Parket bij de Hoge Raad, 28-06-2002, AE4366, C01/012HR

1. Feiten

1.1 Voorzover in cassatie nog van belang kan in deze zaak worden uitgegaan van het volgende. Hetgeen onder 1.2 en 1.3 is weergegeven is aldus vastgesteld door de Rechtbank in haar in cassatie bestreden vonnis. Het onder 1.4 en 1.5 vermelde is ontleend aan de CAO's die ik heb doen opvragen.

1.2 [Eiser 1] en [eiser 2] zijn in de periode februari 1992 tot respectievelijk september en augustus 1996 in dienstbetrekking werkzaam geweest bij Akersloot. Zij waren dat trouwens ook eerder al.

1.3 Op dit dienstverband was steeds van toepassing de CAO voor het horeca- en aanverwante bedrijf (hierna: de Horeca CAO). De door [eiser 1] en [eiser 2] uitgeoefende werkzaamheden vielen onder functiegroep III van deze CAO.

1.4 De Rechtbank heeft vastgesteld dat tijdens de in 1.2 genoemde periode drie opeenvolgende Horeca-CAO's hebben gegolden. In deze CAO's is het begrip "hulpkracht" achtereenvolgens als volgt gedefinieerd:

Horeca-CAO 1 april 1991 - 1 april 1993(1):

Horeca-CAO 1 april 1993 - 1 april 1995:

Horeca-CAO 1 januari 1995(2) - 1 april 1996

1.5 In de Horeca-CAO 1 april 1993 - 1 april 1995 wordt in artikel 9 de aanspraak op loon van de werknemer met een parttime dienstverband - kort gezegd - omschreven als het toepasselijke schaalsalaris gedeeld door 38 en vermenigvuldigd met het overeengekomen aantal te werken uren per week. De daarop volgende CAO's kennen een gelijke bepaling.

2. Procesverloop

2.1 Na afloop van het dienstverband is tussen partijen een geschil ontstaan met betrekking tot de hoogte van het salaris.

2.2.1 Zakelijk weergegeven stellen [eiser 1] en [eiser 2] zich op het standpunt dat zij in de hiervoor onder 1.2 bedoelde periode bij Akersloot parttime in vaste dienst zijn geweest als medewerkers in de bediening en dat zij aanspraak hebben op het (uur)loon waarop volgens de Horeca-CAO parttime medewerkers in vaste dienst recht hadden (dagvaarding onder 1.1-1.2, 2.1 en 3.1-4.8). Op deze grond vorderen zij in de onderhavige procedure betaling van achterstallig loon ten belope van respectievelijk f 27.330,76 en f 26.050,72, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW, wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten.

2.2.2 De dagvaarding maakt er melding van dat Akersloot aanvankelijk het aantal gewerkte uren onjuist administreerde. Uit de stellingen van [eiser] c.s. - mede tegen de achtergrond van de becijferingen overgelegd bij eis - zal moeten worden afgeleid dat de vordering betrekking heeft op de hoogte van het genoten loon en niet op in het geheel niet uitbetaalde uren. Dit wordt bij repliek ook bevestigd (onder 3).

2.3 Akersloot bestrijdt dat sprake is geweest van een vast parttime dienstverband. Zij stelt dat [eiser 1] en [eiser 2] uitsluitend werkzaam zijn geweest in de hoedanigheid van hulpkrachten als bedoeld in de Horeca-CAO. [Eiser 1] en [eiser 2] hebben immers steeds gewerkt tijdens de vakanties en/of op zaterdagen en/of zondagen en zij verrichtten daarbij bedieningswerkzaamheden die thuishoren in functiegroep II of III (CvA onder 4 en 5). Een hulpkracht heeft ingevolge de Horeca-CAO slechts recht op het wettelijk minimumloon, zodat er geen sprake van is dat [eiser 1] en [eiser 2] een te laag loon is betaald (CvA onder 6).

2.5 Akersloot heeft hiertegen bij CvD aangevoerd dat zij niet anders weet dan dat [eiser 1] en [eiser 2] studenten waren, die uitsluitend op zaterdagen en zondagen als bijbaan in de bediening als serveerder hebben gewerkt. Het zal best wel eens zijn voorgekomen dat zij bij extreme drukte zijn ingezet op een doordeweekse dag, doch dat gebeurde slechts sporadisch. De werkzaamheden als serveerder verrichtten [eiser 1] en [eiser 2] onder toezicht; van een eigen verantwoordelijkheid - anders dan voor hun eigen werzaamheden - was dan ook geen sprake (onder 5 en 8; zie ook mvg onder 6).

