Parket bij de Hoge Raad, 09-11-2004, AP8400, 02962/03

Conclusie inzake:

[verzoeker=verdachte]

3. Het eerste middel keert zich tegen de verwerping van het verweer dat verzoeker de in de bewezenverklaring genoemde geldbedragen van [medeverdachte 2] niet als gift of uitvloeisel van een belofte, als bedoeld in art. 328ter Sr, heeft ontvangen, maar als aandeel in koerswinsten, behaald binnen een informeel beleggingsclubje waarvan verzoeker en [medeverdachte 2] deel uitmaakten.

Met het vorenstaande is de lezing waarin de gestelde beleggingsclub daadwerkelijk enige belegging heeft gedaan niet te verenigen. De door [medeverdachte 2] voldane geldbedragen kunnen derhalve niet worden aangemerkt als uitkeringen van door de beleggingsclub behaalde resultaten. Nu de beleggingsresultaten feitelijk door de eerdergenoemde vennootschappen werden behaald en [medeverdachte 2] optrad als vermogensbeheerder van die vennootschappen, is het hof van oordeel dat het in de gegeven omstandigheden ging om betalingen door [medeverdachte 2] aan verdachte en/of [medeverdachte 3] in verband met de door genoemde vennootschappen per saldo behaalde winsten, die het gevolg waren van door verdachte en/of [medeverdachte 3] aan [medeverdachte 2] verstrekte inlichtingen en/of adviezen. De door de verdediging gehuldigde opvatting volgens welke aan de ene kant expertise is ingebracht en aan de andere kant kapitaal, is niet verenigbaar met de door het hof vastgestelde feiten. Evenmin is aannemelijk geworden dat verdachte feitelijk beleggingsrisico heeft gelopen.

2. Door de verdediging is ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat verdachtes handelwijze niet in strijd was met de goede trouw, omdat, zo er al regelingen waren voor privé-effectentransacties, die niet op hem van toepassing waren. Dit betoog kan buiten beschouwing blijven omdat, naar het hof heeft vastgesteld, de van [medeverdachte 2] ontvangen betalingen geen betrekking hadden op privé-transacties van verdachte.

3. Waar het bestaan van een 'beleggingsclubje' niet aannemelijk is geworden, is het hof van oordeel dat de gelden die verdachte in ontvangst heeft genomen, moeten worden aangemerkt als giften die hij in strijd met de goede trouw heeft verzwegen tegenover zijn werkgeefster. Immers, verdachte - destijds werkzaam bij [E] N.V. te Amsterdam - ontving deze geldbedragen naar aanleiding van inlichtingen en/of adviezen over effectentransacties die hij had gegeven aan [medeverdachte 2], directeur van [A] (verder te noemen: [A]) dat een vaste relatie van [E] was. Aldus oefende hij tijdens zijn werkzaamheden voor [E] ten eigen bate een goed betaalde nevenfunctie in dezelfde branche uit. De extra inkomsten die hij op die manier verwierf waren dusdanig ongebruikelijk dat hij deze tegenover zijn werkgeefster niet geheim kon houden zonder daarmee in strijd te handelen met de goede trouw, in de zin zoals dit begrip wordt gebezigd in artikel 328ter van het Wetboek van Strafrecht (waartoe het hof - kortheidshalve - verwijst naar Kamerstuk TK 8437, nr. 4, p. 15 en 16 (1965-1966)).

4. Door de verdediging is ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de strekking van 328ter van het Wetboek van Strafrecht vereist dat door de werkgever directe dan wel indirecte schade dient te zijn geleden. Deze stelling vindt evenwel geen steun in het recht en moet derhalve worden verworpen."

