Parket bij de Hoge Raad, 10-10-2003, AI0306, C02/149HR

Rolnr.: C02/149HR

mr L. Timmerman

Zitting: 27 juni 2003

1) de besloten vennootschap DUTCH PAINT & CHEMICAL COMPANY B.V.

2) de besloten vennootschap [eiseres 2]

3) de besloten vennootschap INTER-CHE-M HOLDING B.V.

1.2 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende:

(a) [Verweerder 1] was directeur en enig aandeelhouder van [eiseres 2]. Voorts is hij directeur en enig aandeelhouder van [verweerster 2].(3) Tussen [verweerster 2] en [eiseres 2] bestond een rekening-courantverhouding.

(b) VBI en [eiseres 2] zijn bedrijven die zich beiden bezig houden met het produceren en verwerken van verf en verfproducten. Inter-Che-M Holding B.V. (Inter-Che-M) is de moedervennootschap van VBI.

(c) Op 30 november 1992 hebben [verweerder 1] en VBI een 'voorovereenkomst' gesloten, waarbij zij zijn overeengekomen dat [verweerder 1] alle aandelen in [eiseres 2] aan VBI zou verkopen en leveren. Daartegenover zou VBI (1) een bedrag van ca. ƒ 4,4 miljoen aan [verweerder 1] betalen en (2) de schuld in rekening-courant van [eiseres 2] aan [verweerster 2] (in de overeenkomst aangeduid als: 'de financiering') ter grootte van ca. ƒ 4,8 miljoen, overnemen. Terzake de exacte berekening van de koopsom hebben partijen in deze voorovereenkomst een aantal afspraken vastgelegd. Voorts hebben zij daarin diverse garantiebepalingen opgenomen.

(d) Na het sluiten van de voorovereenkomst heeft VBI bij [eiseres 2] een onderzoek laten uitvoeren door haar accountant en door een organisatieadviesbureau. In de stukken wordt dit onderzoek met enige regelmaat aangeduid als een 'due diligence-onderzoek'.

(e) VBI stelt dat zij bij dit onderzoek is gestuit op gebrek aan medewerking van [verweerder 1] en dat [verweerder 1] bovendien onvolledige en nauwelijks inzichtelijke (financiële) informatie verstrekte. Ondanks deze beperkingen wees het onderzoek volgens VBI uit dat de door [verweerder 1] verschafte informatie op diverse punten niet correct was en dat de financiële positie van [eiseres 2] slechter was dan bij het aangaan van de voorovereenkomst door haar werd verondersteld. Genoemde punten betroffen met name (i) de tegenvallende omzet over 1992 en een drastische bijstelling van de prognose voor 1993, (ii) de waarde van de debiteurenportefeuille en (iii) de waarde van de voorraden.

(f) VBI heeft [verweerder 1] hierop te kennen gegeven van de transactie af te willen zien. Niettemin zijn partijen opnieuw in onderhandeling getreden, volgens VBI omdat [verweerder 1] dreigde een beroep te zullen doen op het in de voorovereenkomst opgenomen boetebeding. Deze onderhandelingen hebben ertoe geleid dat [verweerder 1], VBI, [verweerster 2] en Inter-Che-M op 12 februari 1993 een (definitieve) (koop)overeenkomst hebben gesloten, waarin, voor zover van belang, het volgende is overeengekomen:

(1) VBI verwerft de aandelen van [eiseres 2] tegen betaling van een bedrag van ƒ 1;

(2) VBI stelt zich naast [eiseres 2] tot hoofdelijk medeschuldenaar voor de rekening-courantschuld aan [verweerster 2] en zal deze schuld betalen. De omvang van deze schuld bedraagt ongeveer ƒ 4,3 miljoen, maar de exacte omvang zal nog worden vastgesteld door de accountants van beide partijen gezamenlijk. VBI zal de helft van de schuld voldoen op de leveringsdatum en het restant in vier driemaandelijkse termijnen.

(3) Inter-Che-M verbindt zich hoofdelijk naast VBI voor alle verplichtingen van VBI jegens [verweerster 2] en [verweerder 1].

De considerans van deze overeenkomst vermeld onder meer welke waarde van een aantal activa en passiva (o.a. de voorraad en de debiteurenportefeuille) daarbij in aanmerking is genomen. Anders dan in de voorovereenkomst zijn geen garantiebedingen meer opgenomen.