2.6 Bij tussenvonnis van 21 juli 1999 heeft de Kantonrechter te Alkmaar geoordeeld dat sprake is geweest van een langdurig dienstverband (meerdere jaren), waarin [eiser 1] en [eiser 2] vrijwel alle weekenden en vakantieperioden volgens een tevoren vastgesteld rooster hebben gewerkt en dat [eiser 1] en [eiser 2] "wijklopers" waren, die zelfstandig verantwoordelijk waren voor het bedienen van en het afrekenen met de gasten aan een vast aantal tafels en het afrekenen van de door hen op een dag gemaakte omzet. Hieruit moet, naar het oordeel van de Kantonrechter, worden afgeleid dat [eiser 1] en [eiser 2] op basis van een vast parttime dienstverband werkzaam zijn geweest in de functie van medewerker bediening, functiegroep III. Motel Akersloot heeft aldus over de in dit geding aan de orde zijnde periode een te laag bruto salaris betaald (rov. 3). Omtrent de hoogte van de loonvordering van [eiser 1] en [eiser 2] behoeft de Kantonrechter voorlichting door een deskundige (rov. 6).

2.7 Akersloot is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij de Rechtbank te Alkmaar. In cassatie is uitsluitend nog van belang grief 1, waarmee Motel Akersloot opkwam tegen het oordeel van de Kantonrechter dat tussen partijen sprake is geweest van een vast parttime dienstverband.

2.8 Ter toelichting op deze grief heeft Motel Akersloot betoogd dat uit de definitie van het begrip hulpkracht in de opeenvolgende Horeca-CAO's volgt dat een werknemer als hulpkracht kan worden aangemerkt wanneer de aard van zijn werkzaamheden alsmede zijn werktijden aan deze definitie voldoen. [eiser 1] en [eiser 2] hebben steeds bedieningswerkzaamheden verricht die behoren bij functiegroep III, zodat het nog slechts gaat om de werktijden. Aangezien [eiser 1] en [eiser 2] nagenoeg uitsluitend tijdens de weekenden en in de vakantieperioden werkzaam waren, zijn zij in het licht van alle achtereenvolgens geldende Horeca-CAO's hulpkrachten geweest. De overige door de Kantonrechter genoemde omstandigheden - de duur van het dienstverband en de omstandigheid dat sprake was van een tevoren vastgesteld werkrooster - zijn niet van belang. De Horeca-CAO schrijft een dergelijk rooster overigens voor (MvG onder 11-14).

2.9.1 [Eiser 1] en [eiser 2] hebben het beroep bestreden. Zij wijzen er op dat uit de eigen stellingen van Akersloot volgt dat zij geen hulpkrachten in de zin van de (opeenvolgende) CAO's waren; aldus wordt erkend dat ze niet louter en alleen binnen de desbetreffende periodes werkzaam waren (mva onder 2.3 - 2.5).

2.9.2 Ten aanzien van grief 1 hebben zij onder overlegging van een groot aantal werkbriefjes - kort gezegd - aangevoerd dat zij (alleen al) in de periode mei 1995-augustus/september 1996 regelmatig buiten de onder alle Horeca-CAO's voor hulpkrachten geldende werktijden hebben gewerkt; [eiser 1] circa tweemaal per maand en [eiser 2] circa eenmaal per maand. Het ging daarbij om steeds wisselende doordeweekse dagen, op welke dagen zij bovendien ook vóór 17.00 uur hebben gewerkt (MvA onder 2.6-2.8). [eiser 1] en [eiser 2] hebben daarbij een brief van FNV Horecabond overgelegd, waarin wordt betoogd dat [eiser 1] "circa 2 maal in de maand op vrijdag na 12.00 uur begint", terwijl [eiser 2] ongeveer 1 maal per maand op een vrijdag vanaf 12.00 uur"(3) begint (onder 2.9-2.11).

2.10.1 Motel Akersloot heeft hierop nog een akte genomen. Zij stelt daarin voorop dat [eiser 1] en [eiser 2]

"nagenoeg uitsluitend tijdens de vakantie en tijdens het weekend als hulpkracht in de bediening bij Motel Akersloot werkzaam (waren). Met nagenoeg uitsluitend wordt bedoeld dat er mogelijk wel eens een andere dag gedurende de arbeidsovereenkomsten met een duur van respectievelijk zes en een half jaar en vijf jaar heeft gezeten, doch dat was slechts bij wijze van uitzondering!" (onder 2).

