Parket bij de Hoge Raad, 23-09-2022, ECLI:NL:PHR:2022:846, 21/04342

Bij inleidend verzoekschrift van 22 juni 2017 heeft Werknemer de kantonrechter verzocht Solutions te verplichten hem toe te laten tot passende werkzaamheden, te veroordelen tot doorbetaling van loon en tot betaling van ziektegeld en tot nabetaling van ten onrechte niet uitgekeerd loon, dan wel het betalen van de transitievergoeding en een billijke vergoeding.

Solutions heeft verweer gevoerd.

Bij akte van 8 augustus 2017 heeft Werknemer zijn eis vermeerderd en, voor zover van belang, de kantonrechter tevens verzocht de opzegging te vernietigen.

Bij beschikking van 22 augustus 2017 heeft de kantonrechter alle verzoeken afgewezen.⁵ Door de ziekmelding van Werknemer is op grond van art. 13 lid 3 van de NBBU-cao een einde gekomen aan de uitzendovereenkomst (rov. 5.2). Vanaf dat moment had Werknemer als ‘vangnetter’ op grond van de Ziektewet recht op ziekengeld (rov. 5.5). De re-integratieverplichtingen voor vangnetters zonder werkgever berusten bij het UWV (Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar voor vangnetters). Op grond van art. 4a van deze regeling verwijst het UWV de vangnetter voor werkhervatting naar de werkgever waar hij laatstelijk op grond van een uitzendovereenkomst met uitzendbeding in dienst was (rov. 5.6.). Uit de aard en het karakter van de genoemde regeling volgt dat de tewerkstelling in het kader van de re-integratie plaatsvindt met het oog op een snellere re-integratie van zieke uitzendkrachten en het terugdringen van de uitkeringslasten en dat derhalve geen sprake is van herstel van de uitzendovereenkomst (rov. 5.9). Daarmee wordt ook de stelling verworpen dat als gevolg van het re-integreren vanaf medio 2016 de uitzendovereenkomst is herleefd of opnieuw is aangegaan. Alle verzoeken die daarop zijn gebaseerd worden derhalve afgewezen (rov. 5.10). Nadat de uitzendovereenkomst als gevolg van het arbeidsongeval op 24 maart 2016 was geëindigd, was sprake van een bestuursrechtelijke verhouding tussen Werknemer en Solutions. Deze is geëindigd op 23 maart 2017 (rov. 5.12).

Werknemer heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de kantonrechter.

Solutions heeft een verweerschrift ingediend.

Op 12 oktober 2018 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Beide partijen hebben een pleitnotitie overgelegd.

Bij tussenbeschikking van 4 december 2018⁶ heeft het hof overwogen dat de vraag aan de orde is of het uitzendbeding van art. 13 lid 3 van de NBBU-cao ingeval van ziekte rechtsgeldig is, en zo ja of Solutions zich hierop in dit geval kan beroepen; dat het hof zijn beslissing op dit punt aanhoudt en dat het overweegt om dit geschilpunt bij wege van prejudiciële vraag voor te leggen aan de Hoge Raad (rov. 8). Volgens het hof kan de beoordeling van de rechtsgeldigheid van het uitzendbeding in het midden blijven, indien komt vast te staan dat partijen op 27 juni 2016 een uitzendovereenkomst fase 3 hebben gesloten (met een arbeidsduur van 20-40 uur per week) voor bepaalde tijd tot 2 oktober 2016. In dat geval moet namelijk geoordeeld worden dat de uitzendovereenkomst met Werknemer op 2 oktober 2016 rechtsgeldig tot een einde is gekomen (rov. 9). Solutions zal worden toelaten tot bewijslevering dat partijen een dergelijke overeenkomst hebben gesloten (rov. 10). Indien Solutions niet slaagt in het bewijs daarvan, moet voorlopig geconcludeerd worden dat de vanaf 15 mei 2016 geldende nieuwe/herleefde uitzendovereenkomst voor 20 uur per week krachtens het overgangsrecht van de Wwz op 1 juli 2016 van rechtswege is overgegaan in een uitzendovereenkomst fase 3, waarvoor het uitzendbeding niet geldt. Voor de overige 20 uur per week echter, waarvoor Werknemer vanaf 15 mei 2016 een uitkering krachtens de Ziektewet is blijven ontvangen, geldt dit niet (rov. 13).

Het hof heeft getuigen gehoord.

Beide partijen hebben een memorie na getuigenverhoor genomen.

