Parket bij de Hoge Raad, 18-02-2005, AS3640, C03/292HR

Conclusie in

tegen

mr. Lucas Jacob van Eeghen, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V.

Eisers tot cassatie zullen hierna gezamenlijk [eiser] c.s. en afzonderlijk respectievelijk [eiser 1], [eiser 2], [eiseres 3], [eiseres 4], [eiseres 5] en [eiseres 6] worden genoemd. Verweerder in cassatie wordt hierna aangeduid als de curator en [A] B.V. als [A].

1. Feiten en procesverloop

1.1 Voor zover in cassatie nog van belang, kan van de volgende feiten en omstandigheden worden uitgegaan.

b. De accountant [betrokkene 1] heeft de jaarrekening 1994 van [A] gecontroleerd. In zijn desbetreffende - goedkeurende - accountantsverklaring van 29 juni 1995 maakt hij een voorbehoud ten aanzien van een vordering van fl. 1.400.000,- zoals die in de balans is opgenomen. Deze vordering heeft betrekking op een bij de opdrachtgever (de woningbouwvereniging Zomers Buiten) ingediende vordering ter grootte van een bedrag van f. 1.700.000,-. [Betrokkene 1] vermeldt dat tussen [A] en Zomers Buiten over de hoogte van deze vordering geen overeenstemming bestaat. Voorts was er arbitrage aangevraagd. Tenslotte vestigt [betrokkene 1] de aandacht op het feit dat uit de toelichting blijkt dat de financiële situatie van [A] precair was.

c. In juni 1995 hebben [eiser 1] en [eiser 2] een rapport doen opstellen met de titel: "...Op naar het 90 jarig bestaan van [A]". In dit rapport wordt een overzicht gegeven van de balans- en resultaatoverzichten van 1993 en 1994. Voorts bevat het rapport een meerjarenoverzicht en een prognose voor 1993 t/m 1998. Het rapport maakt melding van een inbreng door de directie van f. 500.000,- aan additioneel garantievermogen en een vrijval van ten behoeve van bankgaranties gestelde deposito's tot een bedrag van f. 200.000,-. Daarnaast resteert een liquiditeitsbehoefte van f. 1.100.000,-. Volgens het rapport is deze liquiditeitsbehoefte het gevolg van een nog niet geinde vordering op de woningbouwvereniging Zomers Buiten (de hierboven onder b. genoemde vordering). Deze vordering is volgens het rapport voor een bedrag van f. 1.400.000,- in 1997 te incasseren.

d. Op 29 juni 1995 heeft [eiser 1] telefonisch een bedrag van f. 445.000,- laten overmaken op de rekening van [A] bij F. Van Lanschot Bankiers N.V. Als betalingskenmerk is ingevuld "konform afspraak".

e. Op 13 juli 1995 heeft Staal Bankiers N.V. (de bank) aan [A] en [B] B.V. gezamenlijk en onder hoofdelijke aansprakelijkheid van elk van beide B.V.'s een krediet in rekening-courant verstrekt van f. 1.550.000,-, onder de voorwaarde dat door de directie een bedrag van f. 500.000,- in [A] moet worden ingebracht (hierna: de kredietovereenkomst). Volgens de desbetreffende kredietbrief moet het gaan om een aantoonbare storting en, wanneer de inbreng geschiedt in de vorm van een lening, dan dient deze bij de financiering door de bank te worden achtergesteld. Van de f. 500.000,- moest f. 100.000 door [eiser 2] of BGR Portfolio en f. 400.000,- door [eiser 1] of [eiseres 4] worden gestort(1).

f. [Eiser 2] heeft aan zijn specifieke deel van de stortingsplicht voldaan(2).

g. Op 14 juli 1995 is een overeenkomst van geldlening gesloten tussen [eiseres 4] en [A]. In deze overeenkomst staat vermeld dat in aanmerking wordt genomen dat [eiseres 4] op 29 juni 1995 een bedrag van f. 400.000,- heeft gestort op rekening van [A]. Overeengekomen wordt dat [eiseres 4] een bedrag van f. 400.000,- leent aan [A], ingaande op de valutadatum waarop dit bedrag is gestort (dat is dus op 29 juni 1995) op de rekening van [A]. Van deze lening is een op 20 juli 1995 door de bank ondertekende akte van achterstelling en verpanding opgemaakt tussen de bank, [A] en [eiseres 4].(3)

h. [Eiser 1] heeft een akte van cessie van 14 juli 1995 in het geding gebracht waarbij vorderingen van zijn vennootschappen op [A] tot een bedrag van f. 330.000,- voor de nominale som aan hem zijn gecedeerd.

i. Op 19 juli 1995 maakt [eiser 1] een bedrag van f. 70.000,- over aan [A].

j. Op 12 september 1995 heeft de rechtbank Amsterdam op eigen verzoek het faillissement van [A] uitgesproken. Bij dat vonnis is de curator als zodanig benoemd. De curator heeft een onderzoek ingesteld naar de oorzaken van het faillissement. Het desbetreffende rapport, met 48 bijlagen, (hierna: het Onderzoeksrapport) heeft hij bij conclusie van eis in het geding gebracht.