(g) Levering van de aandelen heeft nog dezelfde dag plaatsgevonden. Eveneens op 12 februari 1993 heeft VBI overeenkomstig de gemaakte afspraken een bedrag van ƒ 2.150.000,-- aan [verweerster 2] betaald. Nadien heeft zij nog een betaling van ƒ 150.000,-- en ƒ 175.000,-- gedaan.

1.3 VBI stelt dat zij na de levering van de aandelen heeft ontdekt dat de (financiële) situatie van [eiseres 2] nog veel slechter was dan zij bij het aangaan van de overeenkomst van 12 februari 1993 had gedacht. Met name is zij, naar zij stelt, geconfronteerd met de volgende feiten en omstandigheden:

1. Vanwege haar zorgwekkende financiële situatie viel [eiseres 2] bij haar huisbankier onder de afdeling bijzonder beheer. Hierdoor werd het verkrijgen van een (verdere) financiering bemoeilijkt;

2. Een deel van de als voorraad gepresenteerde goederen behoorde niet toe aan [eiseres 2] maar aan Gabro B.V., een andere vennootschap van [verweerder 1];

3. [Eiseres 2] bleek met ingang van 1 januari 1993 te zijn ingedeeld bij een andere bedrijfsvereniging. Als gevolg hiervan waren de loonkosten met 5% gestegen;

4. Een deel van de werknemers werd (gedeeltelijk) zwart uitbetaald, terwijl voorts sprake was van klantenbinding door het uitbetalen van zwarte provisies;

5. [Verweerder 1] bleek aan diverse werknemers extra salaristoezeggingen te hebben gedaan;

6. In december 1992 zijn aan diverse afnemers van [eiseres 2] facturen verzonden voor niet bestelde goederen. Aldus werden de omzetcijfers over 1992 geflatteerd;

7. Aan [eiseres 2] bleken diverse fiscale naheffingen en boetes te zijn opgelegd. Daarbij ging het (a) om een naheffing vennootschapsbelasting over een winstuitdeling van ƒ 45.000,-- aan [verweerder 1] en (b) om fiscale bijtellingen in de jaren 1989-1991 wegens onterecht geoordeelde milieuvoorzieningen.

8. Het negatieve resultaat van [eiseres 2] over 1992 bleek veel groter dan bij het aangaan van de overeenkomst werd verondersteld;

9. Er bleek sprake te zijn van een langlopende afnameverplichting van verfblikken;

10. Een groot deel van de voorraad was van dermate slechte kwaliteit dat deze moet worden aangemerkt als chemisch afval; Bij het sluiten van de definitieve overeenkomst is VBI uitgegaan van een schatting van 750.000 kilo. In werkelijkheid bleek het te gaan om ruim 1.170.000 kilo.

11. VBI was met name ook geïnteresseerd in het door [eiseres 2] ontwikkelde verfmengsysteem. Dit systeem bleek zich echter nog in het beginstadium van de ontwikkeling te bevinden. Het had dus nog geen waarde en was onverkoopbaar.

1.5 Kort hierna heeft VBI op de hiervoor genoemde gronden bij de rechtbank Roermond een afzonderlijke procedure tegen [verweerder 1] aanhangig gemaakt, waarin zij (na wijziging van eis) kort gezegd heeft gevorderd:

(1) wijziging van de gevolgen van de overeenkomst van 12 februari 1993 op de voet van art. art. 6:228 j° 6:230 BW en wel aldus dat de tegenprestatie die VBI nog is verschuldigd (het restant van de schuld aan [verweerster 2]) wordt verminderd met minimaal ƒ 1 miljoen;

(2) veroordeling van [verweerder 1] tot het betalen schadevergoeding, primair op grond van bedrog (art. 3:44 lid 3 j° 6:162 BW), subsidiair op grond van de schending van een uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende mededelingsplicht (art. 6:248 j° 6:162 BW)

Wegens haar verknochtheid met de reeds in Arnhem aanhangige zaak met rolnr. 1995/744 tussen [verweerster 2] en VBI c.s. heeft de rechtbank Roermond deze zaak bij incidenteel vonnis van 1 februari 1996 verwezen naar de rechtbank Arnhem. Zij is daar vervolgens ingeschreven onder rolnr. 1996/790. Beide zaken zijn hierna gevoegd.