5. De toelichting op het middel komt er op neer dat het Hof aan bepaalde omstandigheden voorbij is gegaan, zoals de omstandigheid dat verzoeker en [medeverdachte 3] over de expertise beschikten en [medeverdachte 2] over het kapitaal, doch ten onrechte belang heeft toegekend aan de omstandigheid dat [medeverdachte 2] zich bediende van rechtspersonen waarmee verzoeker en zijn mededader [medeverdachte 3] geen enkele relatie hadden. Voorts zou 's Hofs oordeel dat het aan de beleggingen verbonden risico door die rechtspersonen werd gedragen, en niet door de leden van het beleggingsclubje, in strijd zijn met de gebezigde bewijsmiddelen, omdat daarin naar voren komt dat negatieve beleggingsresultaten in mindering zijn gebracht op de bedragen die verzoeker en [medeverdachte 3] van [medeverdachte 2] ontvingen.

10. Voorts wordt betoogd dat nadere bewijsoverwegingen met betrekking tot het onder 4 tenlastegelegde feit een onbegrijpelijke en innerlijk tegenstrijdige passage bevatten.

13. Verder breng ik deze klacht in verband met de laatste klacht in de toelichting op het middel. Die houdt in dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet blijkt dat de organisatie het plegen van 'omkoping' heeft beoogd. Gesteld wordt dat uit de bewijsmiddelen slechts blijkt van zakelijke relaties die gericht waren op het aangaan van effectentransacties en op de financiële afwikkeling daarvan, terwijl het uitbetalen van geldbedragen aan verzoeker alleen de verhouding tussen verzoeker en [medeverdachte 2] regardeert, zodat die betalingen - ongeacht of zij als 'omkoping' zijn aan te merken - niet tot het oogmerk van de organisatie gerekend mogen worden.

14. Algemeen wordt de in art. 328ter Sr opgenomen strafbaarstelling - het eerste lid richt zich tegen degene die zich betalingen of beloften laat welgevallen; het tweede lid is gericht op degene die de betalingen of beloften doet - aangeduid als "omkoping" (van anderen dan ambtenaren). Die kwalificatie kan licht een verkeerde indruk wekken. "Omkoping" suggereert dat iemand zich door giften of beloften laat verleiden tot gedrag dat zonder die giften of beloften niet zou zijn vertoond. Dat is evenwel niet de kern van art. 328ter Sr. Deze strafbaarstelling raakt, op zichzelf beschouwd, niet aan de materiële juistheid, zuiverheid of geoorloofdheid van de handelingen of beslissingen waartegenover de gift of de belofte werd gesteld. Bestrijding van oneerlijkheid in het zakelijk verkeer is zonder twijfel een achterliggende doelstelling van art. 328ter Sr, maar in rechtstreekse zin beschermt deze bepaling alleen de zuiverheid van de dienstbetrekking, vgl. HR NJ 1991, 318 en J.F.L. Roording, Corruptie in het Nederlandse strafrecht, DD 2002, p. 106 e.v. Zodra vaststaat dat een niet-ambtelijke werknemer een gift of belofte, hem gedaan naar aanleiding van zijn optreden in dienstbetrekking, accepteerde doch in strijd met de goede trouw naliet zijn werkgever daarvan op de hoogte te brengen is de strafbaarheid gevestigd. Daarvoor is niet van belang of het handelen van die werknemer daadwerkelijk is gecorrumpeerd.

15. Het onder 4 bewezenverklaarde feit betreft een duurzame samenwerking die (mede) was gericht op zulk aanbieden en accepteren van beloningen, in verband met hetgeen verzoeker en andere deelnemers deden in de hoedanigheid van (niet-ambtelijke) werknemer, onder verzwijging daarvan voor de werkgever. De beloningen die verzoeker van [medeverdachte 2] heeft ontvangen zijn aan te merken als gericht op de verwezenlijking van dit oogmerk. De bewezenverklaring vindt in dit opzicht toereikende steun in de bewijsmiddelen.