1.2 De curator vordert in de procedure in eerste aanleg voor zover in cassatie nog van belang - zakelijk weergegeven - (sub 1a) een verklaring voor recht (voorwaardelijk) dat [eiser 1] en [eiser 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in de boedel, met veroordeling tot betaling van het tekort op te maken bij staat, dan wel (sub 1b) dat zij jegens de crediteuren van [A] hoofdelijk aansprakelijk zijn uit hoofde van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad, met veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat. De vordering onder 1a is gegrond op art. 2:248 BW en de vordering onder 1b op de stelling dat [eiser 1] en [eiser 2], in de wetenschap dat [A] niet te redden was en haar verplichtingen niet na zou kunnen komen, de onderneming hebben voortgezet en daarmee de crediteuren hebben benadeeld. Onder 2 vordert de curator - na een cessie aan hem door de bank - een veroordeling tot schadevergoeding wegens misleiding van de bank bij het aangaan van de kredietovereenkomst. Onder 3 vordert hij een veroordeling tot betaling van een voorschot van f. 5.000.000,- ter zake van de vorderingen onder 1 en 2. Onder 4 (a t/m e), 5 en 6 vordert de curator de vernietiging van een aantal overeenkomsten tussen [A] enerzijds en [eiseres 3], [eiseres 4] en [eiseres 6] anderzijds, alsmede de vernietiging van door [A] aan [eiseres 3] en [eiseres 6] dan wel aan of ten behoeve van [eiseres 4] gedane betalingen en veroordeling tot schadevergoeding. Onder 7 vordert de curator veroordeling van [eiser 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] tot betaling van een bedrag ter zake van een door [A] uitgevoerd project in Almere.

1.3 [Eiser] c.s. verweren zich tegen alle vorderingen. Bij gelegenheid van het pleidooi in eerste aanleg hebben zij een rapport met betrekking tot het functioneren van de curator ( het Zwartboek) in het geding gebracht. Voorts hebben beide partijen in de loop van het geding nog diverse rapporten van accountants overgelegd.

1.4 In haar vonnis van 22 augustus 2001 overweegt de rechtbank in verband met de hierboven weergegeven vorderingen dat het door [eiser 1] op 29 juni 1995 aan [A] gestorte bedrag van f. 445.000,- (zie hierboven 1.1 onder d.) heeft te gelden als voldoening van de schuld van het project in Almere (de vordering onder 7) en wijst hetgeen van [betrokkene 3] en van [betrokkene 4] wordt gevorderd af. In verband met de overige vorderingen is de rechtbank van oordeel dat een deskundigenbericht dient te worden ingewonnen. De rechtbank doet een voorstel met betrekking tot het aantal en de hoedanigheid van de te benoemen deskundigen en de vraagsteling en verwijst de zaak naar de rol, opdat partijen zich daarover kunnen uitlaten.

1.5 De curator gaat in (principaal) hoger beroep en ook [eiser] c.s. richten (incidentele) grieven tegen het vonnis van de rechtbank. In cassatie zijn slechts grief VI in principaal appel en grieven 1 tot en met 3 in incidenteel appel van belang.

1.6 In deze incidentele grieven betogen [eiser] c.s. dat de curator in zijn vorderingen niet-ontvankelijk is dan wel dat zijn vorderingen als kennelijk ongegrond en/of onvoldoende onderbouwd moeten worden afgewezen, omdat de curator (a) de boedel op ondeugdelijke wijze beheert, (b) aan zijn vorderingen ondeugdelijk onderzoek ten grondslag legt en (c) [eiser] c.s. aansprakelijk wil stellen voor de schade die hij zelf heeft veroorzaakt.

1.7 Grief VI in principaal appel betreft de stortingsplicht van [eiser 1] en/of [eiseres 4] van f. 400.000,- in verband met de kredietovereenkomst. De curator betoogt onder meer dat, indien de hierboven onder 1.1. sub d genoemde storting moet worden aangemerkt als voldoening van de schuld van het project in Almere (de vordering onder 7), [eiser 1] dan wel [eiseres 4] aan die stortingsplicht slechts tot een bedrag van f. 70.000,- heeft voldaan. Met betrekking tot de stellingen van [eiser] c.s. dat deze aan zijn (resterende) stortingsplicht heeft voldaan door middel van cessie en kwijtschelding van vorderingen ten bedrage van f. 330.000,- die zijn vennootschappen hadden op [A], voert de curator aan dat de cessie niet daadwerkelijk heeft plaatsgevonden en als dat al wel het geval was geweest in redelijkheid niet kan worden aangenomen dat daarmee aan de desbetreffende stortingsplicht is voldaan. Op grond daarvan heeft de curator een bedrag van f. 330.000,- van [eiser 1] en [eiser 2] te vorderen.