1.6 [Verweerder 1] heeft in de zaak 1996/790 verweer gevoerd. Kort gezegd heeft hij bestreden dat hij VBI verkeerde informatie heeft verstrekt en/of informatie heeft achtergehouden, zodat van bedrog of dwaling dan ook geen sprake kan zijn.

Daarnaast heeft hij aangevoerd dat hij, anders dan VBI stelt, ruimschoots medewerking heeft verleend aan het due diligence-onderzoek. Op grond van dit onderzoek was VBI zich ervan bewust dat [eiseres 2] er slechter voorstond dan aanvankelijk gedacht, hetgeen vervolgens tot uitdrukking is gebracht in de definitieve koopovereenkomst: verdere tegenvallers zijn hierin verdisconteerd in de vorm van een grote korting, waarbij verder geen garanties werden gegeven of gevraagd. Een eventuele dwaling dient dan ook in verband met de aard van de overeenkomst voor rekening van VBI te blijven, aldus [verweerder 1] die in dat verband voorts nog heeft aangevoerd dat VBI eigenlijk helemaal niet geïnteresseerd was in de financiële positie van [eiseres 2]. VBI stelde alleen belang in het verfmengsysteem en wilde met het oog daarop de transactie hoe dan ook doordrukken.

1.9 In de zaak 1996/790 heeft de rechtbank het beroep van VBI op dwaling en op de schending door [verweerder 1] van een uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende mededelingsplicht verworpen (rov. 4.2-4.6).

Wat betreft het beroep op bedrog heeft de rechtbank ten aanzien van punt 7b (de door de fiscus onterecht geoordeelde milieuvoorzieningen) inzoverre bedrog aanwezig geacht dat [verweerder 1] op dit punt opzettelijk informatie heeft verzwegen. Onder aanhouding van de vraag naar het causaal verband tussen deze verzwijging en het sluiten van de overeenkomst, heeft zij de door deze verzwijging geleden schade vooralsnog gesteld op ƒ 150.000,-- (rov. 4.13). Met betrekking tot het gestelde bedrog rond de hoeveelheid chemisch afval (punt 10) heeft de rechtbank VBI toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat [verweerder 1] als zodanig te beschouwen verf heeft laten verpakken in vaten die vervolgens zodanig zijn opgeslagen dat deze onbereikbaar waren bij het steekproefsgewijze onderzoek van de verfvoorraad. Voor het geval zij daarin slaagt, heeft de rechtbank de daardoor door VBI gelden schade begroot op (ten hoogste) ƒ 840.000,-- aan extra opruimkosten (rov. 4.17 en 4.19). Ten aanzien van de overige punten heeft de rechtbank het beroep op bedrog verworpen, hoofdzakelijk op de grond dat niet is gebleken van een opzettelijke verzwijging (rov. 4.7-4.16 en 4.18).

Op deze gronden heeft de rechtbank in het dictum van haar vonnis VBI een bewijsopdracht verstrekt en iedere verdere beslissing aangehouden.

1.10 In de zaak 1995/744 heeft de rechtbank, voor zover in cassatie nog van belang, geoordeeld dat VBI c.s. bevoegd zijn tot opschorting voor zover het bedrog van [verweerder 1] dat rechtvaardigt, derhalve tot een bedrag van (ƒ 150.000,-- + ƒ 840.000,--= ƒ 990.000,--). Zij heeft vervolgens vastgesteld dat de rekening-courantschuld per 12 februari 1993 in elk geval ƒ 4.231.085,-- beliep, zodat, rekening houdend met de reeds verrichte betaling(e n), een drietal in geschil zijnde posten van samen ƒ 113.517,-- en de bevoegdheid tot opschorting, in elk geval een bedrag van ƒ 1.091.085,-- toewijsbaar is (rov. 4.21-4.28).

In het dictum van haar vonnis heeft de rechtbank VBI hoofdelijk veroordeeld tot betaling van dit bedrag. Terzake de drie in geschil zijnde posten zijn partijen, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten of zij behoefte hebben aan een deskundigenbericht.

1.11 VBI, [eiseres 2] en Inter-Che-M zijn met één appeldagvaarding in beide zaken tegen het vonnis van 9 december 1999 in hoger beroep gekomen bij het hof te Arnhem, zulks onder aanvoering van 15 grieven in de zaak 1996/740 en twee grieven in de zaak 1995/740.

