Hoge Raad, 17-03-2023, ECLI:NL:HR:2023:426, 21/04342

Het uitzendbureau heeft zijn cassatieberoep ingetrokken (zie hiervoor onder 1). Zolang de Hoge Raad nog geen uitspraak heeft gedaan, kan de verzoeker tot cassatie zijn beroep intrekken zonder daartoe toestemming van de verweerder nodig te hebben. Het uitzendbureau kon zijn cassatieberoep dan ook intrekken. De intrekking maakt geen einde aan de aanhangigheid van de zaak en heeft enkel tot gevolg dat het door het uitzendbureau aangevoerde cassatiemiddel niet meer kan worden onderzocht. Dit betekent dat het cassatieberoep van het uitzendbureau moet worden verworpen.³

Het cassatiemiddel stelde de vraag aan de orde of een zogenoemd uitzendbeding dat inhoudt dat de uitzendovereenkomst ten einde komt “doordat de uitzendkracht om welke reden dan ook, daaronder begrepen arbeidsongeschiktheid, de bedongen arbeid niet langer (…) kan verrichten”, respectievelijk dat in geval van ziekte of ongeval van de uitzendkracht, de uitzendovereenkomst eindigt doordat de terbeschikkingstelling direct na ziekmelding door de uitzendkracht geacht wordt met onmiddellijke ingang te zijn beëindigd op verzoek van de inlener, rechtsgeldig is. Omdat over het antwoord op deze vraag verschillend wordt gedacht en een beding van deze strekking deel uitmaakt van een algemeen verbindend verklaarde cao, ziet de Hoge Raad in het belang van de rechtsontwikkeling en de rechtseenheid aanleiding om ten overvloede het volgende te overwegen.

Art. 7:670 lid 1 BW bepaalt dat de werkgever de arbeidsovereenkomst niet kan opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte, tenzij, kort gezegd, de ongeschiktheid ten minste twee jaar heeft geduurd of een aanvang heeft genomen nadat de werkgever aan het UWV toestemming voor ontslag heeft verzocht. Dit opzegverbod beoogt de werknemer te beschermen tegen een ontslag wegens ziekte en tegen verkorting van de termijn voor het vinden van ander werk, en heeft mede ten doel de werknemer te vrijwaren van de psychische druk die een ontslagaanzegging tijdens zijn ziekte kan veroorzaken.⁶ Op het opzegverbod tijdens ziekte maakt de wet een aantal uitzonderingen, zoals in geval van ontslag tijdens de proeftijd en ontslag op staande voet (art. 7:670a leden 1 en 2 BW). Voorts is het opzegverbod niet van toepassing als de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt, bijvoorbeeld door het verstrijken van de periode waarvoor de overeenkomst is gesloten (art. 7:667 lid 1 BW).

Tot 1 juli 2015 bestond de mogelijkheid om bij cao af te wijken van het opzegverbod tijdens ziekte en van het opzegverbod tijdens militaire dienstplicht (art. 7:670 lid 13 (oud) BW). Met de inwerkingtreding van (een gedeelte van) de Wet werk en zekerheid op die datum geldt die afwijkingsmogelijkheid niet langer voor het opzegverbod tijdens ziekte (art. 7:670 lid 14 BW). De parlementaire geschiedenis bevat geen inhoudelijke toelichting op deze wijziging.⁷

Bedingen die inhouden dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt wegens het aangaan van een huwelijk of een geregistreerd partnerschap door de werknemer of wegens zwangerschap of bevalling van de werkneemster, zijn nietig (art. 7:667 leden 7 en 8 BW). In het algemeen geldt dat de voor het arbeidsrecht kenmerkende bescherming van de werknemer, die onder meer tot uiting komt in het wettelijke stelsel van het ontslagrecht, meebrengt dat de geldigheid van een ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst slechts bij uitzondering kan worden aanvaard. Een voorwaarde die redelijkerwijs niet met dat wettelijke stelsel is te verenigen, zal niet tot een beëindiging van rechtswege van de arbeidsovereenkomst kunnen leiden. Van geval tot geval moet worden bezien of een voorwaarde als vorenbedoeld is te verenigen met dat wettelijke stelsel. Daarbij komt het mede aan op de aard, inhoud en context van de voorwaarde.⁸