1.8 In zijn tussenarrest van 19 december 2002 overweegt het Hof dat de grieven in incidenteel appel falen. Het hof acht grief VI in principaal appel gegrond en overweegt, voor zover in cassatie van belang kort gezegd, dat de cessie en de daarop volgende kwijtschelding niet kan worden aangemerkt als storting in de zin van de kredietovereenkomst, omdat deze niet kon bijdragen aan de acute verlichting van het liquiditeitsprobleem van [A], terwijl dat (in redelijkheid) het (door de partijen bij de kredietovereenkomst bedoelde) uitgangspunt van de stortingsplicht in de kredietovereenkomst vormde en voorts gesteld noch gebleken is dat de bank met deze gang van zaken heeft ingestemd.

1.9 Daarop trekt [eiser 1] (in de antwoordakte na tussenvonnis) de bedoelde kwijtschelding van de (toenmalige) vorderingen van [eiseres 3], [eiseres 6] en [eiseres 4] (voorwaardelijk) in en beroept zich ter zake van die vorderingen op verrekening met de onderhavige vordering van de curator op grond van artikel 53 Fw. Voorts voeren [eiser] c.s. het verweer dat voor zover de curator zijn vordering grondt op nakoming van de kredietovereenkomst jegens de bank (die bij akte van cessie van 7 april 1997 al haar vorderingen jegens [eiser 1] en [eiser 2] aan hem heeft gecedeerd), deze hem moet worden ontzegd, omdat de bank geen belang (meer) heeft bij nakoming en gesteld noch gebleken is dat de bank schade heeft geleden.

1.10 In zijn arrest van 10 juli 2003 wijst het hof zowel het beroep op verrekening als het verweer dat de bank geen schade heeft geleden of belang meer heeft van de hand. Het eerste, kort gezegd, omdat het gelet op de omstandigheden en de tegenstrijdige standpunten die [eiser 1] te dien aanzien in de procedure heeft ingenomen, maar de vraag is of de cessie ook daadwerkelijk heeft plaatsgevonden en of [eiser 1] (dus) wel een vordering op [A] heeft die hij kan verrekenen; het tweede omdat er sprake is van een zowel jegens de bank als jegens [A] bestaande verplichting uit overeenkomst, waarvan nakoming kan worden gevorderd ook zonder dat er schade is geleden. Het hof heeft het vonnis waarvan beroep bekrachtigd en [eiser 1] veroordeeld tot betaling aan de curator van een bedrag van f. 330.000,- en deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

1.11 [Eiser] c.s. zijn tegen voornoemde arresten van het hof, tijdig(4) onder aanvoering van vijf uit verscheidene onderdelen bestaande middelen, in cassatie gekomen. De curator heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van [eiser 2], [eiseres 3], [eiseres 4], [eiseres 5] en [eiseres 6] en overigens tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun zaak schriftelijk doen toelichten, waarna [eiser] c.s. nog een conclusie van dupliek hebben genomen.

2. Ontvankelijkheid

2.1 [Eiser] c.s. betogen dat de curator in zijn beroep, voor zover gericht tegen [eiser 2], [eiseres 3], [eiseres 4], [eiseres 5] en [eiseres 6], niet kan worden ontvangen, nu het bestreden arrest, voor zover gewezen tussen de curator en die partijen een interlocutoir karakter draagt en beroep in cassatie in zoverre op grond van art. 401a lid 2 slechts tegelijk met het eindarrest kan worden ingesteld.

3. Bespreking van de cassatiemiddelen

3.1 Ik zal middel 5 als eerste behandelen, omdat het het meest verstrekkende middel is. Het middel is gericht tegen de door het hof in rov. 6.3 t/m 6.5 gegeven motivering van de afwijzing van de eerste drie incidentele grieven, voor zover [eiser] c.s. daarmee betoogden dat de curator in zijn vorderingen niet-ontvankelijk moet worden verklaard. De desbetreffende rechtsoverwegingen luiden:

"6.3 Het betoog van geïntimeerden dat de curator het recht heeft verspeeld de onderhavige vorderingen tegen geïntimeerden in te stellen, aangezien hij de boedel onbehoorlijk beheert (a) en de aldus veroorzaakte schade op geïntimeerden wil verhalen (c), gaat niet op. Het gaat in deze procedure om de belangen van de boedel en de crediteuren van [A], niet om die van de curator. Voorzover geïntimeerden met hun stellingen omtrent de wijze van beheer door de curator willen betogen dat de curator door zijn optreden heeft bijgedragen aan de benadeling van de boedel en de crediteuren van [A], geldt dat aan dit aspect mogelijk tezijnertijd, als het gaat om de vraag in welke mate de schade aan de curator, dan wel aan geïntimeerden is toe te rekenen, betekenis toekomt. Bij de vraag of geïntimeerden aansprakelijk zijn wegens gedragingen in de periode die voorafging aan het faillissement, speelt een oordeel over de handelwijze van de curator in de periode na het faillissement echter geen rol.