Bij memorie van grieven heeft VBI in de zaak 1996/790 haar eis gewijzigd. Zij vordert thans primair veroordeling van [verweerder 1] tot betaling van een bedrag van ƒ 3.980.000,-- met wettelijke rente en subsidiair betaling van een naar redelijkheid en billijkheid vast te stellen schadevergoeding.

1.15 In de zaak 1995/744 heeft het hof vervolgens geoordeeld dat de beslissing in de zaak 1996/740 meebrengt dat het beroep van VBI c.s. op een opschortingsrecht niet opgaat (rov. 4.8). Voor zover nog van belang heeft het op deze grond ook het vonnis in deze zaak vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, VBI c.s. veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 796.876,63 (ƒ 1.756.085,--) met rente.

Ten aanzien van de beoordeling van de drie posten ten belope van ƒ 113.517,-- heeft het hof de zaak teruggewezen naar de rechtbank, aangezien partijen niet hadden gevorderd dat het hof dit onderdeel van de zaak aan zich zou houden en in hoogste ressort zou afdoen.(4)

3.2 Onderdeel 1.5 (de onderdelen 1.1-1.4 bevatten slechts een inleiding) komt met vijf subonderdelen op tegen (delen van) rov. 4.3. In deze rechtsoverweging heeft het hof het beroep op dwaling verworpen op de grond dat de gestelde dwaling voor rekening van VBI behoort te blijven.

Hetgeen het hof daartoe heeft overwogen, laat zich als volgt samenvatten:

(a) Het hof neemt ten aanzien van het beroep op dwaling de volgende omstandigheden in aanmerking:

- De gesloten overeenkomst betreft een aandelentransactie tussen professionele partijen, die beiden werden bijgestaan door deskundigen en van wie VBI al eerder overnames had gedaan;

- VBI heeft na het sluiten van de voorovereenkomst een onderzoek bij [eiseres 2] laten doen;

- uit dat onderzoek bleek dat de informatie die [verweerder 1] voor het sluiten van de voorovereenkomst aan VBI had verstrekt, op belangrijke punten niet correct was en wel in die mate dat zij, naar zij stelt, wilde afzien van de transactie;

- VBI heeft de koop niettemin doorgezet, zij het na heronderhandelingen. Daarbij is de koopprijs meer dan gehalveerd maar werden door [verweerder 1] geen garanties meer gegeven.

- VBI was niet gedwongen tot dit doorzetten van de koop.

(b) Op grond van deze omstandigheden concludeert het hof dat VBI bewust het risico heeft genomen dat de waarde van [eiseres 2] (nog verder) kon tegenvallen: hoewel zij wist dat de door [verweerder 1] verstrekte informatie op z'n minst onvolledig was, heeft zij aan het doorgaan van de transactie geen voorwaarden verbonden, bijvoorbeeld door het bedingen van een onbeperkt due diligenceonderzoek of van de bij overnametransacties gebruikelijke garanties. Zij heeft integendeel de reeds in de voorovereenkomst bedongen garanties laten vallen. Evenals de rechtbank is het hof dan ook van oordeel dat de gestelde dwaling van VBI voor haar rekening dient te blijven, zodat haar geen beroep op dwaling toekomt.

(c) Onder de geschetste omstandigheden komt VBI ook geen beroep toe op de schending van een mededelingsplicht door [verweerder 1]. VBI had immers in haar eigen visie alle aanleiding om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de door [verweerder 1] verschafte informatie en dus alle reden om niet meer op die informatie af te gaan. Naar het oordeel van het hof moet worden aangenomen dat VBI bewust de goede en kwade kansen van de gesloten koopovereenkomst heeft aanvaard.

Wettelijk kader

3.3 Omtrent het wettelijke kader valt met het oog op de tegen rov. 4.3 gerichte klachten het volgende op te merken.

3.4 Ingevolge het bepaalde in art. 6:228 lid 1 BW is voor een geslaagd beroep op dwaling allereerst vereist dat de overeenkomst is aangegaan op grond van een onjuiste voorstelling van zaken. Voorts is vereist dat de dwalende deze overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan. Bovendien is vereist, voor zover hier van belang, dat de onjuiste voorstelling van zaken is te wijten aan een inlichting van de wederpartij (lid 1 sub a) of aan het zwijgen van de wederpartij op een punt waarop zij de dwalende had behoren in te lichten (lid 1 sub b).

