Parket bij de Hoge Raad, 09-05-1977, AC6056, 18.188

Mr. Van Soest.

Conclusie inzake:

[X]

tegen:

Staatssecretaris van Financiën.

Edelhoogachtbare Heren,

Tussen de belanghebbende en [A] werd in 1963 scheiding van tafel en bed uitgesproken en in 1972 ontbinding van het huwelijk, in beide gevallen met bijkomende voorzieningen, waaronder de vaststelling van alimentatieuitkeringen door de man aan de belanghebbende. De belanghebbende maakte kosten van rechtsbijstand in de ontbindingsprocedure. In geschil is, of en, zo ja, in hoeverre deze kosten aftrekbaar zijn op de voet van art. 35 Wet op de inkomstenbelasting 1964 (I.B. ’64).

Ik merk op, dat dit probleem in de onderhavige procedure, betreffende de inkomstenbelasting 1973, niet zou kunnen spelen, indien juist is 's Hofs vaststelling (overweging 2, blz. 3): ‘’Belanghebbende betaalde in 1972 f 2400.-''. Hier is echter ‘’1972'' kennelijk een schrijffout voor ‘’1973''. Ik vestig voorts de aandacht op een andere vergissing t.a.p.: de brief van 6 februari 1974 van de advocaat van de belanghebbende, mr. H.W. Korte, was niet gericht aan de belanghebbende, maar aan een derde. De gemachtigde van de belanghebbende voegde een afschrift van deze brief bij het beroepschrift, aangezien hij naar het oordeel van de gemachtigde een soortgelijke situatie betrof.

Na scheiding van tafel en bed kan de rechter een uitkering tot levensonderhoud toekennen (art. 169, lid 2, boek 1 Burgerlijk Wetboek (B.W.) jo. art. 157, lid 1, boek 1 B.W.). Het bedrag van deze uitkering wordt van rechtswege gewijzigd met het indexcijfer der lonen (art. 402a boek 1 B.W.). Het kan ook overigens bij wijziging van de omstandigheden gewijzigd worden (art. 401, lid 1, boek 1 B.W.). De uitkering eindigt bij ontbinding van het huwelijk (art. 169, lid 3, boek 1 B.W.), maar dan kan de rechter uit hoofde van deze ontbinding zelf een uitkering tot levensonderhoud toekennen (art. 182 boek 1 B.W. jo. art. 157, lid 1, boek 1 B.W.), waarvan het bedrag wederom van rechtswege gewijzigd wordt met het indexcijfer der lonen (art. 402a boek 1 B.W.) en gewijzigd kan worden bij wijziging van de omstandigheden (art. 401, lid 1, boek 1 B.W.).

De Toelichting bij het Ontwerp voor een nieuw burgerlijk wetboek, art. 1.17.1.11 (het huidige art. 402 boek 1 B.W.), zegt, dat ‘’het rechterlijk vonnis de verplichting tot onderhoud niet schept …... Ook bij gewijzigde omstandigheden zijn het deze en niet een daarop gevolgd vonnis die de inhoud der verplichting wijzigen.'' De Toelichting verwijst daarbij naar H.R. 12 april 1940, N.J. 1940, no. 590, overwegende, ‘’dat geen wettelijk voorschrift den rechter vergunt te bepalen, dat een eenmaal opgelegde uitkeering, welke met de draagkracht van hem, die haar voldoen moet, in overeenstemming is, niet behoeft te worden voldaan'', en naar H.R. 3 januari 1934, N.J. 1934, blz. 95, B. 5561, overwegende, dat ‘’een latere beschikking, waarbij de uitkeering wordt gewijzigd, niet een nieuwen rechtstoestand schept, doch een erkenning inhoudt, dat vanwege de gewijzigde omstandigheden met een gewijzigde uitkeering kan worden volstaan vanaf het oogenblik, dat deze wijziging geacht wordt te zijn ingetreden'', en op die grond beslissend, dat voor de toepassing van de Wet op de Inkomstenbelasting 1914 de hoogte van de verschuldigde alimentatie per 1 mei kan worden vastgesteld met inachtneming van een rechterlijke beslissing die eerst na die datum kracht van gewijsde kreeg.