6.4 De stelling dat de curator aan zijn vorderingen ondeugdelijk onderzoek ten grondslag heeft gelegd en dat zijn vorderingen reeds daarom moeten stranden (b), gaat evenmin op. Alvorens de inleidende dagvaarding uit te brengen heeft de curator, met toestemming van de rechter-commissaris, een onderzoek ingesteld naar de omstandigheden rond het faillissement van [A], de oorzaak van het faillissement en de eventuele betrokkenheid van [eiser 1] en [eiser 2] (alsmede hun vennootschappen) daarbij. Het resultaat van dit onderzoek is neergelegd in het Onderzoeksrapport (met 48 bijlagen) dat door de curator bij conclusie van eis in het geding is gebracht. De bevindingen van de curator zoals hij die heeft weergegeven in het Onderzoeksrapport, zijn gebaseerd op gegevens uit de desbetreffende bijlagen. Tot de bijlagen behoren twee brieven (dd 24 oktober 1996 en dd 25 februari 1997, bijlage 13a en 13b) van Administratiekantoor [C] dat in opdracht van de curator aan de hand van de boekhouding van [A] een onderzoek heeft ingesteld naar de oorzaken van het faillissement, alsmede een rapport van de registeraccountant [betrokkene 5] van 27 maart 1998 (bijlage 29). [Betrokkene 5] heeft op verzoek van de curator een onderzoek gedaan naar de kwaliteit van de financiële administratie van [A] en de ontwikkeling hierin na de overname van de aan delen per 1 januari 1994.

6.5 Het Onderzoeksrapport mondt uit in een aantal conclusies. Zo concludeert de curator (p.55) dat het bestuuur van [A] zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, terwijl de crediteuren zijn benadeeld. Voorts leidt de curator uit zijn onderzoek af dat sprake is van paulianeuse transacties en betalingen tussen [A] en [eiseres 3] en [eiseres 6]. Ook constateert hij dat [A] nog een vordering uit een aannemingsovereenkomst heeft op [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4]."

3.2 Onderdeel 1 van middel 5 is gericht tegen rov. 6.3 en bevat de specifieke klacht dat het hof ten onrechte overweegt dat de handelwijze van de curator in de periode na het faillissement geen rol speelt bij de vraag of [eiser] c.s. aansprakelijk zijn wegens gedragingen in de periode die voorafging aan het faillissement. [Eiser] c.s. betogen dat die handelwijze wel een rol speelt en wel in verband met de vraag of de curator bij zijn vorderingen wel belang had (art. 3:303 BW) dan wel misbruik van recht maakte (art. 3:13 BW).

3.3 Het middelonderdeel miskent in de eerste plaats dat de gewraakte zinsnede niet in zijn algemeenheid wordt overwogen, maar de - niet onbegrijpelijke - conclusie vormt van het daaraan voorafgaande, te weten dat de omstandigheid dat de curator de boedel onbehoorlijk beheert en de aldus veroorzaakte schade op [eiser] c.s. wil verhalen pas aan de orde komt bij de vraag in welke mate de schade aan de curator is toe te rekenen. Voorts miskent het middel dat de vraag of een (gedaagde) partij aansprakelijk is een andere is dan de vraag of de andere (eisende) partij voldoende belang heeft bij, dan wel misbruik van recht door het instellen van een rechtsvordering. Het middel berust in die zin op een verkeerde lezing van het arrest en kan reeds daarom niet tot cassatie leiden.

3.4 Voor zover [eiser] c.s. met het middelonderdeel bedoelen te betogen dat hun stellingname dat de curator de boedel op ondeugdelijke wijze beheert en hen aansprakelijk wil stellen voor de aldus ontstane schade aanleiding had moeten zijn om de curator wegens gebrek aan belang dan wel misbruik van procesrecht niet-ontvankelijk te verklaren, kan die klacht niet tot cassatie leiden. Daargelaten dat het oordeel dat een partij voldoende belang heeft bij een vordering dan wel misbruik maakt van bevoegdheid dusdanig is verweven met de feiten dat het in cassatie niet kan worden getoetst, ligt niet-ontvankelijkverklaring om die redenen ook niet voor de hand: degene die een geldvordering instelt wordt in het algemeen verondersteld daarbij voldoende belang te hebben(5) en het begrip misbruik van recht heeft in het burgerlijk procesrecht een uiterst marginale functie omdat het procesrecht zelf reeds waarborgen bevat tegen een ongerechtvaardigd gebruik van processuele bevoegdheden(6).