Bij deze laatste dwalingsgrond wordt doorgaans gesproken van de schending van een mededelingsplicht. Het is met name deze grond waarop VBI haar beroep op dwaling heeft gebaseerd; blijkens de in cassatie niet bestreden rov. 4.2 heeft het hof de stellingen van VBI zelfs aldus opgevat dat zij zich uitsluitend op deze dwalingsgrond beroept. Dit strookt overigens ook met de inhoud van de zijdens VBI genomen processtukken, waarbij met name valt te wijzen op de pleitnota van mr Honée in eerste aanleg, blz. 14 (waar de hiervoor in 1.3 genoemde punten worden behandeld onder de kop: "informatie waarover [verweerder 1] zweeg/geen volledige openheid van zaken gaf") en de toelichting op grief 6, waar wordt gesteld dat VBI ten aanzien van al die punten telkenmale een beroep op dwaling in de zin van art. 6:228 lid 1 sub b doet.

3.8 De wederpartij van degene op wie een onderzoeksplicht rust kan een mededelingsplicht hebben. Omtrent de verhouding tussen deze beide plichten vallen uit de jurisprudentie de volgende regels af te leiden(11):

(1) beide plichten zijn niet complementair in de zin dat de gehoudenheid van de ene partij ophoudt waar die van de andere begint. Mededelingsplicht en onderzoeksplicht kunnen naast elkaar bestaan en elkaar overlappen. Het feit dat de ene partij zijn onderzoeksplicht verzaakt, ontslaat de ander in beginsel niet van een eventuele mededelingsplicht en omgekeerd.(12)

(2) de onderzoeksplicht gaat echter in het algemeen niet zover dat men niet zou mogen afgaan op mededelingen van de wederpartij.(13)

(3) bovendien weegt de mededelingsplicht als hoofdregel zwaarder dan de onderzoeksplicht: het nalaten van eigen (voldoende) onderzoek dient in het algemeen zonder nadelige gevolgen te blijven, indien de wederpartij op het betreffende punt een mededelingsplicht schond. Hieraan draagt volgens de Hoge Raad bij dat deze regel juist ertoe strekt ook aan de onvoorzichtige koper bescherming te bieden tegen de nadelige gevolgen van dwaling veroorzaakt door het verzwijgen van relevante gegevens.(14)

3.9 Opmerking verdient dat A-G Langemeijer in zijn conclusie voor HR 29 september 2001, NJ 2001, 559 (JH) de vraag heeft opgeworpen of (m.n.) de laatste regel wel kan worden toegepast op een aandelentransactie als hier aan de orde, aangezien bij een dergelijke overeenkomst dermate veel factoren van belang kunnen zijn (i.h.b. voor de koopprijs), dat van de verkoper niet gevergd kan worden dat hij op al deze punten ongevraagd informatie verschaft teneinde te voorkomen, dat de koper zich een onjuiste voorstelling van zaken maakt. Hij wijst er daarbij op dat het in het bedrijfsleven gevestigde praktijk is dat de koper een due diligence onderzoek uitvoert. Bij deze op het Engelse en Amerikaanse recht geïnspireerde praktijk geldt als hoofdregel non-disclosure, welke regel kort gezegd inhoudt dat de koper niet verplicht is ongevraagd inlichtingen te verschaffen. Daarmee ligt het op de weg van de koper gedegen onderzoek te doen, gericht vragen te stellen en/of (bij twijfel) garanties te bedingen. Waar de verkeersopvattingen mede beïnvloed kunnen worden door in het bedrijfsleven geldende gebruiken, zou dan ook kunnen worden gezegd dat bij transacties als de onderhavige juist heeft te gelden dat in beginsel de onderzoeksplicht prevaleert.(15)

Het lijkt mij dat hiervoor ook enige steun is te vinden in het Hoog Catharijne-arrest, waarin het oordeel van het hof in stand werd gelaten dat de reikwijdte van de mededelingsplicht van de verkoper mede wordt bepaald door hetgeen hij aan onderzoeksinspanningen aan de zijde van de koper mocht verwachten. I.c. betekende dit dat de verkoper, die de koper in het kader van een due diligenceonderzoek toegang had verleend tot zijn archief, onder de gegeven omstandigheden mocht verwachten dat koper gerichte vragen zou stellen naar het bestaan van bepaalde leningen.(16)