16. Verder wordt opgemerkt dat een zinsnede in de door dit middel bestreden overwegingen redengevende kracht ontbeert, aangezien het Hof eerder vaststelde dat niet te bewijzen valt dat de door [medeverdachte 2] uitgevoerde effectentransacties "als zodanig irregulier" waren. Daarom zou onbegrijpelijk zijn dat het Hof, in de laatste volzin van zijn overwegingen, heeft vastgesteld dat [medeverdachte 2] zich door het overleg met verzoeker een ontoelaatbare informatiepositie heeft verworven.

18. De hier bestreden overwegingen vormen de weerlegging van een bewijsverweer, derhalve een verantwoording van de waardering van de voor het bewijs redengevende feiten of omstandigheden als bedoeld in art. 359, derde lid, Sv. Daarom kon het Hof de aanvulling als bedoeld in art. 365a Sv benutten om zijn desbetreffende overwegingen te herstellen door er op te wijzen dat de laatste twee volzinnen daarvan geen deel uitmaken, vgl. HR NJ 1999, 387 en HR NJ 2001, 352. De klacht behoeft daarom geen bespreking.

19. Voorts bevat het middel de klacht dat niet blijkt welke natuurlijke en rechtspersonen het Hof als deelnemers aan de criminele organisatie heeft aangemerkt, aangezien in de bewezenverklaring tussen de namen van natuurlijke en rechtspersonen telkens "en/of" is gehandhaafd.

20. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat [medeverdachte 2] ter zake van voorstellen voor effectentransacties betalingen heeft gedaan aan verzoeker en [medeverdachte 3] (die bij het doen van die voorstellen veelal met elkaar samenwerkten), en op soortgelijke wijze betalingen heeft gedaan aan [medeverdachte 1], [medeverdachte 5] en [medeverdachte 4]. De laatste was overigens werkzaam bij het door [medeverdachte 2] geleide bedrijf [A] te Londen. Ook valt uit de gebezigde bewijsmiddelen op te maken dat [medeverdachte 6], als medewerker van de in Nederland gevestigde [G], opdrachten van [medeverdachte 2] heeft uitgevoerd in verband met transacties via rekeningen van de rechtspersonen [B] Ltd, [D] Ltd, [C] Ltd en [A] Ltd ([A]). Blijkens de bewijsmiddelen heeft [medeverdachte 2], handelende als (managing) director van [A], de transacties ten name van [B], [D] en [C] doen uitvoeren.

21. Gelet op de inhoud van deze bewijsmiddelen kan worden aangenomen dat het Hof bij vergissing tussen de in de bewezenverklaring genoemde (rechts)personen telkens "en/of" heeft opgenomen, in plaats van "en". De bewezenverklaring kan aldus verbeterd worden gelezen, waardoor de feitelijke grondslag aan de klacht ontvalt, vgl. HR 1 juni 2004, griffienr. 01850/03.

22. Ten slotte bevat het middel twee klachten die ik tezamen neem. Er wordt over geklaagd dat uit de bewijsmiddelen niet blijkt dat verzoeker en [medeverdachte 3] ervan op de hoogte waren dat de andere, in de bewezenverklaring genoemde, (rechts)personen tot het samenwerkingsverband rond [medeverdachte 2] behoorden, en uit de gebezigde bewijsmiddelen integendeel volgt dat verzoeker onkundig was van (het bestaan en het gebruik van) de rechtspersonen. Ook wordt erover geklaagd dat in 's Hofs overwegingen een passage is opgenomen die duidt op voorwaardelijk opzet, hetgeen onjuist is omdat de Hoge Raad voor strafbare deelneming aan een criminele organisatie verlangt dat de verdachte met onvoorwaardelijk opzet heeft gehandeld.