2.10.2 Onder verwijzing naar voornoemde brief van FNV Horecabond heeft zij nog aangevoerd dat de ratio achter een aparte regeling voor hulpkrachten in de Horeca-CAO is dat het bij deze werknemers vaak om studenten of scholieren gaat die in de weekenden en vakanties iets willen bijverdienen en die voor hun levensonderhoud verder niet afhankelijk zijn van een baan in de horeca. Volgens Akersloot was dit bij [eiser 1] en [eiser 2] eveneens het geval: zij hebben zich gepresenteerd als twee scholieren die als hulpkrachten in de weekenden en de vakanties iets wilden bijverdienen en dit heeft alle partijen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst ook voor ogen gestaan, hetgeen mede blijkt uit het feit dat [eiser 1] en [eiser 2] tijdens het dienstverband nimmer bezwaar hebben gemaakt tegen de hoogte van hun loon (onder 3).

2.11.1 Ten aanzien van de door [eiser 1] en [eiser 2] overgelegde werkbriefjes heeft Motel Akersloot erop gewezen dat vrijwel alle doordeweekse werkdagen waarop [eiser 1] en [eiser 2] zich beroepen vrijdagen of feestdagen zijn geweest, dan wel in de grote vakantieperiode vielen. Volgens haar heeft [eiser 1] buiten deze periodes slechts op 12 september en 5 oktober (1995) op een andere dag (een dinsdag en een donderdag) gewerkt, mogelijk in de herfstvakantie. Waar het dagdelen betreft, heeft [eiser 1] op dinsdag 23 april, woensdag 8 mei en dinsdag 6 augustus 1996 gewerkt, waarbij zij aantekent dat 6 augustus zeker en de andere data mogelijk in een vakantieperiode vielen. Wat [eiser 2] betreft, wordt betoogd dat hij - waar het volle werkdagen betreft - naast tweede pinksterdag, en drie dagen in de grote vakantie louter op vrijdag, zaterdag of zondag heeft gewerkt. In gevallen waarin [eiser 2] dagdelen heeft gewerkt, ging het, buiten de eerder genoemde dagen, om tweede paas- en pinksterdag en twee dagen in de grote vakantie (onder 9).

2.11.2 Voorzover [eiser 1] en [eiser 2] op eigen verzoek toch nog een enkele keer buiten de voor hulpkrachten geldende werktijden hebben gewerkt, dringt Motel Akersloot aan dat een enkele uitzondering op het normale werkdagenpatroon niet mag meebrengen dat een hulpkracht opeens als een vaste parttime kracht moet worden aangemerkt (onder 10). Zij tekent bovendien aan dat hulpkrachten, zonder dat zij daarvan wist, "nog wel eens van dienst wisselden"(onder 9 in fine).

2.12 In haar vonnis van 21 september 2000 heeft de Rechtbank grief 1 gegrond bevonden, het bestreden tussenvonnis van de Kantonrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [eiser 1] en [eiser 2] afgewezen. Voor zover in cassatie van belang heeft zij daartoe het volgende overwogen:

"2. De kernvraag in dit geschil betreft de vraag of [eiser] c.s. in dienst zijn geweest als hulpkrachten of als part-time medewerkers. (...).

2.13 [Eiser 1] en [eiser 2] hebben tegen het vonnis van de Rechtbank tijdig beroep in cassatie ingesteld. Akersloot heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten. [Eiser 1] en [eiser 2] hebben hierna nog gerepliceerd.

3. Bespreking van het middel

Inleiding

3.1.1 Het middel neemt terecht tot uitgangspunt dat de opeenvolgende Horeca-CAO's die tijdens het dienstverband van [eiser 1] en [eiser 2] hebben gegolden, algemeen verbindend waren verklaard.(4) Daaraan doet niet af dat de gang van zaken bij de opeenvolgende algemeen verbindend verklaringen geen schoonheidsprijs verdient. Immers wordt in een aantal opeenvolgende besluiten waarbij algemeen verbindend verklaring plaatsvindt, een eerder besluit daartoe ten aanzien van de voorafgaande CAO ingetrokken. Zie met name het besluit van 22 december 1994, Bijvoegsel Stcrt. 27 december 1994, 249 (blz. 4) waarbij de algemeen verbindend verklaring van 18 november 1993 werd ingetrokken en het niet gedateerde besluit dat als bijvoegsel in de Staatscourant van 3 december 1996, nr 234 is gepubliceerd nopens de algemeen verbindend verklaring van 22 december 1994. Omdat intrekking met terugwerkende kracht niet mogelijk is(5), sorteren de zojuist genoemde intrekkingen m.i. geen effect. En dat is maar goed ook; anders zou een chaos ontstaan.