Het oordeel van het hof

3.11 Ik meen dat het oordeel van het hof in rov. 4.3 in de sleutel van lid 2 van art. 6:228 B.W

dient te worden geplaatst. In de hiervoor in 3.2 onder (a) en (b) weergegeven gedeeltes van deze rechtsoverweging heeft het hof op grond van de omstandigheden van het geval geconcludeerd dat VBI, wetende dat [verweerder 1] haar (minst genomen) onvolledig informeerde, bewust heeft afgezien van het krijgen van volledige informatie of van (verdere) garanties en in plaats daarvan een substantiële korting op de koopprijs heeft bedongen. In het oordeel dat VBI bewust het risico heeft genomen dat de waarde van [eiseres 2] kon tegenvallen en dat VBI bewust de goede en kwade kansen van de gesloten koopovereenkomst heeft aanvaard, ligt dan ook besloten dat VBI de kans op dwaling in de overeenkomst heeft verdisconteerd. Dit oordeel geeft m.i. niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is bovendien verweven met waarderingen van feitelijke aard.

Bespreking van de klachten

3.13 Tegen deze achtergrond beoordeel ik de klachten van onderdeel 1.5 als volgt.

3.14 De subonderdelen 1.5.1 en 1.5.2 zijn gericht tegen de overweging van het hof dat (ook) het beroep van VBI op schending van de mededelingsplicht door [verweerder 1] faalt, omdat VBI 'in haar visie reeds alle reden [had] om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de mededelingen van [verweerder 1] en dus alle reden [had] om niet meer op de juistheid die mededelingen af te gaan".

Volgens subonderdeel 1.5.1 is dit oordeel rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd. Betoogd wordt dat het feit dat degene die een overeenkomst wil aangaan, weet dat zijn wederpartij in het verleden onjuiste mededelingen heeft gedaan, geen rechtens relevante omstandigheid is die (1) de wederpartij ontslaat van diens mededelingsplicht en/of die (2) in de weg staat aan een beroep op schending door de wederpartij van zijn mededelingsplicht. Het zelfde geldt voor de omstandigheid dat [verweerder 1] beperkingen had opgelegd aan het due diligenceonderzoek. Subonderdeel 1.5.2 voegt daaraan toe dat dit oordeel (ook) in strijd is met de algemeen aanvaarde regel dat, kort gezegd, de onderzoeksplicht van degene die een overeenkomst wenst te sluiten, in het algemeen niet zover gaat dat hij niet zou mogen afgaan op de juistheid van de door zijn wederpartij gedane mededelingen.

3.15 Deze subonderdelen falen reeds bij gebrek aan belang nu zij, zoals hiervoor uiteen werd gezet, zich richten tegen een overweging die niet dragend is voor de verwerping van het beroep op dwaling.

Daarnaast mist de stelling van VBI c.s. in subonderdeel 1.5.1. feitelijke grondslag. Volgens VBI c.s. zou het Hof in dit subonderdeel het volgende overwogen hebben: de omstandigheid dat degene die een overeenkomst wil aangaan weet dat zijn wederpartij in het verleden onjuiste mededelingen heeft gedaan heeft tot gevolg dat de wederpartij van zijn mededelingsplicht ontslagen is. Het Hof heeft n.m.m. iets anders overwogen: een reeks van omstandigheden (de zogenaamde 'geschetste omstandigheden') zijn bepalend voor het antwoord op de vraag, of degene die een overeenkomst wil aangaan een beroep mag doen op schending door de wederpartij van de op de wederpartij rustende mededelingsplicht. Daarmee heeft het Hof niets gezegd over de vraag, of [verweerder 1] van zijn mededelingsplicht is ontslagen. Ook subonderdeel 1.5.2. mist m.i. feitelijke grondslag. Ik kan in het arrest van het Hof niet lezen dat het Hof niet van de algemene regel wil uitgaan dat degene die een overeenkomst wenst te sluiten mag afgaan op de juistheid van door zijn wederpartij gedane mededelingen. Het Hof heeft m.i. geoordeeld dat bijzondere omstandigheden, zoals de aanmerkelijke verlaging van de koopprijs en het afzien van balansgaranties, tot gevolg hebben dat de hier bedoelde algemene regel buiten toepassing kan blijven.