24. Met de woorden "moet ook verdachte zich gerealiseerd hebben" heeft het Hof onmiskenbaar tot uitdrukking gebracht dat het niet anders kan zijn dan dat verzoeker zich heeft gerealiseerd dat ook andere (rechts)personen tot het samenwerkingsverband rond [medeverdachte 2] behoorden. Zodoende heeft het Hof een stellige wetenschap aangeduid, en geen bewustheid van een zeer gerede kans. De klacht dat het Hof voorwaardelijk opzet (betreffende de kring van betrokkenen) heeft aangenomen berust op een onjuiste lezing van de desbetreffende overweging en ontbeert dus feitelijke grondslag.

25. Met betrekking tot de klacht dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed, omdat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet volgt dat verzoeker op de hoogte was van de betrokkenheid van andere personen dan hijzelf, [medeverdachte 3] en [medeverdachte 2] bij het samenwerkingsverband, en daarentegen uit de bewijsmiddelen blijkt dat verzoeker onkundig was van de omstandigheid dat [medeverdachte 2] de door verzoeker en/of [medeverdachte 3] gesuggereerde effectentransacties liet uitvoeren ten name van de rechtspersonen [B], [C] en [D] (bewijsmiddel 1, een verklaring van verzoeker zelf), merk ik het volgende op.

26. Voor strafbare deelneming aan een organisatie met een crimineel oogmerk is vereist dat de betrokkene in algemene zin van dat oogmerk op de hoogte is. Onvoldoende is een op dat oogmerk gericht voorwaardelijk opzet, derhalve de bewuste aanvaarding van een aanmerkelijke kans dat misdrijven zullen voorvallen. De betrokkene moet hebben gehandeld in de zekerheid dat binnen het samenwerkingsverband werd gestreefd naar gedragingen die als misdrijf strafbaar zijn gesteld. Het opzet behoeft zich evenwel niet uit te strekken tot één of meer van de individuele misdrijven die binnen dat oogmerk vallen, vgl. HR NJ 1998, 225 en HR NJ 2003, 64.

27. De in art. 140, eerste lid, Sr bedoelde organisatie vergt bewijs van een gestructureerd en duurzaam samenwerkingsverband van twee of meer personen, vgl. HR NJ 1994, 161. Mij dunkt dat dit ertoe dwingt aan het opzet van een deelnemer de eis te stellen dat deze zich ervan bewust is geweest dat hij met ten minste één andere persoon (niet incidenteel of met een toevallige aanleiding doch) structureel, derhalve overeenkomstig een wederzijds bestaande verwachting, samenwerkte.

28. Het komt mij voor dat een verdergaande eis aan de wetenschap omtrent de kring van deelnemers niet gesteld kan worden. Ik zie met name geen reden om te eisen dat de deelnemer op de hoogte is geweest van de gehele organisatie, dan wel kennis heeft gedragen van de identiteit of de rol van alle andere deelnemers, of van een belangrijk deel van die andere deelnemers. Een dergelijke eis kan (in verband met het opzet van de deelnemer) naar mijn inzicht niet gesteld worden, enerzijds omdat er rekening mee moet worden gehouden dat de inrichting van criminele organisaties meebrengt dat de (althans sommige) deelnemers slechts degenen kennen met wie zij rechtstreeks samenwerken, anderzijds omdat het ondersteunen van een criminele organisatie zijn strafwaardigheid niet verliest indien de deelnemer slechts gedeeltelijk op de hoogte is geweest van het criminele samenwerkingsverband, in de omvang waarin die organisatie ten tijde van de berechting zichtbaar gemaakt kan worden.

