Parket bij de Hoge Raad, 18-04-2006, AU8115, 00463/05 E

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft verdachte op 11 juni 2004 voor overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 82, eerste lid van de Wet toezicht kredietwezen 1992, terwijl dit feit opzettelijk wordt begaan, veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 200 uren.(1)

2. Mr. B.A. van Mens, advocaat te 's-Hertogenbosch, heeft namens verdachte cassatie ingesteld. Mr. J.L.E. Marchal, advocaat te Maastricht, heeft een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.

3.1 Het eerste middel strekt ten betoge dat het Hof ten onrechte het verweer dat voor overtreding van art. 82 Wet toezicht kredietwezen 1992 (hierna: Wtk) als misdrijf boos opzet vereist is, heeft verworpen.

3.2 Aan verdachte is tenlastegelegd - voor zover van belang - dat:

"hij in of omstreeks de periode van 1 januari 1996 tot en met 14 september 1999 in de gemeente Echt (...) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk bedrijfsmatig op termijn opvorderbare gelden van [betrokkene 1] (SA/74, AG/265) [,] [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en/of een of meer andere (rechts)perso(o)nen, in elk geval van het publiek, heeft aangetrokken en/of ter beschikking heeft verkregen en/of ter beschikking heeft gehad

en/of

opzettelijk in enigerlei vorm heeft bemiddeld terzake van het bedrijfsmatig van [betrokkene 1] (SA/74, AG/265) [,] [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en/of een of meer andere (rechts)perso(o)nen, in elk geval van het publiek, aantrekken en/of ter beschikking verkrijgen van op termijn opvorderbare gelden;

(...)"

3.3 Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij in de periode van 1 januari 1996 tot en met 14 september 1999 in Nederland en in België opzettelijk in enigerlei vorm heeft bemiddeld terzake van het bedrijfsmatig van [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en andere personen, in elk geval van het publiek, aantrekken en ter beschikking verkrijgen van op termijn opvorderbare gelden."

3.4 Het hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 82, eerste lid van de Wet toezicht kredietwezen 1992, terwijl dit feit opzettelijk wordt begaan. Dit voorschrift heeft de volgende inhoud:

"Het is een ieder verboden bedrijfsmatig al dan niet op termijn opvorderbare gelden van het publiek aan te trekken, ter beschikking te verkrijgen of ter beschikking te hebben dan wel in enigerlei vorm te bemiddelen ter zake van het bedrijfsmatig van het publiek aantrekken of ter beschikking verkrijgen van al dan niet op termijn opvorderbare gelden."

3.5 In het arrest is het volgende opgenomen:

"De raadsman van verdachte heeft het verweer gevoerd dat verdachte -kort gezegd- geen opzet heeft gehad op het overtreden van art. 82 van de Wet toezicht Kredietwezen 1992.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Aan de verdachte is ten laste gelegd het overtreden van art. 82, eerste lid van de Wet toezicht kredietwezen 1992, terwijl dit feit opzettelijk wordt begaan. Zogenaamd boos opzet -de eis dat de verdachte zich ervan bewust was in strijd met het verbod van dit artikel te handelen- is hier niet vereist. Voldoende is dat verdachte willens en wetens bedrijfsmatig op termijn opvorderbare gelden heeft aangetrokken, ter beschikking heeft verkregen en/of gehad en/of daarbij heeft bemiddeld. Uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat de verdachte zich welbewust bezig heeft gehouden met het bemiddelen terzake van het bedrijfsmatig aantrekken en ter beschikking verkrijgen van op termijn opvorderbare gelden, voor zover bewezen verklaard. In die zin heeft hij derhalve opzettelijk gehandeld."

3.6 In de toelichting op het middel wordt betoogd dat de materiële gedragingen genoemd in art. 82 Wtk niet in een niet opzettelijke vorm denkbaar zijn. Als het te bewijzen opzet louter zou slaan op de materiële gedragingen zelf en niet tevens op de wederrechtelijkheid van die gedragingen zou nooit het overtreden van art. 82 Wtk als overtreding kunnen worden gekwalificeerd. Het systeem van de Wet op de economische delicten zou hiermee niet te verenigen zijn, immers deze voorziet tevens in het strafbaarstellen van economische en milieudelicten als overtreding. Vanuit die gedachtegang is de steller van het middel van mening dat voor art. 82 Wtk als misdrijf boos opzet is vereist. Opzet louter op de materiële gedraging zou dan nog steeds slechts als overtreding kunnen worden gekwalificeerd.

