Vervoer ten behoeve van alle werknemers van Deliveroo conform de bepalingen van het uitvoeringsreglement van Bpf Vervoer;
b. voor recht verklaart dat, onder de voorwaarde dat de rechtsverhouding tussen Deliveroo en haar bezorgers vanaf 1 juli 2018 (nog steeds) is aan te merken als een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:610 BW, Deliveroo vanaf 1 juli 2018 valt onder de verplichtstelling, vanaf 1 juli 2018 gebonden is aan de statuten, de reglementen en de daarop gebaseerde besluiten van het bestuur van Bpf Vervoer en vanaf 1 juli 2018 premie moet betalen aan Bpf Vervoer ten behoeve van alle werknemers van Deliveroo conform de bepalingen van het uitvoeringsreglement van Bpf Vervoer;

Subsidiair (…)

II.
Deliveroo veroordeelt tot betaling van € 638.972,98 aan Bpf Vervoer (zijnde de pensioenpremie die over de periode van 26 juni 2015 tot 1 juli 2018 verschuldigd is voor de bezorgers in dienst van Deliveroo);
III.
Deliveroo veroordeelt tot betaling van wettelijke handelsrente aan Bpf Vervoer, verschuldigd ten aanzien van elke maand waarin Deliveroo premie had moeten betalen aan Bpf Vervoer, berekend over het bedrag aan premie dat Deliveroo in de betreffende maand had moeten betalen en over de periode die aanvangt twee weken na het einde van de maand waarop die premie ziet tot de dag der algehele voldoening.
IV.
Deliveroo veroordeelt om binnen veertien dagen na de datum waarop het vonnis is gewezen elektronisch de loon- en premiegegevens te verstrekken aan Bpf Vervoer via het online werkgeversportaal (…) omtrent de (gewezen) werknemers die tussen 26 juni 2015 en de datum waarop het vonnis is gewezen bij Deliveroo in dienst zijn (geweest) en waarvoor Deliveroo volgens vordering I pensioenpremie moet betalen aan Bpf Vervoer, op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- per dag of gedeelte van een dag dat Deliveroo geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft met een of meer van deze verplichtingen met een maximum van € 300.000,--;
V.
Deliveroo verplicht om uiterlijk 42 dagen na de datum waarop het vonnis is gewezen aan Bpf Vervoer te verstrekken een controleverklaring van een registeraccountant waarin de registeraccountant een goedkeurend oordeel uitspreekt over de juistheid en volledigheid van de loon- en premiegegevens die Deliveroo op grond van veroordeling IV heeft verstrekt aan Bpf Vervoer, op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- per dag of gedeelte van een dag dat Deliveroo geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft met een of meer van deze verplichtingen met een maximum van € 300.000,--;
VI.
voor recht verklaart dat, indien uit de gegevens genoemd in vorderingen IV en V blijkt dat de door Deliveroo verschuldigde premie over de periode van 26 juni 2015 tot 1 juli 2018 hoger is dan het in vordering II genoemde bedrag, Deliveroo dan verplicht is dat hogere bedrag te betalen aan Bpf Vervoer;
VII.
Deliveroo veroordeelt tot betaling van € 4.235,-- aan Bpf Vervoer, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
VIII.
Deliveroo veroordeelt in de proceskosten van Bpf Vervoer.

3.2.

De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis de hiervoor weergegeven vorderingen van Bpf Vervoer toegewezen, met uitzondering van de gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring van de veroordeling onder II.

3.3.

Tegen deze (toewijzende) beslissingen en de gronden waarop zij berusten komt Deliveroo in het principale beroep op met de grieven I tot en met XVI, en Bpf Vervoer in het incidentele beroep met één grief. In het vervolg worden met de aanduiding van de grieven, tenzij anders vermeld, de grieven in het principale beroep bedoeld.

3.4.

De grieven II tot en met XIV betreffen – samengevat – de vraag of het verplichtstellingsbesluit van toepassing is op Deliveroo, en lenen zich voor gezamenlijke bespreking, met dien verstande dat hierna wel zal worden vermeld welke grieven op welk onderdeel van het debat betrekking hebben.

3.5.