Dienovereenkomstig besliste Hof Amsterdam 20 februari 1976, BNB 1977/69, Vakstudie-Nieuws 9 april 1977, punt 8, FED, IB '64:Art.35:144 met noot C.J. Langereis, ‘’dat de advocaatkosten, gemaakt ter verkrijging van de hogere alimentatie, (geen) nieuw recht tot gevolg hebben gehad; dat naar het oordeel van het Hof een redelijke toepassing van art. 35, I.B.'64 medebrengt dat wordt aangenomen dat die kosten waren op de als inkomsten aan te merken alimentatieuitkeringen gedrukt hebbende kosten tot verwerving, inning en behoud daarvan, in de zin van laatstgenoemd wetsartikel''. De Staatssecretaris kon zich blijkens de noot in BNB met deze beslissing verenigen. H.R. 21 oktober 1959, BNB 1959/372, verklaarde proceskosten inzake een mislukte poging tot verhoging van de alimentatie niet aftrekbaar, aangezien er geen inkomsten tegenover stonden waarop zij in mindering gebracht zouden kunnen worden; naar het mij voorkomt, is de redengeving van dit arrest echter achterhaald door H.R. 30 mei 1962, BNB 1962/191 (ik citeer het kopje in BNB: ‘’Proceskosten door ontslagen werknemer gemaakt ter verkrijging van schadevergoeding of schadeloosstelling wegens onrechtmatig ontslag: de omstandigheid dat hij dit proces verloor staat niet aan aftrek ingevolge art. 14 I.B.'41 in de weg.''; verg. mijn conclusie voor H.R. 3 december 1975, BNB 1976/28 met noot J.E.A.M. van Dijck), en kan thans worden aangenomen, dat ook proceskosten inzake een mislukte poging tot verhoging van een reeds lopende alimentatie bij de berekening van het onzuivere inkomen als aftrekbare kosten in mindering komen.

Indien bij echtscheiding met toepassing van art. 157, lid 1, boek 1 B.W. de rechter aan de ene echtgenoot ten laste van de andere een uitkering tot levensonderhoud toekent, ontstaat wel een ‘’nieuw recht''; de rechter heeft immers in die situatie (Asser-De Ruiter II, 10e druk, 1976, blz. 258 v.)’’ een discretionaire bevoegdheid. Hij kan een uitkering toekennen; hij is daartoe derhalve bevoegd, niet verplicht (H.R. 21 nov. 1913, N.J. 1913, 1320). Hij geniet daarbij, zowel wat het bedrag als wat de duur betreft, de volle vrijheid''. Niettemin is deze mogelijkheid de doorwerking van de onderhoudsverplichting die tijdens het huwelijk tussen de echtgenoten heeft bestaan (art. 81, 2e volzin, boek I B.W.; zie Asser-De Ruiter, a.w., blz. 256; verg. A. Minkenhof, Speculum Langemeijer, 1973, blzz. 334 e.v., waaruit ik citeer (blz. 338): ‘’De verantwoordelijkheid voor elkanders bestaan, die de echtgenoten door het aangaan van het huwelijk op zich hebben genomen, eindigt niet abrupt door de scheiding.''). Het nieuw toegekende recht strekt er dus toe een zekere continuïteit in maatschappelijke positie te verzekeren.

Ook naar de fiscaalrechtelijke kwalificatie is er een belangrijk verschil tussen de toestand vóór en die na echtscheiding. Tijdens het huwelijk heeft de onderhoudsverplichting tussen de echtgenoten als zodanig geen invloed op het belastbare inkomen; haar invloed op de draagkracht van de echtgenoten is uitgewerkt in bepalingen, betreffende de samentelling van de inkomensbestanddelen (art. 5 I.B.'64) en betreffende de hoogte van de belastingvrije som (art. 54, lid 3, I.B.'64 jo. art. 55 I.B.'64), en dergelijke. Na de echtscheiding vormen de alimentatie-uitkeringen voor de gerechtigde inkomsten in de vorm van bepaalde periodieke uitkeringen (art. 30, letter b, I.B.'64) en voor de alimentatieplichtige persoonlijke verplichtingen (art. 45, lid 1, letter b, I.B.'64). In rechte agerende ter verkrijging van alimentatie, tracht de van echt scheidende echtgenoot dus inkomsten te verwerven die hij voordien niet genoot; hij tracht zijn inkomen in fiscaalrechtelijke zin uit te breiden. Hij doet zulks echter niet ten einde deze, op zijn draagkracht uit te breiden, maar ten einde, op zijn best, op een gelijk niveau te handhaven.