Bij tussenbeschikking van 17 maart 2020⁷ heeft het hof geoordeeld dat Solutions niet is geslaagd in het bewijs dat partijen op 27 juni 2016 een uitzendovereenkomst fase 3 hebben gesloten voor bepaalde tijd (rov. 11). Daarmee is relevant of het uitzendbeding van art. 13 lid 3 van de NBBU-cao ingeval van ziekte rechtsgeldig is. Het hof zal deze vraag zelf beantwoorden en geen prejudiciële vraag aan de Hoge Raad voorleggen (rov. 13). Volgens het hof is het uitzendbeding vernietigbaar voor zover daarin is bepaald dat de uitzendovereenkomst in fase 1 en 2 ten einde komt doordat de uitzendkracht de bedongen arbeid als gevolg van arbeidsongeschiktheid niet langer kan verrichten, en voor zover is bepaald dat in geval van ziekte of ongeval van de uitzendkracht de terbeschikkingstelling in fase 1 of 2 direct na de melding van de ziekte/het ongeval geacht wordt met onmiddellijke ingang te zijn beëindigd op verzoek van de inlener (rov. 14). De consequentie daarvan is dat de uitzendovereenkomst niet is geëindigd op 24 maart 2016, en dat deze per 1 juli 2016 voor de volle 40 uur per week is overgegaan in een uitzendovereenkomst fase 3. In fase 3 geldt op grond van art. 14 lid 2 sub c van de NBBU-cao geen uitzendbeding en heeft de werkgever een loondoorbetalingsverplichting (rov. 15). Werknemer heeft dan ook in beginsel vanaf 24 maart 2016 recht op loondoorbetaling op basis van een werkweek van 40 uur. Over de uren dat hij arbeidsongeschikt is geweest, heeft hij in beginsel recht op loondoorbetaling conform artikel 25 lid 1 sub b van de NBBU-cao. Om de vorderingen van Werknemer te kunnen beoordelen verzoekt het hof Werknemer nadere informatie te verstrekken over de vraag in welke periodes hij vanaf 24 maart 2016 geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt was voor zijn eigen werk bij Solutions. Ook wil het hof weten of Werknemer nog wenst te worden toegelaten tot de werkzaamheden bij [A] (de inlener) via Solutions en welke inkomsten Werknemer heeft gehad uit hoofde van een Ziektewet- of enige andere uitkering, en/of uit werk (rov. 17).

Werknemer heeft een akte met producties genomen, waarop Solutions bij akte heeft gereageerd.

Bij tussenbeschikking van 29 september 2020⁸ heeft het hof overwogen dat Werknemer vanaf 11 juni 2018 geen aanspraak meer maakt op loon, aangezien hij per die datum gestart is met een eigen bedrijf (rov. 5). Omdat de arbeidsovereenkomst nog steeds voortduurt is het verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding niet toewijsbaar (rov. 6). Over de periode 26 september 2016 tot 9 november 2016 heeft Werknemer geen recht op loondoorbetaling omdat Werknemer in die periode niet het door de bedrijfsarts geadviseerde aantal uren heeft gewerkt. Solutions was derhalve gerechtigd een loonstop toe te passen (rov. 14). Voor de periode van 24 maart 2017 tot en met 12 januari 2018 verzoekt het hof Werknemer om een nieuwe berekening over te leggen, waarin wordt uitgegaan van doorlopende arbeidsongeschiktheid (rov. 17). Voor de periode van 13 januari 2018 tot en met 10 juni 2018 gaat het hof ervan uit dat Werknemer volledig arbeidsgeschikt was voor het verrichten van eigen werk (rov. 18). Verder verzoekt het hof Werknemer nieuwe berekeningen over te leggen voor wat betreft zijn aanspraken op uitbetaling tijdens feestdagen (rov. 22- 23). Ook voor aanspraken van Werknemer op vakantiegeld moeten nieuwe berekeningen worden overgelegd (rov. 26). Ten slotte verzoekt het hof Werknemer om zich uit te laten over het verzoek van Solutions om zijn eindbeschikking niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, subsidiair om te bepalen dat Werknemer voor 75% van het door Solutions betaalde bedrag zekerheid zal stellen (rov. 33).

Werknemer heeft een akte genomen. Solutions heeft hierop bij akte gereageerd.

Bij eindbeschikking van 20 juli 2021⁹ heeft het hof de beschikking van de kantonrechter van 22 augustus 2017 vernietigd. Solutions is veroordeeld tot betaling aan Werknemer van een bedrag van € 18.662,58, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 10% en vermeerderd met de wettelijke rente. Ook is Solutions veroordeeld om nieuwe loonstroken en jaaropgaven te verstrekken en is zij in de kosten van de procedure veroordeeld. De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Solutions heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de beschikkingen van 17 maart 2020, 29 september 2020 en 20 juli 2021.¹⁰ Werknemer heeft een verweerschrift ingediend. Mr. S.F. Sagel en mr. K.A. Gorgun hebben het standpunt van Solutions schriftelijk toegelicht. Mr. H.J.W. Alt heeft het standpunt van Werknemer schriftelijk toegelicht. Solutions heeft afgezien van repliek. Werknemer heeft gedupliceerd.