3.7 Met het begrip 'boos opzet' wordt aangeduid dat bewezen moet worden dat verdachte ook opzet op het wederrechtelijk karakter van zijn handelen heeft gehad. Daar staat het 'kleurloos opzet' tegenover; dat bewezen kan worden dat verdachte opzet had op de bestanddelen van het delict is voor het opzet voldoende.(2) In Nederland wordt de leer van het kleurloos opzet omhelsd.

3.8 De steller van het middel miskent dat bepaalde in art. 82 Wtk genoemde gedragingen ook in een variant denkbaar zijn waarin niet volledig aan een opzeteis is voldaan. Ik denk bijvoorbeeld aan het 'ter beschikking verkrijgen' of het 'ter beschikking hebben'. Voorts kan zich de situatie voordoen dat het opzet niet alle bestanddelen van art. 82 Wtk omvat. Zo kan verdachte ten onrechte van mening zijn dat er geen sprake is van een bedrijfsmatig kader voor zijn handelen. Het opnemen van de term 'opzettelijk' in de tenlastelegging, zoals in casu is gedaan, is zo volkomen verklaarbaar. Dat in de bewezenverklaring een gedraging is opgenomen die alleen opzettelijk kan worden begaan (bemiddelen) maakt nog niet dat 'opzettelijk' in de bewezenverklaring tevens de wederrechtelijkheid van de gedraging moet beslaan. Het beroep op HR 22 februari 1977, NJ 1978, 7 zal verdachte voorts niet kunnen baten. Het misdrijf van art. 28 Monumentenwet kende als bestanddeel dat gehandeld moest worden in strijd met art. 14 van die wet, welk bestanddeel door het opzet werd bestreken. De bewezenverklaring in die zaak hield niet in dat verdachtes opzet was gericht op het handelen in strijd met art. 14 Monumentenwet. Daarom heeft het hof, volgens de Hoge Raad, terecht geoordeeld dat het bewezenverklaarde feit niet het misdrijf opleverde van art. 28, lid 1, Monumentenwet maar slechts de overtreding van art. 29 van die wet. Gezien de specifieke bewoordingen van het eerste lid van art. 28 Monumentenwet kan uit dit arrest geen conclusie getrokken worden met betrekking tot de algemene inhoud van het voor misdrijven in de economische wetgeving verlangde opzet.

3.9 Op het terrein van het economische strafrecht is evenmin als in het commune strafrecht 'boos opzet' vereist. De dader van een economisch delict is strafbaar indien hij willens en wetens heeft gehandeld of nagelaten zoals in de (straf)bepaling(en) omschreven. Echter, door een onhandig opgestelde tenlastelegging kan de eis van boos opzet niettemin binnengehaald worden. Als bijvoorbeeld tenlaste wordt gelegd dat verdachte opzettelijk in strijd met een AMvB heeft gehandeld, beheerst het opzet de rest van de bestanddelen van de tenlastelegging, dus ook het in strijd met de AMvB handelen. De rechter kan dan eventueel van het 'opzettelijk' vrijspreken, en eerst dan wordt het regime voor overtredingen met de bijzonderheden daarvan relevant.(3)

In casu blijkt echter niet dat de tenlastelegging op die manier is opgebouwd.

3.10 Aldus getuigt 's Hofs oordeel dat 'opzettelijk' dient te worden opgevat in die zin dat verdachte zich welbewust bezig heeft gehouden met het bemiddelen terzake van het bedrijfsmatig aantrekken en ter beschikking verkrijgen van op termijn opvorderbare gelden, niet van een onjuiste rechtsopvatting.

Het middel faalt.

4.1 Het tweede middel klaagt erover dat het Hof een AVAS-verweer onterecht danwel ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.

4.2 In het arrest heeft het Hof het gevoerde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"De strafbaarheid van de verdachte

Door en namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep - kort samengevat - betoogd dat het thans door het hof bewezen verklaarde gedrag hem niet kan worden verweten, aangezien hij zowel juridisch als feitelijk heeft gedwaald. Hij is ervan uitgegaan en mocht ervan uitgaan dat [betrokkene 4] over de benodigde papieren beschikte. Bovendien zou mogen worden verwacht dat de toezichthouders, belast met een publiekrechtelijke taak, te weten de Nederlandse Bank in het kader van de Wet toezicht kredietwezen 1992 en de Stichting Toezicht Effectenverkeer in het kader van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, die kunnen vaststellen of de vereiste vergunningen al dan niet aanwezig zijn, onmiddellijk ingrijpen bij een niet voldoen aan de vereisten en het bedrijf (doen) stilleggen.