3.5 Onderdeel 2 van middel 5 is gericht tegen rov. 6.4 en 6.5, waarin het hof een feitelijke weergave geeft van de omstandigheden die er (blijkens rov. 6.6) naar zijn oordeel toe leiden dat de curator aan zijn stelplicht heeft voldaan. Het betreft kort gezegd de omstandigheden dat de curator met toestemming van de rechter-commissaris en met inschakeling van administratiekantoor [C] en registeraccountant [betrokkene 5] een onderzoeksrapport heeft opgesteld waarvan de resultaten een onderbouwing vormen voor de stellingen die de curator aan zijn vorderingen ten grondslag legt.

3.6 Hetgeen [eiser] c.s. in het middelonderdeel aanvoeren lijkt ten betoge te strekken dat de bevindingen en conclusies van het onderzoeksrapport onjuist zijn. Zelfs als dat betoog juist zou zijn, doet dat niet af aan de feitelijke constatering dat de stellingen van de curator op het onderzoeksrapport zijn gebaseerd. Om die reden faalt het middelonderdeel.

3.7 Voor zover [eiser] c.s. bedoelen te betogen dat het hof de in het middelonderdeel aangevoerde omstandigheden onbesproken heeft gelaten, gaat ook dat niet op, omdat het hof in rov. 6.7 overweegt dat de vorderingen niet (al bij voorbaat) vastlopen op het feit dat [eiser] c.s. het niet met de stellingen en producties van de curator eens zijn en daartegenover een groot aantal producties in het geding heeft gebracht. Weliswaar heeft het hof niet alle verweren van [eiser] c.s. expliciet besproken, maar dat is ook niet nodig nu het slechts ging om de vraag of de curator in zijn vorderingen ontvankelijk is en die omstandigheden nog aan bod zullen komen bij het oordeel over toe- of afwijzing van de vorderingen.

3.8 De middelen 1, 2 en 3 betreffen het oordeel dat [eiser 1] in verband met de in de kredietovereenkomst opgenomen stortingsplicht nog f. 330.000,- aan de curator moet voldoen. Ik behandel deze middelen in volgorde van verstrekkendheid.

3.9 Middel 2 komt op tegen rov. 2.13 van het arrest van 10 juli 2003 waarin het hof overweegt dat de curator als rechtsopvolger van de bank recht heeft op nakoming van de in de kredietovereenkomst opgenomen stortingsplicht. Het middel betoogt samengevat dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd voorbij is gegaan aan het door [eiser 1] gevoerde verweer dat de bank geen belang meer heeft bij nakoming van de vordering en deze aan de curator als rechtsopvolger van de bank had moeten worden ontzegd.

3.10 Dit middel kan bij gebrek aan belang niet slagen. De curator heeft blijkens de akte na tussenarrest inhoudende wijziging van eis zijn (gewijzigde) eis gegrond op de stelling dat [eiser 1] niet alleen jegens de bank, maar ook jegens [A] de stortingsplicht uit de kredietovereenkomst dient na te komen. Het hof heeft daarop in rov. 2.14 van het arrest van 10 juli 2003 overwogen dat de "in de kredietovereenkomst opgenomen voorwaarde tevens een eigen recht van [A] op nakoming schept". Nu [eiser 1] tegen die overweging, die de beslissing van het hof zelfstandig kunnen dragen, geen klachten heeft gericht, faalt middel 2 bij gebrek aan belang.

3.11 Middel 1 richt rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel in het arrest van 19 december 2002 dat de cessie van 14 juli 1995 en de daarop gevolgde kwijtschelding niet kan worden beschouwd als voldoening door [eiser 1] van zijn (resterende) stortingsplicht op grond van de kredietovereenkomst(7). Het onderdeel is met name gericht tegen rov. 7.12 t/m 7.14, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

"7.12 De desbetreffende voorwaarde in de akte van credietverlening van 13 juli 1995 kan in redelijkheid niet anders worden uitgelegd dan dat het de bedoeling van partijen was dat de directie van [A] bij gelegenheid van het verkrijgen van het crediet van Staal Bankiers terstond een substantiële storting zou doen waardoor zij ook harerzijds zou bijdragen aan de oplossing van het acute liquiditeitsprobleem van [A]. De directie was zich van dit probleem terdege bewust en zij had haar bereidheid tot die storting reeds uitgesproken in het rapport "...Op naar het 90 jarig bestaan van [A]".

7.13 De cessie van de vorderingen van [eiseres 3], [eiseres 6] en [eiseres 4] aan [eiser 1] privé kon echter, ook indien [eiser 1] daadwerkelijk in de periode na 14 juli 1995 tot een bedrag van f. 330.000,- vorderingen van genoemde vennootschappen op [A] heeft kwijtgescholden, niet op de door partijen bedoelde, in de voorwaarde uitgedrukte, wijze bijdragen aan de acute verlichting van het liquiditeitsprobleem van [A]. Om die reden kan de cessie (en de daarop gevolgde kwijtschelding) niet worden aangemerkt als een storting in de zin van de voorwaarde.