3.1.2 Daarmee gaat het in deze zaak om de uitleg van een bepaling in een algemeen verbindend verklaarde CAO. Het is vaste rechtspraak dat algemeen verbindend verklaarde CAO-bepalingen recht zijn in de zin van (thans) art. 79 RO, ook wanneer de algemeen verbindend verklaring slechts een deel van de CAO-duur betreft.(6) De uitleg van de betrokken bepaling is daarmee een rechtsvraag.(7)

3.2 Bij de uitleg van CAO-bepalingen geldt niet het Haviltex-criterium. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad behoort in beginsel doorslaggevende betekenis te worden toegekend aan de bewoordingen van de betrokken bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de CAO. Achtergrond van deze regel is dat de werkgevers en werknemers die door de CAO worden gebonden doorgaans niet betrokken zijn geweest bij de totstandkoming daarvan, zodat hen bij het bepalen van de inhoud en strekking van een CAO geen andere gegevens ter beschikking staan dan de tekst en de eventueel daaraan toegevoegde schriftelijke toelichting.(8)

3.3 CAO-bepalingen moeten voor alle betrokkenen op dezelfde wijze worden uitgelegd; ook wanneer het gaat om partijen die beide bij de totstandkoming betrokken waren.(9) Wanneer van de letter wordt afgeweken op grond van het geheel van de CAO, dan moeten daarvoor in de tekst als geheel m.i. duidelijke aanwijzingen kunnen worden gevonden. Anders bestaat een niet te verwaarlozen kans dat verschillende rechters tot een andere uitkomst geraken. Een probleem dat slechts bij een algemeen verbindend verklaarde CAO door Uw Raad zou kunnen worden geremedieerd omdat daar immers sprake is van recht in de zin van art. 79 RO.

3.4 De door Uw Raad voorgestane uitlegmethode van een afzonderlijke bepaling vergt vanzelfsprekend niet dat CAO-bepalingen zo letterlijk worden genomen dat de uitkomst van de uitleg niet kán stroken met hetgeen de partijen die haar sloten hebben beoogd. Dat ligt niet alleen in de rede, het blijkt ook hieruit dat de CAO - zoals gezegd - als geheel in ogenschouw moet worden genomen. Het ligt voorts besloten in het door Uw Raad toekennen van betekenis aan hetgeen voor de hand ligt.(10) Anders gezegd: bij de uitleg van een CAO-bepaling mag mede acht worden geslagen op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe onderscheiden, op zich zelf mogelijke, tekstinterpretaties zouden leiden.(11)

3.5.1 Mijn ambtgenoot Bakels heeft er, m.i. terecht, op gewezen dat de rechtspraak niet inhoudt dat voor CAO's een strikt grammaticale uitleg geldt. Met de hiervoor bedoelde regel heeft de Hoge Raad beoogd individuele werknemers en werkgevers te beschermen tegen de voor hen niet kenbare bedoelingen van de CAO-partijen. Het bijzondere van deze rechtspraak is daarmee slechts dat niet kenbare partijbedoelingen bij de uitleg (in beginsel) zijn uitgeschakeld. De regel dient m.i. dan ook aldus te worden verstaan dat een CAO-bepaling dient te worden uitgelegd overeenkomstig hetgeen naar objectieve maatstaven uit de bewoordingen daarvan volgt.(12)

3.5.2 Ook in de literatuur is steun voor deze opvatting te vinden.(13) Sagel heeft in dit verband gewezen op de wijze waarop CAO's worden gesloten; soms wordt daarbij bewust een voor verschillende uitleg vatbare bepaling opgenomen, terwijl in andere gevallen de tekst niet op een goudschaaltje wordt gewogen. Een strikt grammaticale uitleg schiet dan tekort.(14)

3.5.3 Sagel wijst verder nog op de uitweg die Uw Raad biedt door aan te geven dat de door hem geformuleerde regel "in beginsel" geldt.(15)

3.5.4 Volgt men de hier verdedigde opvatting - die, naar ik meen, geheel in lijn is met de rechtspraak van Uw Raad - dan vervluchtigt de kritiek die deze rechtspraak ten deel is gevallen.(16)

3.6 In overeenstemming met het voorafgaande heeft de Rechtbank zich blijkens rov. 4 niet beperkt tot een strikt grammaticale uitleg van de definitiebepaling van het begrip "hulpkracht". Zij heeft bij haar uitleg de in het oog springende ratio van de definitie in de CAO van het begrip hulpkracht betrokken. Bovendien heeft zij betekenis toegekend aan de omstandigheid dat een letterlijke interpretatie van alleen de "hulpkracht-bepaling" leidt tot een consequentie die moeilijk aanvaardbaar is.

3.7 Dit rechtsoordeel - het gaat als gezegd om een algemeen verbindend verklaarde CAO - lijkt mij juist. Ik werk dit als volgt uit.

3.8.1 Blijkens de definitie in de Horeca-CAO wordt de hulpkracht gezien als een bijzondere categorie werknemer; zie hierboven onder 1.4.