Het hof overweegt daaromtrent het volgende. Het had op de weg van de verdachte gelegen om, toen hij zich als leek ging bezighouden met de bewezen verklaarde activiteiten, bij een gezaghebbende persoon of instelling te informeren of deze geoorloofd waren. Dat hij dit heeft gedaan is noch door hem gesteld, noch anderszins aannemelijk geworden. Dat de toezichthoudende instanties weinig voortvarend zijn geweest in hun optreden, strekt hem niet tot verontschuldiging. Uit de omstandigheid dat door die toezichthoudende instanties niet onmiddellijk is ingegrepen, kon verdachte niet de gerechtvaardigde verwachting ontlenen dat aan alle vereisten was voldaan. Het hof verwerpt daarom dit verweer."

4.3 Feitelijke dwaling (error facti) kan in casu gelijk worden gesteld aan rechtsdwaling (error iuris). Immers, op grond van uiterlijk vertoon vertrouwde verdachte erop dat [betrokkene 4] over de benodigde vergunningen beschikte, waardoor het aantrekken van gelden van het publiek van het verboden karakter zou zijn ontdaan.

4.4 Voor het slagen van een beroep op afwezigheid van alle schuld wegens dwaling ten aanzien van de wederrechtelijkheid van het bewezen verklaarde feit, is vereist dat aannemelijk is dat een verdachte heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging.(4) Van een zodanige onbewustheid kan slechts sprake zijn, indien de verdachte ten tijde van het begaan van het feit in de overtuiging verkeerde, dat zijn gedrag niet ongeoorloofd was.(5)

4.5 De dwaling dient verontschuldigbaar te zijn. De enkele onbewustheid bij de verdachte van de ongeoorloofdheid van zijn gedrag volstaat niet om zich met succes op afwezigheid van alle schuld te kunnen beroepen. Een geslaagd beroep dient ook een normatieve toets te doorstaan of de verdachte de nodige zorgvuldigheid heeft betracht die van hem kan worden gevergd om de ongeoorloofdheid van zijn gedrag te vermijden.(6) Anders gesteld: heeft de verdachte te dien einde gedaan wat hij heeft kunnen of behoeven/behoren te doen.

Tegen deze achtergrond heeft het Hof mijns inziens het verweer terecht en op goede gronden verworpen. Gezien het feit dat verdachte zich op onbekend terrein begaf (hij handelde in tuinmeubels(7)) en gezien de grote bedragen die mensen in contanten via zijn bemiddeling inlegden acht ik 's Hofs oordeel dat onder deze omstandigheden, waarbij verdachte een grote verantwoordelijkheid droeg, van hem kon worden gevergd dat hij zich vergewiste van de juistheid van zijn vertrouwen dat het met de vergunningen van [betrokkene 4] wel goed zat, allerminst onbegrijpelijk. Wanneer men zich in het maatschappelijk verkeer begeeft op een niet alledaags en vertrouwd terrein, moet men zichzelf op de hoogte stellen van geldende regelgeving en daartoe initiatief ontplooien.(8) In casu heeft verdachte gemeend te kunnen volstaan met het vertrouwen op de door [betrokkene 4] gewekte indrukken en geen enkel initiatief ontplooid. In die zin is ook 's Hofs oordeel dat verdachte zich niet kan verschuilen achter het gegeven dat de toezichthoudende instanties weinig voortvarend hebben gehandeld niet onbegrijpelijk. Nog los van het feit dat de toezichthoudende instanties geen belangen beschermen die verdachte in casu de zijne kan noemen(9) had verdachte de toezichthouders op zijn minst kunnen benaderen.(10) In cassatie wordt betoogd dat zulks niets zou hebben uitgemaakt. Voor de kans van slagen van een beroep op verontschuldigbare rechtsdwaling is die verwachting evenwel irrelevant. De omstandigheden waarop men zich in het verband van een beroep op rechtsdwaling beroept moeten immers aan de verboden gedraging zijn gerelateerd in die zin, dat die omstandigheden min of meer de grond daarvoor hebben opgeleverd. En dat is hier zeker niet het geval geweest. Ik vraag me bovendien ten zeerste af of dat het geval zou zijn geweest indien verdachte zijn situatie en zijn voornemen volledig en in alle details had voorgelegd.

Het middel faalt.