Met de grieven II en III komt Deliveroo op tegen het oordeel van de kantonrechter zoals weergegeven onder 18 en 19 van het bestreden vonnis. Het hof oordeelt echter dat Deliveroo onvoldoende duidelijk heeft gemaakt wat er onjuist is aan de door de kantonrechter toegepaste uitlegmaatstaf, ontleend aan HR 25 november 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2687, FNV/Condor) en begrijpt deze grieven aldus dat Deliveroo van mening is dat de kantonrechter die maatstaf, die op zichzelf juist is, onjuist heeft toegepast. Dat het hof dit standpunt van Deliveroo niet onderschrijft zal blijken uit het hierna volgende.

3.6.

De vraag of het verplichtstellingsbesluit van toepassing is op Deliveroo dient uitsluitend beantwoord te worden aan de hand van uitleg van de werkingssfeerbepaling van dat besluit. Voor zover Deliveroo anders betoogt, namelijk dat los daarvan een zelfstandige toets moet worden uitgevoerd of haar onderneming wel behoort tot de sector beroepsvervoer, is dat onjuist.

Valt Deliveroo onder de werkingssfeerbepaling van het verplichtstellingsbesluit?

3.7.

Deliveroo heeft in de eerste plaats gegriefd (grief IV) tegen het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 23 van het bestreden vonnis. Volgens Deliveroo moet een ruim geformuleerde werkingssfeerbepaling restrictief worden uitgelegd omdat de verplichtstelling verstrekkende gevolgen heeft voor ondernemingen die geen invloed hebben kunnen uitoefenen op de inhoud van de regeling. Deze zienswijze wordt niet gevolgd. Voor werkgevers én werknemers moet duidelijk zijn of zij onder de werkingssfeer van een verplichtstellingsbesluit vallen.

Een verplichtstellingsbesluit raakt immers niet alleen de verplichtingen van werkgevers die mogelijk onder de werkingssfeer vallen, maar ook de pensioenaanspraken van werknemers die in dienst zijn van die werkgevers. Het vereiste van objectieve uitleg van de werkingssfeerbepaling heeft onder meer tot doel te verzekeren dat een verplichtstellingsbesluit voor alle onder de werkingssfeer daarvan vallende partijen op dezelfde wijze wordt uitgelegd, en dient daarmee de rechtszekerheid. De kantonrechter heeft terecht geoordeeld dat de werkingssfeerbepaling ruim geformuleerd is en daarmee in beginsel een groot bereik heeft, en dat ook nieuwe initiatieven zoals maaltijdbezorging, die nog niet bestonden ten tijde van het tot stand komen van de verplichtstelling en/of waarmee geen rekening is gehouden, hieronder kunnen vallen.

3.8.

Ten aanzien van de bewoordingen van de werkingssfeerbepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van het verplichtstellingsbesluit, overweegt het hof als volgt. Deelname in Bpf Vervoer is - samengevat - verplicht gesteld voor de werknemer die krachtens een arbeidsovereenkomst in dienst is van ‘een onderneming in het beroepsvervoer over de weg’. Deze onderneming (artikel I sub 4 werkingssfeerbepaling) is vervolgens gedefinieerd als ‘een natuurlijke of rechtspersoon die in een bedrijf uitsluitend of in hoofdzaak werkzaamheden uitoefent behorend tot het wegvervoer’. Wegvervoer (artikel I sub 5 verplichtstellingsbesluit) is ‘het tegen vergoeding vervoeren van goederen over de weg’. Vast staat dat een onderdeel van de bedrijfsvoering van Deliveroo is het bezorgen van maaltijden, hetgeen aangemerkt kan worden als het vervoeren van goederen over de weg.

3.9.

Deliveroo heeft aangevoerd dat naar normaal spraakgebruik onder goederenvervoer niet (bijvoorbeeld) het bezorgen van een pizza per fiets dient te worden verstaan, en dat goederenvervoer naar normaal taalgebruik geassocieerd wordt met gemotoriseerd vervoer. Het hof oordeelt dat wellicht in het verleden het begrip ‘goederenvervoer’ in het spraakgebruik vooral zag op (zwaar) gemotoriseerd verkeer, maar dat in de loop van de afgelopen jaren dit begrip aan verandering onderhevig is geweest en thans ook vele andere vormen van niet gemotoriseerd goederenvervoer omvat, zoals vervoer per (bak)fiets en scooter. Het normale en/of gangbare spraakgebruik bevat dus geen overtuigende aanwijzing voor de stelling van Deliveroo dat bezorging per fiets niet onder de werkingssfeer valt.