In mijn conclusie BNB 1976/28 beschreef ik de ontwikkeling in de wetgeving en de jurisprudentie met betrekking tot uitgaven die zowel tot behoud van inkomsten als tot behoud van de bron der inkomsten worden gemaakt. Ik zette uiteen, dat mij voor de toepassing van, onder meer, art. 35 I.B.'64 de omschrijving juist voorkomt, die W.J. de Langen, Begrenzing van de verwervingskosten, 2e druk door C. van Soest, 1961, blz. 13, van de desbetreffende begrenzing van de aftrekbare kosten heeft gegeven: ‘’uitgaven tot vermeerdering (uitbreiding, verbetering) van de bestaande opbrengst voor de toekomst en van de bron - ….. uitbreidingskosten - zijn niet aftrekbaar, evenmin als de kosten voor het in leven roepen van de inkomsten en van de bron (eerste verkrijging van de opbrengst)''. Hoewel nu bij de verkrijging van een recht op alimentatie na echtscheiding inkomsten worden verworven die er voordien niet waren, en er dus sprake is van uitbreiding van inkomsten in fiscaalrechtelijke zin, moet, naar het mij voorkomt, naar de strekking van de inkomstenbelasting - de belastingplichtige te treffen naar zijn draagkracht - prevaleren, dat deze uitbreiding, naar de aard van het alimentatierecht, niet meer kan doen dan een vermindering van draagkracht voorkomen of verzachten. Het komt mij dan ook juist voor de daartoe gemaakte kosten aan te merken als aftrekbare kosten.

In het onderhavige geval gaat het intussen om een derde figuur: de verkrijging van een recht op alimentatie bij ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed nadat ook tijdens de toestand van scheiding van tafel en bed, een recht op alimentatie had bestaan. Hoewel 's Hofs opvatting, dat het nieuwe recht op alimentatie een ander recht is dan het vooraf gaande, juist is - het Burgerlijk Wetboek regelt dit uitdrukkelijk zo - en de rechter ook in deze situatie de discretionaire bevoegdheid heeft al dan niet een uitkering toe te kennen, is het hier wel zeer duidelijk, dat de rechter die de uitkering toekent, niets anders doet dan de draagkracht van de genieter handhaven. Uit een oogpunt van fiscaalrechtelijke dogmatiek ligt het onderhavige probleem eenvoudiger dan het eerder geschetste probleem van de verkrijging van een alimentatie na echtscheiding. Thans is er immers zowel vóór als na de ontbinding sprake van inkomsten in de vorm van bepaalde periodieke uitkeringen, als bedoeld in art. 30, letter b, I.B.'64; de kosten ter verkrijging van een recht op alimentatie na de ontbinding strekken dus tot handhaving van de inkomsten.

(Het beroepschrift in cassatie, blz. 2, meldt: ‘’Bij beschikking van (de) rechtbank van 21 juni 1970 werd (de) alimentatie verhoogd tot f 1.500,- per maand''. Dit gegeven blijkt niet uit de overige stukken van het geding. Aangenomen dat het juist is, illustreert het nadrukkelijk het zojuist betoogde: dan is immers het bedrag van de alimentatie, zoals dat met ingang van de ontbinding werd vastgesteld, precies gelijk aan het bedrag van de alimentatie, zoals dat tijdens de toestand van scheiding van tafel en bed geworden was.)

Ik meen derhalve, dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en dat alsnog een onderzoek van feitelijke aard moet worden ingesteld naar de mate waarin de uitgaven, tot in totaal het genoemde bedrag van f 2.400,-, hebben gestrekt tot verwerving, inning en behoud van inkomsten.

Het middel gegrond bevindende, concludeer ik tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing van de zaak naar een ander Gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing in meervoudige kamer met inachtneming van het arrest van Uw Raad.

Parket, 9 mei 1977.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,