5.1 Het derde middel klaagt erover dat het Hof ten onrechte danwel ontoereikend gemotiveerd heeft geoordeeld dat de term "van het publiek" betrekking heeft op zowel grote als kleine niet professionele beleggers en verder dat particuliere beleggers in beginsel niet tot de professionele marktpartijen kunnen worden gerekend, ook niet wanneer ze aanmerkelijke bedragen te besteden hebben.(11)

5.2 In het arrest is het volgende opgenomen:

5.4 Artikel 1 van voornoemde beleidsregel luidt -voor zover van belang- als volgt:

5.6 Art. 42, eerste lid, Wtk 1978 luidde:

"Het is een ieder verboden zich tot het publiek te wenden of in enigerlei vorm te bemiddelen ter zake van het bedrijfsmatig aantrekken van gelden beneden een door Onze minister te bepalen bedrag door anderen dan de ondernemingen en instellingen, welke ingevolge de art. 13 en 30 derde lid zijn geregistreerd of waarop art. 1 derde lid van toepassing is.''

De Memorie van Antwoord bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet toezicht kredietwezen 1978 houdt met betrekking tot het eerste lid van art. 42 onder meer in (Kamerstukken II 1974-1975, 11 068, nr. 5, blz. 4):

"Het door de Minister van Financiën vast te stellen grensbedrag, waar beneden gelden niet aangetrokken mogen worden, wil de ondergetekende in eerste aanleg op f 100 000 per transactie bepalen. Hiermede is voor de kleine crediteuren voldoende bescherming geboden, terwijl de professionele onderhandse leningmarkt door het beperkte grensbedrag buiten het verbod valt."

"Ten slotte wordt erop gewezen dat in het verbod niet langer de zinsnede "beneden een door Onze Minister te bepalen bedrag" is opgenomen. Ondergetekende hecht er evenwel aan op te merken dat een dergelijk bedrag nog steeds een nuttige functie kan vervullen. De gedachte daarbij is dat ingeval een geldgever bereid is om gelden in coupures boven een bepaald bedrag in te leggen, deze geldgever zelf voldoende deskundig mag worden geacht om zich een oordeel te vormen over de geldnemer. Derhalve behoeft de beschermende werking van het verbod in artikel 78, eerste lid, Wtk 1992 zich niet tot zulke geldgevers uit te strekken. Aldus ligt het in het voornemen een grensbedrag (per coupure) bij het formuleren van vrijstellingen te hanteren. Een en ander betekent dat er ten opzichte van de huidige praktijk materieel weinig zal veranderen."

Art. 1 Regeling vrijstelling van verbodsbepaling Wet toezicht kredietwezen (1992) luidde van 1 januari 1993 tot en met 14 februari 1995 als volgt:

"Vrijstelling van het bepaalde in artikel 82, eerste lid, van de Wet toezicht kredietwezen 1992 (Stb. 1992, 722) wordt verleend, voor zover het betreft opvorderbare gelden in ondeelbare bedragen van ten minste honderdduizend gulden, of de tegenwaarde daarvan in vreemde valuta."

Met ingang van 15 februari 1995 is dit artikel vervallen. De toelichting(12) luidde als volgt:

5.8 Vervolgens de klacht over 's Hofs oordeel dat particuliere beleggers in principe geen professionele beleggers zijn, ook niet wanneer zij aanmerkelijke bedragen te besteden hebben. Dit geldt eveneens voor met particulieren te vereenzelvigen vennootschappen (éénmans- of familie-bv's), ook wanneer zij zich min of meer structureel bezig houden met het doen van beleggingen, zoals pensioen-bv's.

Nu de in juli 2002 uitgevaardigde beleidsregel in art. 2 verwijst naar deze vrijstellingsregeling heeft het Hof kennelijk bedoeld dat de door het Hof genoemde particulieren die kunnen beschikken over aanmerkelijke bedragen en eenmans- of familie-bv's niet tot de hierboven genoemde professionele marktpartijen behoren. Gezien de hoogte van de in art. 1 aanhef onder e sub 9 en 10 genoemde bedragen getuigt dat oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk.

5.10 De vraag is echter of 's Hofs oordeel ook stand kan houden in het licht van hetgeen in de bewezenverklaarde periode 1996-1999 als professionele marktpartij kon gelden.

De klacht faalt derhalve.

5.11 Tenslotte wordt in de toelichting betoogd dat de verruimde interpretatie van het begrip "publiek" op basis van de door het Hof genoemde Beleidsregel van 2002 niet van toepassing kan worden verklaard op de bewezenverklaarde periode van 1996-1999. Aldus zou het legaliteitsbeginsel van art. 1 Sr en art. 7 EVRM geschonden zijn omdat de reikwijdte van art. 82 Wtk 1992 is uitgebreid.

Nu hierboven door mij is betoogd dat van onrechtmatige verruiming van de term "publiek" geen sprake is dient ook deze klacht te falen.

6. De middelen falen. Het eerste en tweede middel kunnen met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het ingestelde beroep.