Een uitzendbeding dat inhoudt dat, in de in art. 7:691 lid 3 BW bedoelde periode, de uitzendovereenkomst van rechtswege eindigt indien op verzoek van de inlener de terbeschikkingstelling eindigt, ook wegens of tijdens ziekte van de uitzendkracht, is niet in strijd met het wettelijke stelsel van het ontslagrecht en het opzegverbod tijdens ziekte. Bij de totstandkoming van art. 7:691 lid 2 BW heeft de wetgever bewust een uitzendbeding van deze strekking mogelijk gemaakt (zie hiervoor in 3.2.2 en 3.2.3). Bij gelegenheid van de wijzigingen nadien van het ontslagrecht heeft de wetgever er geen blijk van gegeven hiervan terug te komen, ook niet bij gelegenheid van de afschaffing van de mogelijkheid om bij cao af te wijken van het opzegverbod tijdens ziekte (zie hiervoor in 3.3.2). Voorts is bij beëindiging van een uitzendovereenkomst op grond van een uitzendbeding als bedoeld in art. 7:691 lid 2 BW geen sprake van opzegging van de uitzendovereenkomst, maar van een beëindiging van rechtswege, doordat de terbeschikkingstelling van de werknemer aan een derde op verzoek van die derde eindigt. Daarop is het opzegverbod tijdens ziekte niet van toepassing.

Art. 13 lid 3, onder a, tweede zin, van de cao houdt in dat in geval van ziekte of ongeval van de uitzendkracht de terbeschikkingstelling wordt geacht direct na de ziekmelding met onmiddellijke ingang te zijn beëindigd op verzoek van de inlener. De bepaling verbindt daarmee de beëindiging van de uitzendovereenkomst in geval van ziekte of ongeval aan een fictief verzoek van de inlener tot beëindiging van de terbeschikkingstelling. Dit strookt niet met art. 7:691 lid 2 BW, omdat die bepaling slechts de mogelijkheid biedt een uitzendbeding overeen te komen waarin het einde van de uitzendovereenkomst wordt verbonden aan het einde van de terbeschikkingstelling op verzoek van de inlener. Uit hetgeen hiervoor in 3.2.3 is overwogen, volgt dat het vereiste van een verzoek van de inlener tot beëindiging van de terbeschikkingstelling in de wet is opgenomen met name ter verbetering van de positie van de uitzendkracht. Die beoogde verbetering wordt tenietgedaan indien een zodanig verzoek van de inlener in geval van ziekmelding van de uitzendkracht geacht wordt te zijn gedaan direct na die ziekmelding. Het desbetreffende deel van art. 13 lid 3, onder a, van de cao is dus in strijd met de wet. Ook voor zover art. 13 lid 3, onder a, eerste zin, van de cao inhoudt dat de uitzendovereenkomst ten einde komt “doordat de uitzendkracht om welke reden dan ook, daaronder begrepen arbeidsongeschiktheid, de bedongen arbeid niet langer (…) kan verrichten”, is het in strijd met de wet; ook hier ontbreekt een verzoek van de inlener tot beëindiging van de terbeschikkingstelling als voorwaarde voor de beëindiging van de uitzendovereenkomst. De omstandigheid dat art. 13 lid 3, onder a, van de cao gedeeltelijk in strijd is met art. 7:691 lid 2 BW, maakt de cao-bepaling in zoverre nietig (vgl. hiervoor in 3.4.1). Voor zover art. 13 lid 3, onder a, van de cao inhoudt dat de uitzendovereenkomst ten einde komt “doordat de inlener om welke reden dan ook de uitzendkracht niet langer wil of kan inlenen” – waarmee klaarblijkelijk wordt gedoeld op het geval dat de terbeschikkingstelling eindigt op verzoek van de inlener – is de cao-bepaling niet in strijd met de wet. Voor zover het beding inhoudt dat de uitzendovereenkomst ten einde komt “doordat de uitzendkracht om welke reden dan ook (…) de bedongen arbeid niet langer wil verrichten” strookt het beding met de bepaling dat indien een uitzendbeding is overeengekomen, de werknemer de uitzendovereenkomst onverwijld kan opzeggen (art. 7:691 lid 2 BW.) Deze delen van de cao-bepaling staan niet in onverbrekelijk verband met de nietige delen en blijven dus in stand (art. 3:41 BW).