7.14 Slechts indien Staal Bankiers zou hebben ingestemd met de gang van zaken waarbij [eiser 1] door cessie van de vorderingen van zijn vennootschappen op [A] en de daarop gevolgde kwijtschelding bij stukjes en beetjes aan zijn stortingsplicht voldeed, zou hierover anders geoordeeld kunnen worden. Omtrent een dergelijke instemming is echter niets gesteld of gebleken. Integendeel, in de brief van 20 juni 1996 (bijlage 17 bij het Onderzoeksrapport) waarmee [eiser 1] en [eiser 2] aan de curator een kopie van de desbetreffende akte van cessie toezenden, stellen zij expliciet dat er geen formele achterstelling is van de aan [eiser 1] gecedeerde vorderingen op [A], alsmede dat er geen stukken zijn waaruit zou moeten blijken dat Staal Bankiers met een en ander accoord zijn gegaan."

3.12 Het eerste onderdeel klaagt over de wijze waarop het hof de in de kredietovereenkomst opgenomen voorwaarde van storting heeft uitgelegd. Het hof is voorbijgegaan aan de stelling van [eiser 1] dat het doel van de storting was om het werkkapitaal te verbeteren, hetgeen door de kwijtschelding is bereikt en heeft (aldus) de kredietovereenkomst niet overeenkomstig het Haviltex-criterium uitgelegd. Dat geldt volgens [eiser 1] temeer, nu uit de letterlijke tekst niet zonder meer zou volgen dat het moest gaan om 'storting van geld onder afstand van verrekening".

3.13 Volgens het zgn. Haviltex-criterium komt het voor de beantwoording van de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld aan op de zin die partijen in de omstandigheden van het geval redelijkerwijs aan de bepaling hebben mogen toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Voor zover het onderdeel erover klaagt dat het hof deze regel bij de uitleg van de kredietovereenkomst niet als uitgangspunt heeft genomen, faalt dat, nu uit rov. 7.12 blijkt dat het hof bij de uitleg van de kredietovereenkomst wel van belang heeft geacht wat redelijkerwijze de bedoeling van partijen was.

3.14 Voor zover het onderdeel erover klaagt dat het hof bij het toepassen van het Haviltex-criterium geen rekening heeft gehouden met alle omstandigheden van het geval, omdat het hof de stellingen van [eiser 1] dat het moest gaan om versterking van het werkkapitaal, die door de cessie en de daaropvolgende kwijtschelding werd bereikt, niet heeft meegewogen, gaat ook die klacht niet op. [Eiser 1] laat na aan te geven waar hij in de processtukken het standpunt heeft ingenomen dat het moest gaan om versterking van het werkkapitaal waaraan door middel van kwijtschelding werd voldaan, zodat dit middelonderdeel niet voldoet aan de daaraan door artikel 407 lid 2 Rv te stellen eisen. Wel heeft [eiser 1] gesteld dat dit nadrukkelijk werd aangegeven in het rapport "Op naar het 90-jarig bestaan van [A]", maar daarin wordt steeds over "garantievermogen" gesproken en komt de term "werkkapitaal" niet voor. Wel wordt er steeds gesproken over "liquiditeitsproblemen" (8) die onder andere door het de directie in te brengen additioneel garantievermogen zouden moeten worden opgelost.(9) Het hof heeft de liquiditeitsproblemen wél in zijn oordeel meegenomen en tevens de omstandigheden dat het, gelet op de tekst van de kredietovereenkomst, moest gaan om een aantoonbare storting en dat, indien de storting in de vorm van een lening geschiedde, deze moest worden achtergesteld bij de lening van de bank. In dat licht bezien is de door het hof gegeven uitleg niet onbegrijpelijk.

3.15 Het tweede onderdeel is gericht tegen rov. 7.14 waarin het hof heeft geoordeeld dat gesteld noch gebleken is dat de bank heeft ingestemd met de gang van zaken waarbij [eiser 1] door cessie van de vorderingen van zijn vennootschappen op [A] en de daarop volgende kwijtschelding aan zijn stortingsplicht zou voldoen. [Eiser 1] betoogt dat het hof hem tot bewijs had moeten toelaten, nu hij door middel van verwijzing naar de stukken in de eerste aanleg een (algemeen)(10) bewijsaanbod heeft gedaan en hij in zijn processtukken "heeft verwezen naar toestemming van Staal Bankiers tijdens een afrondende bespreking aangaande het krediet van Staal Bankiers op 13 juli 1995".