3.8.2 In de verdere tekst van de CAO wordt de hulpkracht verder alleen genoemd in de artikelen die betrekking hebben op Loon c.a. (in de opeenvolgende CAO's de artikelen 7 paragraaf 5 en artikel 9 lid 1 onder f) en in het artikel dat ziet op toeslagen (art. 10). Art. 10 lid 2 onder d CAO 1 april 1993 - 1 april 1995 regelt - enigszins mysterieus omdat de eerdere CAO daarover m.i. niets behelst - de afschaffing van de zodagtoeslag voor hulpkrachten.

3.8.3 Wordt de CAO als geheel in ogenschouw genomen dan komt daaruit het beeld naar voren van een bijzondere bejegening van - kort gezegd - scholieren en studenten. Blijkbaar waren de CAO-partijen - de vakbonden daaronder begrepen - én de minister die de CAO's algemeen verbindend heeft verklaard van oordeel dat het minimumloon zonder verdere toeslagen, mede in het licht van de harde economische wet van vraag en aanbod, voor deze categorie werknemers een toereikende vergoeding bood.

3.9 Er is weinig reden om de regel zo letterlijk te interpreteren dat iedere overschrijding van de werkdagen of -tijden als bedoeld in de onder 1.4 genoemde artikelen meebrengt dat de betrokken hulpkracht ineens "gewoon" werknemer wordt met als consequentie dat hij aanspraak kan maken op een (wezenlijk) hoger loon met toeslagen. Met name de navolgende omstandigheden spreken daar tegen:

3.10 Anders gezegd: uit de CAO, in haar geheel gelezen, is duidelijk kenbaar dat het bij hulpkrachten gaat om goedkope arbeidskrachten die eenvoudig werk verrichten. Daarbij gaat het om werknemers die extra inzetbaar zijn tijdens drukke periodes en vakanties. Gegeven de hoogte van het loon en de beperking van de werktijden tot - kort gezegd - weekenden en schoolvakanties, is het werken als hulpkracht vooral interessant voor scholieren en studenten.

3.11 Voor een werkgever is het financieel uiteraard interessant dergelijke laag betaalde krachten zoveel mogelijk in te zetten, hetgeen ten koste zal gaan van de duurdere vaste (parttime) medewerkers in dezelfde functiegroepen. Het ligt daarmee voor de hand de inzetbaarheid van hulpkrachten in beginsel te beperken tot strikt omschreven periodes. Aldus beschouwd ligt aan de definitie van hulpkracht m.i. (mede) bescherming van werkgelegenheid van vaste medewerkers ten grondslag.

3.12 Daarom kan aan [eiser] c.s. worden toegegeven dat de definitie strikt moet worden opgevat. Grammaticaal laat het woord "uitsluitend" geen ruimte voor afwijking. Het zou echter een miskenning van de maatschappelijke realiteit zijn en ook niet stroken met de CAO als geheel, indien hulpkrachten niet onder bijzondere omstandigheden incidenteel buiten de in de CAO voorgeschreven werktijden zouden kunnen worden ingezet.

3.13 Het bovenstaande voert m.i. tot de slotsom dat de hulpkrachtenbepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de CAO, meebrengt dat een hoogst incidentele inzet buiten de voor hulpkrachten geldende werktijden niet zonder meer ertoe kan leiden dat een werknemer niet (meer) als hulpkracht kan worden aangemerkt. Waar de werkdagen en werktijden voor hulpkrachten onmiskenbaar zijn ingeperkt, dient bij de beantwoording van de vraag of sprake is geweest van een incidentele afwijking het begrip incidenteel evenwel zeer beperkt te worden opgevat.

Bespreking van de klachten ten gronde

3.14 Onderdeel I bevat vier klachten, die alle zijn gericht tegen hetgeen de Rechtbank heeft overwogen in rov. 3.

3.15 Volgens de eerste klacht is de Rechtbank met het voorop stellen van de ratio van de hulpkrachtbepaling uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Betoogd wordt dat de Rechtbank bij de uitleg van deze bepaling had moeten uitgaan van de bewoordingen daarvan.

3.16 Deze klacht faalt m.i. op de hierboven onder 3.2 - 3.13 genoemde redenen.

3.17 De tweede klacht mist belang. Uit het voorafgaande vloeit voort dat de Rechtbank m.i. niet alleen een juiste rechtsopvatting aan haar oordeel ten grondslag heeft gelegd, maar dat zij bovendien op goede grond heeft aangenomen dat de ratio van de litigieuze bepaling is hetgeen in rov. 3 is overwogen. Of partijen het daar al dan niet over eens zijn doet dan niet ter zake. Daarop stuit is tevens de derde klacht af.