3.10.

Deliveroo heeft voorts betoogd dat voor het begrip goederenvervoer over de weg aansluiting gezocht dient te worden bij de aanpalende cao, te weten de cao beroepsgoederenvervoer over de weg (hierna “de cao”). De werkingssfeerbepaling in de cao moet volgens Deliveroo aldus worden uitgelegd dat hieronder uitsluitend valt het wettelijk, gemotoriseerd beroepsgoederenvervoer zoals bedoeld in de Wet wegvervoer goederen (Wwg). Het hof heeft bij vandaag uitgesproken arrest in het hoger beroep tussen Deliveroo en FNV in de zaak bekend onder zaaknummer 200.266.920/01 geoordeeld dat Deliveroo valt onder de werkingssfeer van de cao en daarbij onder meer dit standpunt van Deliveroo verworpen.

3.11.

Deliveroo voert ook nog aan dat de begrippen uit de Wwg leidend dienen te zijn bij uitleg van de werkingssfeerbepaling in het verplichtstellingsbesluit.

De definitie van beroepsvervoer in de Wwg sluit ‘eigen vervoer’ uit, terwijl in de zienswijze van Bpf Vervoer alle bedrijven die eigen vervoer verrichten ook onder het verplichtstellingsbesluit vallen. Het hof overweegt dat hetgeen objectief kenbaar is uit de werkingssfeerbepaling van het verplichtstellingsbesluit onvoldoende aanwijzingen bevat om te concluderen dat de werkingssfeerbepaling alleen ziet op beroepsvervoer krachtens de Wwg. De vraag of en in welke vormen ‘eigen vervoer’ onder de werkingssfeerbepaling valt ligt in deze procedure niet voor, aangezien Deliveroo uitsluitend vervoer voor derden verricht.

3.12.

Tevens is naar het oordeel van het hof voldaan aan de voorwaarde van de werkingssfeerbepaling van het verplichtstellingsbesluit (onder 5) dat sprake is van ‘vervoer tegen vergoeding’ (grief VI en VII). Deliveroo heeft betoogd
(i) dat de vergoeding die zij ontvangt voor het bezorgen niet kostendekkend is en dat de wijze waarop de bezorgkosten worden berekend en samengesteld afwijkt van de wijze waarop dit gebeurt bij ‘gewone’ vervoersovereenkomsten (waarbij de hoogte van de vergoeding mede afhankelijk is van de aard en omvang en het gewicht van de te vervoeren goederen);

(ii) dat de online bezorgkosten die bij de consument in rekening worden gebracht een dynamische vergoeding zijn, samengesteld uit enerzijds transactiekosten te weten creditcard-kosten/chargebacks, en anderzijds uit servicekosten;

(iii) dat de restaurantovereenkomsten, die Deliveroo sluit met aangesloten restaurants, en de daarbij gebruikte algemene voorwaarden zien op gebruik van het platform van Deliveroo waaronder de technologie, softwarepakketten en diensten, waarvan bezorging slechts een (gering) deel uitmaakt; er worden ook pakketten zoals Click & Collect aangeboden waarbij bezorging geen deel uitmaakt van de geleverde diensten, aldus Deliveroo.

3.13.

Het hof overweegt (i) dat de werkingssfeerbepaling ten aanzien van ‘vervoer tegen vergoeding’ niet de eis stelt dat deze vergoeding kostendekkend is. Evenmin is van belang dat de wijze waarop de bezorgkosten worden berekend en samengesteld afwijkt van de wijze waarop dit gebeurt bij ‘gewone’ vervoersovereenkomsten (waarbij de hoogte van de vergoeding mede afhankelijk is van de aard en omvang en het gewicht van de te vervoeren goederen).

Ten aanzien van (ii) geldt het volgende. In de door Deliveroo bij grieven overgelegde, volgens haar van toepassing zijnde algemene voorwaarden op transacties met consumenten, is het volgende bepaald:
“2. Doel
Ons doel is om je te koppelen aan de restaurants waarmee wij samenwerken (…) en om je de mogelijkheid te geven Items te bestellen voor bezorging (onze “Dienst”) (…) Wanneer je een bestelling hebt geplaatst, zullen je Items bij jou worden bezorgd door Deliveroo (…) of door ons Partner Restaurant. (…)”.
In hoofdstuk 10 van de Algemene Voorwaarden (Prijzen, Betalingen en Aanbiedingen) wordt verwezen naar “onze Dienst” en is het volgende vermeld:
“De totale prijs van je bestelling zal worden vermeld op de afrekenpagina van onze App, inclusief de prijzen van de Items en Bezorging en toepasselijke Servicekosten en belastingen”.