3.16 Dit onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Weliswaar verwijst [eiser 1] in zijn processtukken naar instemming van de bank, maar die instemming heeft steeds slechts betrekking op de wijziging van de kredietovereenkomst in die zin dat aan de stortingsplicht van f. 400.000,- niet alleen, zoals de kredietovereenkomst vermeldde, door [eiser 1] zelf maar ook door [eiseres 4] kon worden voldaan(11). Eerst in cassatie stelt [eiser 1] dat daarbij ook is besproken dat storting ook door middel van kwijtschelding kon geschieden. Het gaat hier om een feitelijk novum dat in cassatie buiten beschouwing kan worden gelaten.

3.17 Middel 3 is gericht tegen (de motivering van) het oordeel dat [eiser 1] met betrekking tot (het restant van) de stortingsplicht na intrekking van de kwijtschelding geen beroep toekomt op verrekening krachtens artikel 53 Fw. Het hof overweegt daarover in als volgt:

"2.17 De eerste te beantwoorden vraag is of op grond van hetgeen thans omtrent de door [eiser 1] gestelde tegenvordering bekend is, geoordeeld kan worden dat het beroep op verrekening opgaat. Die vraag beantwoordt het hof ontkennend. Redengevend daarvoor is het volgende.

2.18 De akte van cessie van 14 juli 1995 (die [eiser 1] eerst op 20 juni 1996 aan de curator zond) maakt melding van een koop, door [eiser 1] privé, van genoemde vorderingen van de vennootschappen op [A]. De koopprijs van f. 330.000,- zou "hiermede (?)" zijn verrekend. In de onderhavige procedure heeft [eiser 1] zich op het standpunt gesteld dat hij met die cessie (en de daarop volgende kwijtschelding) aan zijn inbrengplicht jegens [A] heeft voldaan. [Eiser 1] heeft echter geen aannemelijke verklaring weten te geven voor de omstandigheid dat hij Staal Bankiers van de cessie niet op de hoogte heeft gebracht hetgeen, nu hij daarmee voldeed aan een (o.a.) jegens Staal Bankiers overeengekomen verplichting, voor de hand had gelegen. Met de gestelde cessie is voorts niet te rijmen dat [eiser 1] zich tegenover Staal Bankiers terzelfder tijd op het standpunt stelde dat aan zijn inbrengplicht werd voldaan door een lening (op 14 juli 1995) van f. 400.000,- van [eiseres 4] aan [A], van welke lening een op 20 juli 1995 door Staal Bankiers getekende akte van achterstelling en verpanding is opgemaakt tussen Staal Bankiers, [A] en [eiseres 4]. Uitgaande van dat door [eiser 1] aanvankelijk verdedigde standpunt laat zich moeilijk verklaren dat (ook nog?) is gekozen voor cessie van de vorderingen van de vennootschappen aan [eiser 1] en daarop volgende kwijtschelding. De twijfel aan de cessie wordt voorts gevoed door de verklaring die het hoofd van de administratie van [A], [betrokkene 6], op 16 april 1998 tegenover de rechter-commissaris in het faillissement van [A] heeft afgelegd (bijlage 48 bij het onderzoeksrapport van de curator, overgelegd bij conclusie van eis). [Betrokkene 6] verklaart dat zij niets weet van een cessie van vorderingen van de vennootschappen van [eiser 1] aan [eiser 1] privé.

2.19 De tweede te beantwoorden vraag is of aan [eiser 1] nu nog gelegenheid moet worden geboden om, in het kader van de toewijzing van de vordering tot betaling van het bedrag van f. 330.000,-, de tegenvordering nader toe te lichten en aldus gerezen twijfels weg te nemen. Deze vraag dient te worden beantwoord tegen de achtergrond dat artikel 53 F een ruime verrekeningsmogelijkheid biedt, waarbij de eis van liquiditeit van de tegenvordering niet wordt gesteld en waarbij de schuld aan de failliet de strekking heeft te dienen als "onderpand" voor de vordering op de failliet.

2.20 Het hof beantwoordt ook deze tweede vraag ontkennend. Redengevend daarvoor is dat het op de weg van [eiser 1] had gelegen een genoegzame verklaring te geven voor bovenbeschreven merkwaardige gang van zaken, hetgeen [eiser 1] echter heeft nagelaten. Gezien de bestaande onduidelijkheid en de door [eiser 1] ingenomen tegenstrijdige (zie hierboven sub 2.18) en onjuiste (zie 7.12 t/m 7.14 van het tussenarrest) standpunten en gelet op het (vergevorderde) stadium van de procedure waarin het beroep wordt gedaan, oordeelt het hof dat het beroep op verrekening in strijd is met een behoorlijke procesorde en daarom aan [eiser 1] niet toekomt."

3.18 In het eerste onderdeel klaagt [eiser 1] dat het hof zich heeft gericht op de vraag of de cessie van 14 juli 1995 heeft plaatsgevonden, terwijl juist relevant was of de kwijtschelding had plaatsgevonden.