3.18 Volgens de vierde klacht van onderdeel I heeft de Rechtbank ten onrechte als onweersproken aangenomen dat [eiser 1] en [eiser 2] bij Akersloot in dienst zijn getreden en gebleven als scholieren of studenten die in de weekenden en/of schoolvakanties iets wilden bijverdienen en voor hun levensonderhoud niet afhankelijk waren van een baan in de horeca.

3.19.1 De klacht mist m.i. belang omdat de vraag of [eiser] c.s. (of studenten en scholieren in het algemeen) voor hun levensonderhoud afhankelijk waren van de werkzaamheden bij Akersloot voor de uitleg van de CAO geen gewicht in de schaal legt. De Rechtbank heeft met de door de klacht gewraakte passage slechts tot uitdrukking gebracht dat [eiser] c.s. in feitelijke zin gelden als hulpkracht. Daarbij heeft zij, volkomen overbodig, iets gezegd over hun oogmerk om werkzaamheden bij Akersloot te verrichten.

3.19.2 Ook voor de feitelijke vraag of [eiser] c.s. als hulpkrachten golden, doet niet ter zake of zij al dan niet afhankelijk waren van de verdiensten bij Akersloot. Nu het desbetreffende oordeel van de Rechtbank niet wordt bestreden, kan er van worden uitgegaan dat zij scholier en/of student waren (wat intussen geen voorwaarde is voor het zijn van hulpkracht, al is de bepaling klaarblijkelijk wel voor dergelijke personen geschreven). Bij die stand van zaken is nog slechts van belang of zij geheel of eventueel nagenoeg uitsluitend werkten op de voor hulpkrachten bestemde dagen en uren. Die vraag wordt door andere delen van het middel aan de orde gesteld.

3.20 Ten overvloede stip ik nog aan dat [eiser] c.s. terecht de stelling poneneren dat volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad de omstandigheid dat de geïntimeerde niet meer reageert op een nadere akte van de appellant niet meebrengt dat de rechter het daarin aangevoerde (als niet of onvoldoende weersproken) als juist mag aanvaarden. Van een procespartij mag niet worden gevergd dat deze steeds een akte ter rolle neemt of pleidooi vraagt, uitsluitend om te voorkomen dat nieuwe feiten of stellingen als vaststaand zullen gelden.(17)

3.21 Onderdeel II munt niet uit door helderheid. Naar ik begrijp, behelst het twee klachten:

De Rechtbank zou een en ander hebben miskend.

3.22 De onder 3.21 sub a genoemde klacht loopt vast in hetgeen hierboven onder 3.2 - 3.13 werd opgemerkt.

3.23.1 De onder b genoemde klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. omdat zij blijft steken in een niet nader toegelichte stelling; ook de s.t. biedt verder geen houvast.

3.23.2 Ik merk hierbij op dat geenszins zonder meer duidelijk is waarom van belang - laat staan beslissend - zou zijn of/dat werktijden tevoren zijn ingeroosterd. Inroostering die, zo voeg ik toe, voor een ordelijk verloop der werkzaamheden allicht onvermijdelijk is. Wat het werken volgens een rooster betreft, verdient nog opmerking dat (in elk geval) art. 6 van de Horeca-CAO 1996-1997 uitdrukkelijk bepaalt dat de werkgever ten aanzien van alle werknemers (dus ook hulpkrachten) verplicht is een dienstrooster te hanteren.

3.24 Onderdeel III betrekt - kort gezegd - andermaal de stelling dat de definitie van het begrip "hulpkracht" zeer strikt moet worden uitgelegd.

3.25 In feite is sprake van een herhaling van zetten zodat afzonderlijke bespreking van de klacht niet nodig lijkt. Ten overvloede ga ik kort in op de genoemde argumenten.

3.26 Ik stel voorop dat het onderdeel - in strijd met de rode draad die door het middel loopt - zelf tot uitgangspunt kiest wat de CAO-partijen (al dan) niet hebben gewild. Ik merk verder op dat de steller - terecht - signaleert dat de door Uw Raad gegeven regel "in beginsel" geldt; in de uitwerking wordt dat geheel uit het oog verloren.

3.27 De kern van de zaak lijkt mij de moeilijk aanvaardbare consequentie van de - met alle respect - letterknechterij die aan het middel ten grondslag ligt. Onder 3.9 gaf ik daarvan enkele voorbeelden. Zonder deze te noemen heeft ook de Rechtbank er op gewezen dat niet goed aanvaardbaar is dat iedere (zelfs zeer geringe) overschrijding van bijvoorbeeld de werktijd ertoe zou leiden dat de status van de betrokken werknemer verandert.