De dienst die Deliveroo levert volgens de naar haar zeggen toepasselijke Algemene Voorwaarden is derhalve het bezorgen van bestelde maaltijden, waarvoor zij blijkens zowel de oude als de nieuwe voorwaarden een vergoeding in rekening brengt bij de consument. Dat in sommige gevallen het (in bovengenoemde algemene voorwaarden bedoelde) ‘Partner Restaurant’ zelf bezorgt, of de consument de bestelling ophaalt, maakt dit niet anders. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis (rov 27) overwogen dat het overgrote deel van de bestelde maaltijden (meer dan 75%) wordt geleverd door bezorgers verbonden aan Deliveroo. Tegen dit onderdeel van deze overweging is niet gegriefd noch zijn gegevens overgelegd waaruit iets anders blijkt. Het feit dat Deliveroo in de overeenkomsten die zij sluit met de restaurants (iii) een commissiebedrag in rekening brengt dat mede samenhangt met het geboden technologie- en ICT-platform en eventuele marketingadviezen, doet niet af aan het feit dat verreweg de meeste bestelde maaltijden worden bezorgd (zie verder hierna over de afname door aangesloten restaurants van de verschillende modules op het platform) en dat de vergoeding die deze restaurants betalen voor het door Deliveroo geboden technologie- en ICT platform en eventuele marketingadviezen dus in de meeste gevallen tevens een vergoeding omvat voor de bezorging van haar maaltijden (en daarmee voor het vervoer). Voor de vraag of sprake is van vervoer tegen vergoeding is niet relevant of Deliveroo in alle gevallen het vervoer zelf uitvoert. Ook wanneer de restaurants zelf bezorgen, berekent Deliveroo commissie over de bezorgkosten omdat de bezorging nu eenmaal deel uitmaakt van haar dienst. Op grond van het voorgaande staat naar het oordeel van het hof vast dat is voldaan aan het criterium in de werkingssfeerbepaling dat sprake moet zijn van “vervoer tegen vergoeding”. De vraag of de kantonrechter in het bestreden vonnis van de juiste versie van de algemene voorwaarden en restaurant overeenkomst is uit gegaan (grief I) behoeft hiermee geen bespreking meer.

3.14.

Deliveroo heeft betwist dat zij uitsluitend of in hoofdzaak vervoer tegen vergoeding verricht. Met haar grieven VIII tot en met XIV komt Deliveroo op tegen rechtsoverwegingen 35 tot en met 43 van het bestreden vonnis.

De kantonrechter heeft terecht en door Deliveroo niet betwist tot uitgangspunt genomen dat beoordeeld dient te worden of Deliveroo uitsluitend of voor meer dan 50% van de werkzaamheden behorend tot het wegvervoer uitvoert. Het feit dat in het verplichtstellingsbesluit criteria ontbreken ter bepaling van de vraag hoe de meerderheid van 50% bepaald dient te worden, maakt – anders dan het hof Den Bosch oordeelde in ECLI:NL:GHSHE:2017:4788 – niet dat sprake is van een onduidelijkheid in de werkingssfeerbepaling die leidt tot strijd met het legaliteitsbeginsel en rechtszekerheidsbeginsel. De omvang van de bedrijfsactiviteiten kan zowel worden bepaald door het aandeel in de omzet uit wegvervoer af te zetten tegen de totale omzet, als door het aandeel van de arbeidsuren die in het bedrijf gemaakt zijn met betrekking tot wegvervoer af te zetten tegen het totale aantal gemaakte arbeidsuren. Het ligt op de weg van Bpf Vervoer om te stellen en bij voldoende betwisting te bewijzen dat Deliveroo uitsluitend of hoofdzakelijk werkzaamheden uitoefent behorend tot het wegvervoer. Bpf Vervoer heeft in dit verband gesteld dat eind 2017 circa 1500 bezorgers werkzaam waren bij Deliveroo waarvan 1200 op basis van een arbeidsovereenkomst, dat de totale loonsom van de bezorgers moet worden toegerekend aan wegvervoer en dat moet worden aangenomen dat het aantal bezorgers het aantal personen dat op kantoor werkzaam is in ruime mate overstijgt. In deze stellingen van Bpf Vervoer ligt besloten dat de activiteiten van Deliveroo zowel gemeten naar omzet als naar bestede arbeidsuren, voor meer dan 50% bestaan uit bezorging of daaraan toe te rekenen werkzaamheden, en behoren tot wegvervoer zoals bedoeld in de werkingssfeerbepaling. In het bestreden vonnis is overwogen dat in 2017 circa 1700 bezorgers werkzaam waren ten behoeve van Deliveroo, en in 2018 circa 1900 bezorgers. Tevens is in dit vonnis (rov 36) overwogen dat ten aanzien van de hoeveelheid kantoorpersoneel ter zitting door Deliveroo zelf aantallen zijn genoemd van drie personen in 2015, zestig personen in 2016, honderd personen in 2017 en 117 personen in 2019. Tegen dit onderdeel van deze overweging is geen grief gericht, zodat ook het hof van de juistheid van deze getallen uit gaat. Bij memorie van grieven heeft Deliveroo aangegeven dat in 2020 ongeveer 102 werknemers op kantoor werkzaam zijn.