3.19 Ook deze klacht mist feitelijke grondslag. In de aangevallen rechtsoverwegingen behandelt het hof het verweer van [eiser 1], waarbij hij de kwijtschelding intrekt en zich op verrekening met de aan hem gecedeerde vorderingen beroept. Voor de vraag of dat beroep op verrekening moet slagen is de kwijtschelding niet (meer) relevant.

3.20 Voorts betoogt [eiser 1] in het eerste onderdeel dat de motivering van het oordeel dat wordt betwijfeld of de cessie waarop [eiser 1] zich beroept wel heeft plaatsgevonden, onbegrijpelijk, althans onvoldoende is. Voor de cessie is volgens [eiser 1] (naast de akte van cessie, die er is) slechts vereist dat daarvan mededeling is gedaan aan [A]. Van die mededeling blijkt uit de akte van cessie die door (de bestuurders van) [A] is ondertekend.

3.21Ook dat betoog mist doel. Het hof heeft aan zijn oordeel dat het ondanks de overgelegde akte van cessie betwijfelt of de cessie wel heeft plaatsgevonden, drie omstandigheden ten grondslag gelegd:

Daarmee is dat oordeel noch onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd.

3.22 In onderdeel 2 verwijt [eiser 1] het hof dat het ten onrechte artikel 6:136 heeft toegepast, terwijl het hier om een verrekening op grond van artikel 53 Fw gaat.

3.23 De strekking van artikel 6:136 BW is dat een beroep op verrekening ter afwijzing van een vordering kan worden verworpen indien de vordering niet spoedig en op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld. Voor bewijslevering is in dat geval geen plaats. In een faillissement vindt artikel 6:136 BW geen toepassing en geldt slechts artikel 53 Fw, dat voor compensatie geen andere eis stelt dan dat beide vorderingen voor faillietverklaring zijn ontstaan of voortvloeien uit handelingen voor de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. Voor verrekening in faillissement is dus wel vereist dat de te verrekenen vorderingen vaststaan. Staat de te verrekenen vordering in een faillissementssituatie niet vast, dan is er, anders dan in de situatie van artikel 6:136 BW, wel ruimte voor bewijslevering.

3.24 Het hof heeft, gelet op rov. 2.19 van het arrest van 10 juli 2003, rekening gehouden met het verschil tussen het beroep op verrekening buiten en tijdens faillissement en is uitgegaan van de ruime verrekeningsmogelijkheid van artikel 53 Fw, zodat de daartegen gerichte klacht niet slaagt.

3.25 Hoewel het onderdeel dit niet expliciet vermeldt, zou er met enige welwillendheid in gelezen kunnen worden dat het mede is gericht tegen de reden die het hof geeft om [eiser 1] niet toe te laten zijn tegenvordering nader toe te lichten. Die bestaat eruit dat [eiser 1] enerzijds niet aan zijn stelplicht heeft voldaan en anderzijds veel te laat een beroep op verrekening heeft gedaan. Het oordeel van het hof dat [eiser 1] onvoldoende duidelijkheid heeft gebracht in de onduidelijke en tegenstrijdige gang van zaken is mijns inziens terecht. Dat is ook de reden waarom ook de in het derde onderdeel aangevoerde klacht dat [eiser 1] niet tot bewijs is toegelaten, niet kan slagen. Verder kan ik met het hof meegaan dat het late tijdstip van het beroep op verrekening in combinatie met een aantal andere zwakke punten in de stellingname van [eiser 1], zoals tegenstrijdigheid met het eerder gevoerde verweer dat storting heeft plaatsgevonden door middel van kwijtschelding, met een goede procesorde in strijd is.

3.26 Middel 4 klaagt er ten slotte over dat het hof de betalingsveroordeling van [eiser 1] in het arrest van 10 juli 2003 uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard zonder daaraan de voorwaarde tot zekerheidsstelling door de curator te verbinden.

3.27 Het middel bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Met de verwerping van de overige cassatiemiddelen, gaat het bestreden arrest van het hof in kracht van gewijsde en kan tot executie worden overgegaan. Nu in cassatie is gebleken dat het arrest nog niet ten uitvoer is gelegd en de curator heeft toegezegd dit ook niet te zullen doen voordat de Hoge Raad op het onderhavige cassatieberoep heeft beslist, heeft [eiser 1] ook indien de Hoge Raad het arrest zou vernietigen, geen belang bij dit middel. Het arrest kan dan immers niet meer ten uitvoer worden gelegd. Nu [eiser 1] geen incidenteel verzoek om zekerheid te stellen heeft ingesteld en de afwijzing van het verzoek om zekerheidstelling in hoger beroep niet tot een (extra) kostenveroordeling van [eiser 1] heeft geleid, kan het middel bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

Conclusie

Deze sterkt tot verwerping van het beroep.

A-G