3.28 Het onderdeel brengt hier slechts tegen in dat werkgevers, in deze benadering, met het oog op de lagere loonkosten, werknemers "buiten de aangegeven werktijden (kunnen) inzetten om vervolgens - daarop aangesproken door betrokken werknemers - de inzet maar al te gemakkelijk als een incident af te doen".

3.29 Deze uiteenzetting verliest al aanstonds uit het oog dat, als gezegd, het initiatief niet van de werkgever behoeft uit te gaan (zie onder 3.9 sub b).

3.30 Belangrijker is dat inderdaad denkbaar is dat werkgevers zulks zullen proberen, maar dat het daarop niet aankomt. Beslissend is de vraag of dergelijke pogingen in rechte succes zullen hebben. Het antwoord luidt in beginsel ontkennend; zie onder 3.2 - 3.13.

3.31 Het onderdeel beroept zich ten slotte nog op enkele andere bepalingen van de CAO. Deze voegen m.i. niets wezenlijks toe. Ook daaruit valt niet af te leiden dat onaanvaardbare consequenties zijn beoogd en op de koop moeten worden toegenomen.

3.32 Onderdeel IV betreft het oordeel van de Rechtbank in rov. 4 dat de afwijking van de voor hulpkrachten voorgeschreven werktijden in het geval van [eiser 1] en [eiser 2] incidenteel kunnen worden genoemd.

3.33 De eerste klacht acht het oordeel van de Rechtbank dat uit de overgelegde bescheiden blijkt dat de andere doordeweekse dagen dan de vrijdag waarop [eiser 1] en [eiser 2] hebben gewerkt, "niet dan uiterst incidenteel buiten de vakantieperiodes vallen" onvoldoende gemotiveerd. Betoogd wordt dat de Rechtbank niet aangeeft welke dagen buiten die periodes vielen, terwijl de Rechtbank ook niet vermeldt welke vakantieperiodes voor [eiser 1] en [eiser 2] golden.

3.34 De klacht ziet voorbij aan de door de Rechtbank gegeven motivering. Deze luidt dat "uit de door [eiser] c.s. in het geding gebrachte bescheiden" niet blijkt dat op andere dagen dan de vrijdag anders dan uiterst incidenteel is gewerkt. Deze redengeving wordt als zodanig niet bestreden. Reeds daarop stuit de klacht af. Met name ook omdat in het geheel niet wordt aangegeven welke stellingen de Rechtbank noopten tot een ander oordeel, laat staan dat wordt onthuld waar deze zouden zijn betrokken.

3.35 Ik veroorloof mij hierbij een kanttekening van meer principiële aard. Ons (oude) procesrechtelijk stelsel is (was), in een internationale context, bepaaldelijk genereus. Een partij die niet de moeite neemt om haar stellingen behoorlijk te etaleren kon die omissie in appèl rechtzetten. Het is evenwel overvraagd - mede gezien de capaciteit van de rechterlijke macht en de omstandigheid dat de kosten daarvan door de samenleving worden gedragen - om in derde aanleg te klagen over het niet uitvoerig responderen op lapidaire stellingen; stellingen die hetzij niet duidelijk of voldoende onderbouwd zijn dan wel geheel of ten dele in het oog springend onjuist zijn.

3.36 Hetgeen [eiser] c.s. te berde hebben gebracht, is in belangrijke mate nogal onaannemelijk. Hetgeen Akersloot daartegen in heeft gebracht, zoals weergegeven onder 2.11.1, heeft de Rechtbank klaarblijkelijk en allerminst onbegrijpelijk, heel plausibel geoordeeld, mede gelet op hetgeen omtrent (periodes van) schoolvakanties en algemeen erkende feestdagen van algemene bekendheid is. In het oordeel van de Rechtbank ligt besloten dat [eiser] c.s. niet konden volstaan met het enkele in geding brengen van briefjes maar dat zij tevens hadden moeten aangeven (en tevoren uitzoeken) dat de daarop voorkomende data buiten de vakanties vielen. Het rechterlijk apparaat kan moeilijk worden verweten een dergelijk onderzoek, waar de eisende partij om haar moverende redenen van afziet, niet zelf uit te voeren.

3.37 Voorzover de tweede klacht geen herhaling van zetten is, betoogt zij dat het omstreeks twee maal per maand inzetten van [eiser 1] en het omstreeks één maal per maand inzetten van [eiser 2] op vrijdag vóór 17.00 uur, anders dan de Rechtbank meent, niet als incidenteel, maar eerder als structureel moet worden aangemerkt. Het gaat hier om een motiveringsklacht.