3.15.

Tegen deze achtergrond had het op de weg van Deliveroo gelegen om haar betwisting van de stelling dat zij zich uitsluitend of hoofdzakelijk met wegvervoer bezig houdt, nader te onderbouwen en te concretiseren, omdat de betreffende informatie in haar domein ligt, hetgeen zij niet althans onvoldoende heeft gedaan. Het volgende is daartoe redengevend.

3.16.

Deliveroo heeft gesteld dat zij een technologiebedrijf is dat met aangesloten restaurants overeenkomsten sluit op basis van een modulair systeem, waarbij – kort samengevat – module 1 het bestelplatform is, module 2 de bezorgtechnologie en module 3 de Click & Collect “add in”. Module 1 kan los worden afgenomen, en de modules en 3 alleen samen met module 1. Gelet op het grote aantal bezorgers dat – al dan niet op basis van een arbeidsovereenkomst – werkzaam is voor Deliveroo en de wijze waarop Deliveroo zich presenteert in de vorm van haar naam en de informatie op haar website (waarop onder meer als missie is vermeld: “we brengen het eten waar je van houdt aan je deur”), had het op haar weg gelegen om haar stelling dat zij overwegend een technologie bedrijf is waarbij de bezorging een ondergeschikte rol speelt, nader te onderbouwen. Dit had zij onder meer kunnen doen door inzage te geven in hetzij de omzet, hetzij het aantal arbeidsuren dat is gemoeid met de afname door restaurants van alleen module 1 of de combinatie van module 1 en 3, waarbij dus geen bezorging plaatsvindt, ten opzichte van de totale omzet/het totale aantal arbeidsuren. Deliveroo heeft hierover geen gegevens verstrekt. Evenmin heeft zij inzichtelijk gemaakt welk gedeelte van alle maaltijden die via het platform worden besteld, door haar wordt bezorgd. Het feit dat, technologisch gezien, de modules 2 en 3 niet kunnen ‘draaien’ zonder de technologie van module 1, en dat de betaalservice in module 1 zit, maakt nog niet dat het technologisch platform de hoofdactiviteit is van Deliveroo. Het verklaart hooguit waarom alle restaurants die de bezorgmodule 2 afnemen, ook module 1 afnemen.

3.17.

Deliveroo heeft voorts gesteld dat slechts een klein gedeelte van het kantoorpersoneel zich bezig houdt met werkzaamheden verband houdend met bezorging en dat het overige gedeelte van het kantoorpersoneel zich bezig houdt met het bedenken van nieuwe producten, services en technologieën die de aantrekkingskracht van het platform en het aantal bestellingen vergroten.

Ter illustratie hiervan heeft Deliveroo een toelichting gegeven op een aantal van deze kantoorfuncties, zoals de functie van Sales Asssociate en Restaurant Accountmanager.