29. Naar mijn inzicht kan daarom geen bezwaar bestaan tegen 's Hofs vaststelling dat naar alle waarschijnlijkheid niet alle deelnemers aan de organisatie rond [medeverdachte 2] elkaar kenden. De daarop volgende zinsnede acht ik evenwel minder gelukkig geformuleerd. Het Hof is naar mijn inzicht te terughoudend geweest door in zijn overwegingen te betrekken dat bij de uitvoering van de (effecten)transacties en het doen van de betalingen andere (rechts)personen "betrokken moeten zijn geweest". De gebezigde bewijsmiddelen wijzen ondubbelzinnig uit dat andere (rechts)personen daarbij betrokken zijn geweest, en dat verzoeker dit moet hebben bemerkt. Blijkens zijn eigen, tot bewijs gebruikte, verklaring beschouwde verzoeker naast [medeverdachte 2] ook diens bedrijf [A] als klant. Ook ligt in de bewijsmiddelen besloten dat [medeverdachte 2] en diens medewerker [medeverdachte 4] voor winstgevende transacties gebruik maakten van de in Nederland gevestigde [G]. Voorts kan uit de bewijsmiddelen worden afgeleid dat [C] ([C]) Ltd en [G] betrokken zijn geweest bij de overmaking, in opdracht van [medeverdachte 2], van een geldbedrag naar een Zwitserse bankrekening van verzoeker (bewijsmiddelen 13 en 26 (Bijlage 1 bij de aanvulling als bedoeld in art. 365a Sv)).

30. Ik geef de stellers van het middel toe dat het Hof met de zo-even gecursiveerd weergegeven woorden een veronderstelling ingebouwd lijkt te hebben waar zekerheid geboden is. Ik geef hen eveneens toe dat dit onderdeel van 's Hofs overwegingen op het eerste gezicht niet goed te verenigen is met de tot de bewijsmiddelen behorende verklaring van verzoeker dat hij destijds niet wist dat [medeverdachte 2] zich van de rechtspersonen [B], [C] en [D] bediende. Een werkelijke tegenstrijdigheid tussen die verklaring en 's Hofs overweging doet zich naar mijn inzicht evenwel niet voor, aangezien uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat verzoeker bekend moet zijn geweest met de betrokkenheid van andere (rechts)personen. Bovendien blijkt uit de bewijsmiddelen dat verzoekers (onvoorwaardelijk) opzet gericht was op de samenwerking met [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3]. Reeds daarom kan naar mijn oordeel niet worden gezegd dat de bewezenverklaring van deelneming aan een organisatie als bedoeld in art. 140, eerste lid, Sr van een onjuiste rechtsopvatting getuigt of, gelet op de gebezigde bewijsmiddelen, onbegrijpelijk is.

31. Het middel faalt in alle onderdelen.

32. Het derde middel betreft de bewezenverklaring ter zake van het onder 2 tenlastegelegde feit met de klacht dat de grondslag daaraan ontvalt indien de bewezenverklaring ter zake van het onder 3 tenlastegelegde niet in stand blijft.

33. Het middel is naar mijn inzicht vruchteloos voorgesteld omdat de bewezenverklaring ter zake van het onder 3 tenlastegelegde feit in stand kan blijven.

34. Het vierde middel komt op tegen de beslissing op een verweer ten aanzien van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM.

Naar het oordeel van de verdediging is sprake van overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt. De vervolging van verdachte is aangevangen op 18 mei 1998 met het doen van de vordering tot opening van het gerechtelijk vooronderzoek. 25 mei 1998, de dag van huiszoeking bij en tevens de dag van aanhouding en inverzekeringstelling van verdachte, heeft als beginpunt van de op de redelijkheid te beoordelen termijn te gelden. Van belang zijn voorts de navolgende data. Het gerechtelijk vooronderzoek is op 27 juni 2000 gesloten, waarna verdachte op 26 oktober 2000 is gedagvaard tegen de zitting van 6 november 2000. De zaak tegen verdachte is inhoudelijk behandeld op de terechtzittingen van 6, 8 en 16 november 2000 waarna de rechtbank op 30 november 2000 vonnis heeft gewezen.

Op de dag dat het vonnis is gewezen is namens verdachte hoger beroep ingesteld. Het dossier is op 13 augustus 2001 bij het hof binnengekomen, terwijl de behandeling in hoger beroep is aangevangen op 14 januari 2003 en heden arrest wordt gewezen. Vastgesteld kan worden dat zowel de berechting in eerste aanleg, als de inzending van stukken en de duur van de berechting in tweede instantie langer heeft geduurd dan de in het arrest van 3 oktober 2000 van de Hoge Raad (NJ 2000, 721) aangegeven termijnen.