Wettelijk kader

3.19 Omtrent het wettelijke kader kan op dit punt kort het volgende worden opgemerkt. De wettelijke regeling van dwaling in de art. 6:228 e.v. voorziet op zich zelf niet in een recht van de dwalende op schadevergoeding. De aangewezen weg hiervoor is die van de onrechtmatige daad, hetgeen ook strookt met de omstandigheid dat de schending van de mededelingsplicht plaatsvindt op een tijdstip dat tussen partijen nog geen overeenkomst bestaat. In het arrest Cattier/Waanders heeft de Hoge Raad - naar aanleiding van het betoog dat een vordering tot schadevergoeding slechts kan worden toegewezen, indien de niet-nakoming van de mededelingsplicht in strijd is met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt - echter overwogen dat "een schadevergoedingsplicht evenzeer kan intreden, indien het niet nakomen van de mededelingsplicht, zoals het hof in het onderhavige geval heeft aangenomen, in strijd is met de goede trouw".(19) Uit dit arrest wordt wel afgeleid dat een verbintenis tot schadevergoeding ook kan voortvloeien uit de redelijkheid en billijkheid, in die zin dat de mededelingsplicht dient te worden gezien als een uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende verbintenis, waarvan de niet-nakoming wanprestatie oplevert.(20) Het is deze constructie waarop VBI zich (onder verwijzing naar genoemd arrest) beroept.

3.20 Uit de literatuur leid ik af dat het praktische belang van het arrest Cattier/Waanders beperkt kan worden geacht. Daartoe valt er allereerst op te wijzen dat in die zaak tussen partijen al een overeenkomst bestond en dat de mededelingsplicht werd geschonden in het kader van (her)onderdelingen over het sluiten van een aanvullende overeenkomst. De mededelingsplicht kon (zoals VBI ook in deze zaak doet) aldus worden gebaseerd op een overeenkomst.(21) In zijn noot onder het arrest geeft Brunner dan ook aan dat voor echte precontractuele verhoudingen de weg van de onrechtmatige daad de voorkeur verdient. Het lijkt erop dat de Hoge Raad dit in zijn arrest van 9 juni 1995, NJ 1995, 534 ook aangeeft.

Daarnaast geldt dat het uiteindelijk lood om oud ijzer is welke grondslag wordt gehanteerd, omdat bij de beoordeling doorgaans dezelfde feiten en omstandigheden van belang zijn en de uitkomsten doorgaans hetzelfde zijn.(22)

Bespreking van de klachten

3.21 Onderdeel 2.1 bevat geen klacht. Onderdeel 2.2 voert tegen rov. 4.5 de klachten van de subonderdelen 1.5.1-1.5.5 aan. Het betoogt daartoe dat waar het hof het beroep op de schending van een op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde mededelingsplicht op dezelfde gronden als het beroep op dwaling heeft verworpen, dit oordeel om dezelfde redenen rechtens onjuist en/of onvoldoende gemotiveerd is.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Grotendeels ontleend aan het vonnis van de rechtbank Arnhem van 9 december 1999.

2 Omdat in alle stukken (nog) steeds wordt gesproken van VBI zal ik in mijn conclusie ook deze naam aanhouden.

3 Prod. 1 bij de cva in de 1995/744. Uit dit uittreksel uit het handelsregister blijkt dat [verweerster 2] een pensioen B.V. is.

4 Vgl. art. 335 (oud) Rv.

5 Art. VII lid 2 van de Wet van 6 december 2001, Stb 580 tot herziening van het procesrecht in burgerlijke zaken en HR 31 januari 2003, RvdW 2003, 31 en 32; HR 16 mei 2003, C02/305HR.

6 Zie hierover: Asser, Civiele cassatie, 2003, blz. 56-58. Wat betreft de mogelijkheid van beroep tegen het tussenarrestgedeelte merkt Asser op dat de Hoge Raad onder het oude recht heeft uitgemaakt dat, ondanks een verbod van tussentijds beroep (onder het oude recht gold als hoofdregel dat tussentijds beroep steeds mogelijk was, tenzij dit door de rechter was uitgesloten), daartegen tegelijk met het eindarrestgedeelte beroep kon worden ingesteld, mits daarbij tegen beide gedeeltes bezwaren werden ingebracht (HR 7 december 1990, NJ 1992, 85 (HJS)). Het lijkt mij dat dit ook voor het huidige recht kan worden aangenomen, omdat de ratio hierachter - voorkomen dat de zaak uit elkaar wordt getrokken - onverkort is blijven gelden.