Ook indien deze stelling juist is moet er echter van worden uit gegaan dat het overgrote deel van de loonsom en van de arbeidsuren wordt besteed aan bezorging, gelet op de verhouding tussen het aantal personen dat werkzaam is op kantoor versus het aantal bezorgers. Daarbij komt dat het hof met de kantonrechter van oordeel is dat de activiteiten van het kantoorpersoneel gericht zijn op het vergroten van het aantal aangesloten restaurants en daarmee op het vergroten van het aantal bestellingen. Gelet op de gerechtvaardigde veronderstelling dat het merendeel van de bestelde maaltijden door of in opdracht van Deliveroo wordt bezorgd bij de klant, moeten de werkzaamheden van het kantoorpersoneel worden toegerekend (ECLI:NL:HR:2012:BU9889, PME/Vector) aan de hoofdactiviteit van Deliveroo, te weten het bezorgen en daarmee vervoeren van maaltijden over de weg.

3.18.

Ten aanzien van de feitelijke werkzaamheden van de bezorgers heeft Deliveroo gesteld dat deze zich, in ieder geval tijdens de opstartfase vanaf eind 2015, het grootste deel van hun werktijd bezighielden met marketingactiviteiten, het oplossen van technische problemen en het uitvoeren van testritten. Ook indien het juist is dat de bezorgers in deze opstartfase dergelijke neventaken uitvoerden, laat dit onverlet dat het hoofdbestanddeel van hun werkzaamheden bestond en bestaat uit het vervoeren van maaltijden, en dat alles wat zij ‘daaromheen’ deden als faciliterend en ondersteunend aan deze hoofdtaak moet worden gezien. In de door Deliveroo overgelegde voorbeeld arbeidsovereenkomst staat onder 2.2:
“de gebruikelijke werkzaamheden van Werknemer bestaan, onder andere, uit de volgende activiteiten: het bezorgen van eten van restaurants naar de klanten”.
Daar komt nog bij dat in artikel 2.1 is bepaald dat werknemer de functie van “Bezorger” zal vervullen, hetgeen er ook op wijst dat het vervoeren van maaltijden de hoofdtaak was. Voor zover Deliveroo nog heeft betoogd – in het kader van de loonsom – dat de werknemers werkzaam waren op een min/max contract en dat ter bepaling van de loonsom derhalve van nul uren uit gegaan dient te worden, faalt dit betoog. De feitelijke situatie is namelijk doorslaggevend.

3.19.

Deliveroo heeft aangevoerd dat de vergoeding die zij ontvangt ter zake van bezorgers die op basis van een overeenkomst van opdracht werkzaam zijn, niet mee telt in het kader van het omzetcriterium, evenmin als de door deze bezorgers bestede arbeidsuren. Dit betoog faalt. Blijkens de definitie van de werkingssfeerbepaling gaat het om “een rechtspersoon die … uitsluitend of in hoofdzaak werkzaamheden, behorende tot het wegvervoer uitoefent”. Voor de vraag wat de hoofdactiviteit van Deliveroo is, maakt het daarbij dus geen verschil of de bezorgers op basis van een arbeidsovereenkomst dan wel een overeenkomst van opdracht werkzaam waren/zijn.

3.20.

Met grief V komt Deliveroo op tegen het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 25 betreffende de eventuele onaannemelijkheid van de rechtsgevolgen die in het kader van de uitlegmaatstaf een rol speelt. Zoals hiervoor overwogen is het hof van oordeel dat de bewoordingen van de werkingssfeerbepaling duidelijk zijn, en dat de kernactiviteit van Deliveroo (uitsluitend of hoofdzakelijk) het bezorgen van maaltijden is. De vraag is vervolgens of een uitleg van de werkingssfeerbepaling die inhoudt dat het verplichtstellingsbesluit op Deliveroo van toepassing is, leidt tot een onaannemelijk rechtsgevolg.

3.21.

Deliveroo heeft aangevoerd dat de functies binnen Deliveroo niet staan vermeld in het door het Sectorinstituut Transport en Logistiek opgestelde Voorlichtingsboek Functietyperingen dat integraal deel uitmaakt van de cao (hierna: functiehandboek), en dat dit bijdraagt aan haar stelling dat sprake is van een onaannemelijk rechtsgevolg. Ten aanzien van het functiehandboek heeft Bpf Vervoer onbetwist gesteld dat dit een voorlichtingsboek betreft dat een niet-limitatief aantal functies binnen de sector beschrijft. Bpf Vervoer heeft voorts aangevoerd dat het functiehandboek enkele functies kent zoals de functie “Koerier lokaal” die wel passen bij de bezorgfunctie van Deliveroo, hetgeen door Deliveroo is betwist. Volgens Deliveroo zijn alle functies die genoemd worden in het functiehandboek functies die alleen voorkomen bij het wettelijk (gemotoriseerd) beroepsgoederenvervoer. Daargelaten het feit dat het functiehandboek als onderdeel van de cao slechts zijdelings van belang is bij de uitleg van de werkingssfeerbepaling van het verplichtstellingsbesluit, oordeelt het hof dat het niet-limitatieve karakter van de opsomming van functies in combinatie met het feit dat de functie van maaltijdbezorger een relatief nieuwe functie betreft, verklaren dat en waarom de functie (nog) niet is beschreven. Dit leidt niet tot onaannemelijke rechtsgevolgen wanneer Deliveroo onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit valt.