Voorop gesteld zij dat in dit geval sprake is van een complexe zaak met een directe samenhang met omvangrijke en zo mogelijk complexere zaken tegen andere verdachten, in het bijzonder [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3], welke samenhang ook onmiskenbaar blijkt uit het verhandelde op de terechtzittingen in hoger beroep. Op begrijpelijke en te billijken proceseconomische gronden is in hoger beroep dan ook gestreefd naar gelijktijdige behandeling van de bij het gerechtshof aanhangige zaken in het kader van het zogeheten Clickfondsonderzoek, waarbij het hof vaststelt dat de behandeling ter terechtzitting in hoger beroep voortvarend is geweest.

Het hof is van oordeel dat het tijdsverloop gedurende het gerechtelijk vooronderzoek niet zodanig lang is geweest dat, ondanks de voortvarendheid in de latere stadia, toch sprake is van schending van genoemd recht. Uit de processtukken blijkt dat verscheidene getuigen op verzoek van de verdediging zijn gehoord en zich dientengevolge nauwelijks perioden van inactiviteit hebben voorgedaan. Hierbij komt dat verdachte aanvankelijk categorisch heeft ontkend ooit geld van [medeverdachte 2] te hebben aangenomen en een bankrekening bij [H] te Genève te hebben aangehouden; bij schrijven van 5 november 2000 heeft hij vervolgens een andere proceshouding ingenomen. Op die manier heeft verdachte het onderzoek in zijn zaak bemoeilijkt en vertraagd.

Het hof is van oordeel dat genoemde factoren in aanmerking genomen geen sprake is van schending van verdachtes recht op een behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn, zowel voor wat betreft de tussenliggende perioden als de duur van de vervolging in haar geheel."

36. De toelichting op het middel komt erop neer dat het Hof onvoldoende gewicht heeft toegekend aan het tijdsverloop tussen het instellen van hoger beroep en het aanvangen van de behandeling in hoger beroep.

37. Vooropgesteld dient te worden dat het oordeel van de feitenrechter inzake de redelijke termijn, verweven als dat oordeel is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie slechts in beperkte mate kan worden onderzocht. Nagegaan kan uitsluitend worden of het bestreden oordeel van een onjuiste rechtsopvatting getuigt of, in het licht van hetgeen feitelijk aangaande het procesverloop is vastgesteld, onbegrijpelijk is.

39. Het vijfde middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte heeft nagelaten een inhoudelijke beslissing te nemen op het verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard dient te worden omdat gegevens betreffende een bankrekening die verzoeker in Zwitserland aanhield onrechtmatig zijn verkregen.

40. De toelichting op het middel verwijst naar de in hoger beroep betrokken stelling dat de officier van justitie zowel de Zwitserse autoriteiten als de rechter-commissaris opzettelijk onjuist heeft voorgelicht (te begrijpen valt: in verband met een tot die Zwitserse autoriteiten gericht verzoek om rechtshulp). Voorts wordt in de toelichting op het middel gesteld dat gegevens die bij een juiste voorlichting van de Zwitserse autoriteiten niet zouden zijn verkregen tegen verzoeker zijn gebruikt, zij het niet als bewijsmateriaal in deze strafzaak.

43. Het zesde middel keert zich tegen de bewezenverklaring ter zake van de onder 4 tenlastegelegde deelneming aan een criminele organisatie met de klacht dat uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat verzoeker de in de bewezenverklaring genoemde [medeverdachte 2] eerst in 1993 heeft ontmoet, zodat de bewezenverklaarde deelname aan die organisatie voorafgaande aan dat jaar niet op de vereiste bewijsmiddelen steunt.