7 Verbintenissenrecht (Hijma), aant. 84-86 bij art. 6:228; Asser-Hartkamp 4-II, 2001, nrs. 185-186; Rechtshandeling en overeenkomst (Van Dam), 2001, nr. 166.

8 Parl. gesch. Boek 6, blz. 910-911; Verbintenissenrecht (Hijma), aant. 166 bij art. 6:228.

9 HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 (LEHR) (Baris/Riezenkamp) en HR 21 januari 1996, NJ 1966, 183 (GJS) (Booy/Wisman).

10 Asser-Hartkamp 4-II, 2001, nr. 194; Verbintenissenrecht (Hijma), aant. 139-140 bij art. 6:228.

11 Zie hierover o.m.: Verbintenissenrecht (Hijma), aant. 87 en 140 bij art. 6:228; P. Klik, De verhouding tussen spreek- en onderzoeksplicht, NTBR 1998, blz. 295 e.v.; A.G. Castermans, De mededelingsplicht in de onderhandelingsfase, 1992, blz. 21-29; M.A.B. Chao-Duivis, Dwaling bij de totstandkoming van de overeenkomst, 1996, blz. 285-297.

12 HR 10 april 1998, NJ 1998, 666 (WMK); HR 16 juni 2000, NJ 2001, 559 (JH)

13 HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 (LEHR); HR 21 januari 1966, NJ 1966, 138 (GJS).

14 HR 30 november 1973, NJ 1974, 97 (GJS) (Van der Beek/Van Dartel); HR 21 december 1990, NJ 1991, 251 (Van Geest/Nederlof); HR 10 april 1998, NJ 1998, 666 (WMK); HR 16 juni 2000, NJ 2001, 559 (JH).

15 Zie de nrs. 2.7-2.14 en de daar vermelde literatuur en jurisprudentie. Daaraan kan nog worden toegevoegd Raaijmakers, Garanties bij overnames, 2002, hoofdstuk 2. Een stap verder gaat Tjittes, die kort gezegd meent dat bij overeenkomsten tussen ondernemers een beroep op dwaling wegens schending van een mededelingsplicht uitgesloten behoort te zijn; zie: Naar een bijzonder contractenrecht voor ondernemers, in: Onderneming en vijf jaar nieuw burgerlijk recht, blz. 375 e.v. en: De hoedanigheid van contractspartijen, 1994, blz. 53-54.

16 HR 22 december 1995, NJ 1996, 300; vgl. ook HR 16 juni 2000, NJ 2001, 559, waarin het oordeel van het hof van die strekking werd vernietigd op de grond dat het hof onvoldoende had benoemd van welke verkeersopvatting het was uitgegaan en voorts in zijn motivering onvoldoende had laten blijken dat het gelet op (alle) bijzonderheden van het geval, waaronder m.n. de door de koper gestelde omstandigheid dat partijen elkaar al jaren kenden en blindelings vertrouwden.

17 Verbintenissenrecht (Hijma), aant. 176 bij art. 228.

18 In zijn s.t. wijst mr Wuisman erop dat ook mogelijk is dat het hof hier tot uitdrukking heeft willen brengen dat van degene die in twijfel heeft gecontracteerd, niet kan worden gezegd dat hij heeft gedwaald. Zie hierover Verbintenissenrecht (Hijma), aant. 42 bij art. 6:228. Het lijkt mij dat dit niet in rov. 4.3 kan worden gelezen. Deze 'regel' moet immers worden geplaatst in lid 1 en wel bij het vereiste dat bij de dwalende een juiste voorstelling van zaken heeft ontbroken. Het hof heeft daarentegen duidelijk het oog op lid 2.

19 HR 2 april 1993, NJ 1995, 94 (CJHB).

20 Vgl. de noot van Brunner onder het arrest. Zie voorts: Verbintenissenrecht (Hijma), aant. 18 bij art. 228; Castermans, Schadevergoeding bij verzwijging, NbBW, blz. 57; Wessels, Zelfstandig recht op schadevergoeding bij schending mededelingsplicht, WPNR 6187, blz.. 476

21 Asser-Hartkamp 4-I, 2002, nr. 165a.

22 Vgl. Hijma, Tien jaar nulliteitenrecht, WPNR 6472, blz. 76; zie ook Asser-Hartkamp 4-II, 2001, nrs. 164-166.

23 Zie hierover: Verbintenissenrecht (Hijma), aant. 76-78 bij art. 3:44.