3.22.

Deliveroo heeft in randnummer 9.1 van haar memorie van grieven onder het kopje “Representativiteit” nog het volgende gesteld:
“Indien wordt geoordeeld dat Deliveroo onder de Verplichtstelling valt is zij van mening dat die verplichtstelling ongeldig is en daarom niet op haar van toepassing dient te worden verklaard omdat niet voldaan is aan het representativiteitsvereiste.”
Bpf Vervoer is hierop in gegaan in hoofdstuk 13 van de memorie van antwoord met als conclusie - samengevat - dat het verplichtstellingsbesluit geldig is.
In de pleitnota van Deliveroo in hoger beroep is de representativiteit (uitsluitend) geplaatst in de sleutel van uitleg van de werkingssfeerbepaling, en wordt niet ingegaan op ongeldigheid van het verplichtstellingsbesluit als zelfstandig verweer, terwijl Bpf Vervoer onder 22 van de pleitnota in hoger beroep stelt dat sprake is van een nieuwe grief en hiertegen bezwaar maakt. Het hof begrijpt dat Deliveroo met hoofdstuk 9 van haar memorie van grieven en hetgeen zij in de pleitnota heeft aangevoerd ten aanzien van de representativiteit twee verweren heeft gevoerd:
(i) het verplichtstellingsbesluit is ongeldig, althans dient buiten toepassing te blijven, omdat de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is uitgegaan van onjuiste representativiteitspercentages;
(ii) in het kader van de uitlegmaatstaf: wanneer Deliveroo onder het verplichtstellingsbesluit valt op basis van een ruime uitleg van de werkingssfeer, strookt dit niet met de representativiteit in het kader van de verplichtstelling die is gebaseerd op een beperkte uitleg van de werkingssfeer.

3.23.

Ten aanzien van punt (i) is niet gebleken dat aan de inhoud of de wijze van totstandkoming van het verplichtstellingsbesluit zodanig ernstige gebreken kleven dat dit besluit jegens Deliveroo buiten toepassing dient te blijven. Aan de Minister komt een ruime mate van beleidsvrijheid toe bij de beoordeling van de representativiteit.

Onvoldoende is toegelicht dat deze beoordeling niet in overeenstemming is geweest met de Wet Bpf 2000 en de ter uitvoering daarvan door de minister gehanteerde Beleidsregels Toetsingskader Wet Bpf 2000. De enkele opmerking bij de grieven dat in het kader van de aanvraag tot verplichtstelling geen of te weinig toelichting is gegeven door de werkgeversorganisaties op hun opgave van het totaal aantal werkgevers dat wordt gebonden door de werkingssfeer, volstaat in dit verband niet.

3.24.

Het betoog van Deliveroo bij punt (ii) komt in de kern erop neer dat de uitleg van de werkingssfeerbepaling die Bpf Vervoer in deze procedure bepleit, onaannemelijk is, omdat het rechtsgevolg hiervan zou zijn dat werkgevers onder de verplichtstelling vallen die niet zijn “meegerekend” bij het bepalen van de representativiteit die ten grondslag heeft gelegen aan diezelfde verplichtstelling. Dit betoog faalt. In het kader van de aanvraag tot verplichtstelling is het debat over (de grenzen van) de werkingssfeer blijkbaar niet gevoerd. In het kader van deze procedure is dat debat wel gevoerd, en oordeelt het hof hierover aan de hand van de door de Hoge Raad ontwikkelde uitlegregels. Ook wanneer het resultaat hiervan is dat de uitleg van de werkingssfeerbepaling in de onderhavige procedure niet strookt met de kennelijke uitleg van die bepaling op basis waarvan in het kader van de aanvraag van de verplichtstelling de representativiteitsgegevens zijn aangeleverd, is geen sprake van een onaannemelijk rechtsgevolg. Het debat over de grenzen van de werkingssfeerbepaling kan bij een volgende aanvraag tot verplichtstelling alsnog gevoerd worden. Daarbij komt dat de representativiteitsgegevens die in de verplichtstellingsprocedure zijn aangeleverd niet objectief kenbaar waren voor derden. Deliveroo stelt immers bij grieven dat (alleen) de partijen die het verzoek tot verplichtstelling hebben ingediend de precieze gegevens bezitten, en heeft Bpf Vervoer uitgenodigd om deze precieze gegevens over te leggen. Resumerend is van een onaannemelijk rechtsgevolg in de door Deliveroo bepleite zin geen sprake.