3.38 Toegegeven kan worden dat op de gewraakte overweging veel valt af te dingen. Ik zou menen dat zij veeleer getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dan dat zij onbegrijpelijk is. Het onderdeel behelst evenwel geen rechtsklacht.

3.39 De overweging zou onbegrijpelijk zijn wanneer de Rechtbank zou hebben geoordeeld dat veruit de meeste door [eiser] c.s. genoemde vrijdagen binnen de vakantieperiode vallen. Gezien het aantal, de frequentie en hetgeen omtrent schoolvakanties van algemene bekendheid is, zou een dergelijk oordeel veel toelichting behoeven. Ik lees een dergelijk oordeel evenwel niet in rov. 4. Bovendien is kwestieus of de klacht tegen een dergelijk verondersteld oordeel opkomt.

3.40 De klacht acht ik mitsdien ongegrond.

3.41 Volledigheidshalve merk ik nog op dat [eiser] c.s. - anders dan de Rechtbank lijkt te menen - niet hebben aangevoerd dat zij twee respectievelijk eenmaal per maand vóór 17.00 uur op vrijdag bij Akersloot werkten. Hun stellingen zien immers niet alleen op vrijdagen maar ook op andere door de weekse dagen; zie onder 2.9.2. In de daar genoemde brief van FNV Horecabond wordt die stelling wel betrokken, maar dat berust op een verkeerde lezing van de stellingen van [eiser] c.s.

3.42 Volgens de derde klacht van het onderdeel heeft de Rechtbank bij haar oordeel dat de afwijking van de voor hulpkrachten geldende werktijden als incidenteel kan worden aangemerkt, ten onrechte geen acht geslagen op de periode vóór maart 1995.

3.43.1 [Eiser] c.s. vorderen in deze procedure nabetaling van loon over de periode februari 1992 tot augustus/september 1996 (zie onder 2.2.1). Wat de omvang van deze loonvordering betreft, hebben zij gesteld (cvr onder 2.1 en 3.5) dat zij in deze periode nagenoeg alle weekenden en vakantieperioden en "ook op andere (doordeweekse) dagen" hebben gewerkt. Het onderdeel verwijst niet naar deze vindplaatsen in de stukken.

3.43.2 [Eiser] c.s. hebben deze stelling voor de periode vanaf maart 1995 willen onderbouwen met een groot aantal werkbriefjes. Ten aanzien van de periode daarvoor hebben zij aangegeven de gewerkte uren niet te kunnen specificeren omdat toen nog werd gewerkt met werkbonnen die aan het eind van de dag werden ingeleverd. Deze gegevens en de werkroosters bevinden zich in de administratie van Akersloot (cvr onder 3.5, 3.7 en 7.2).

3.43.3 Het onderdeel verwijst voorts nog naar de inleidende dagvaarding onder 2.5. Hetgeen daar staat, mist betekenis omdat het klaarblijkelijk betrekking heeft op de - naar later is gebleken - niet beoogde stelling dat te weinig uren zijn betaald; zie onder 2.2.

3.44.1 In hoger beroep heeft het debat zich in het kader van grief I toegespitst op de vraag in hoeverre [eiser 1] en [eiser 2] buiten de voor hulpkrachten geldende werktijden hebben gewerkt.

3.44.2 In dit verband hebben [eiser] c.s. de bij repliek betrokken stelling dat zij in de periode 1992-1996 nagenoeg alle weekenden en vakantieperioden en ook door de week hebben gewerkt, niet uitdrukkelijk prijsgegeven. Zij hebben, als gezegd, de werkbonnen vanaf maart 1995 overgelegd en nogmaals aangegeven - zij het in het kader van grief III - dat zij hun stelling over de periode daarvoor niet exacter kunnen onderbouwen of bewijzen omdat de daarop betrekking hebbende gegevens zich bij Akersloot bevinden. Zo op Akersloot al niet de bewijslast rust, ligt het volgens [eiser] c.s. in elk geval op haar weg deze gegevens te verstrekken (mva onder 4.1-4.16).

3.45 In het licht van het voorgaande betoogt de klacht terecht dat de Rechtbank zich niet had mogen beperken tot de door de overgelegde werkbonnen bestreken periode. Nu [eiser 1] en [eiser 2] in hoger beroep hun stelling dat zij gedurende hun hele dienstverband naast de weekenden en vakanties ook door de week hebben gewerkt, niet hebben prijsgegeven, is immers ook de periode vóór maart 1995 relevant. Dit klemt te meer (het middel zwijgt daarover) nu tot 1 april 1993 ook de vrijdagen voor hulpkrachten taboe waren en tot 1 april 1995 iedere andere doordeweekse dag vóór 17.00 uur.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis.

Advocaat-Generaal