Nieuw verweer: strijd met Europees recht

3.25.

Deliveroo heeft ten slotte aangevoerd dat het stelsel van verplichte deelname in een bedrijfstakpensioenfonds inbreuk maakt op het vrije verkeer van diensten en het vrij verkeer van vestiging zoals vastgelegd in de artikelen 49,54 en 56 van het Verdrag over de Werking van de Europese Unie (VWEU).

3.26.

Het Europese Hof van Justitie (HvJEU) heeft geoordeeld dat het stelsel van verplichte bedrijfstakpensioenfondsen niet in strijd is met Europese mededingingsregels (arresten Albany, Drijvende Bokken en Brentjes, ECLI:EU:C:1999:430, 434 en 437). De verplichtstelling wordt door het HvJEU beschouwd als een zodanige dienst van algemeen economisch belang dat inbreuk gemaakt mag worden op het recht van vrije mededinging door het bedrijfstakpensioenfonds een uitsluitend recht te geven op uitvoering van de pensioenregeling. Deliveroo heeft gesteld dat de toets die plaatsvindt in verband met de vrijheid van dienstverlening en vrijheid tot het verrichten van diensten, een andere is dan de toets die het HvJEU heeft gehanteerd in bovengenoemde arresten ten aanzien van de vrije mededinging. Zij heeft deze stelling in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door Bpf Vervoer onvoldoende onderbouwd met feiten en argumenten die tot de gevolgtrekking nopen dat de verplichtstelling, ofschoon geen inbreuk makend op de Europese mededingingsregels, wél strijdig is met de hierboven genoemde bepalingen van het VWEU.

Grief XV: toekenning premievorderingen in strijd met artikel 6:248 BW
3.27. Met deze grief richt Deliveroo zich tegen overweging 44 van het bestreden vonnis. Deliveroo stelt dat de onduidelijkheid in de werkingssfeerbepaling (ten aanzien van, naar het hof begrijpt, de criteria ter bepaling van het hoofdzakelijkheidscriterium zoals hiervoor bedoeld) in strijd is met het legaliteits- en rechtszekerheidsbeginsel. Dit zou volgens Deliveroo een correctie rechtvaardigen op grond van artikel 6:248 BW, in die zin dat de terugwerkende kracht aan de premievorderingen wordt ontzegd. Afgezien van de discussie over verjaring van vorderingen van bedrijfstakpensioenfondsen tot betaling van premies jegens werkgevers die niet op de hoogte zijn van verplichte deelneming, wat daarvan verder ook zij, is van terugwerkende kracht geen sprake: de verplichtstelling en verschuldigdheid van de premie ontstaat vanaf het moment dat Deliveroo onder de verplichtstelling valt. De grief faalt.

Slotsom in principaal appel

3.28.

De slotsom is dat de grieven falen en dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Grief XVI mist zelfstandige betekenis.

3.29.

Deliveroo zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in het principale beroep.

Incidenteel appel

3.30.

Het dictum onder X zal worden vernietigd voor zover daarbij de veroordeling tot premiebetaling niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard en het hof zal dat onderdeel van het dictum alsnog uitvoerbaar bij voorraad verklaren, omdat Bpf Vervoer bij de tenuitvoerlegging van die veroordeling belang heeft en daartegenover afdoende redenen voor het achterwege laten van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, in aanmerking genomen hetgeen hierboven in het principale beroep is overwogen en beslist, ontbreken. Deliveroo zal in het incidentele beroep in de proceskosten worden veroordeeld.