Parket bij de Hoge Raad, 14-07-2006, AY3782, C05/089HR

conclusie inzake:

tegen

1. Feiten en procesverloop(1)

1.1 [Verweerster] is op 22 februari 1997 bij Octagon B.V. (verder: Octagon) in dienst getreden als oproepkracht winkelbediende voor het filiaal van "Knaakland" in Enschede(2). Op 25 september 2000 sloten [verweerster] en Octagon een arbeidsovereenkomst voor de bepaalde tijd van drie maanden(3), waarbij [verweerster] werd aangesteld als filiaalchef. Op 25 december 2000 sloten [verweerster] en Octagon een nieuwe arbeidsovereenkomst voor de duur van negen maanden(4).

1.2 Octagon is medio 2001 failliet verklaard. De curator in haar faillissement heeft de arbeidsovereenkomst met [verweerster] rechtsgeldig opgezegd tegen 1 juli 2001.

1.3 Boekenvoordeel heeft [verweerster] op 17 juli 2001 onder meer geschreven(5):

1.4 Boekenvoordeel heeft drie dagen later, op 20 juli 2001, aan [verweerster] onder meer geschreven(6):

In de bij deze brief gevoegde bijlage is de navolgende passage opgenomen:

1.5 [Verweerster] is per 23 juli 2001(7) in dienst getreden van Boekenvoordeel voor de bepaalde tijd van zes maanden. Zij is per 1 november 2001 bevorderd tot (plaatsvervangend) bedrijfsleider(8). Aansluitend hebben partijen een arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar, tot 22 januari 2003, gesloten(9). Het laatstgenoten salaris van [verweerster] bedroeg € 1.595,22 bruto per maand(10).

1.6 Boekenvoordeel heeft bij brief van 13 januari 2003(11) aan [verweerster] onder andere geschreven:

"Op 21 januari a.s. verloopt uw arbeidsovereenkomst (...). Hierbij moeten wij u mededelen dat wij hebben besloten uw arbeidsovereenkomst niet te verlengen. Deze eindigt van rechtswege op 21 januari 2003."

Op 14 januari 2003 heeft [verweerster] zich ziek gemeld.

1.7 Namens [verweerster] heeft mr. E.M. Werger bij brief van 29 januari 2003(12) aan Boekenvoordeel geschreven:

1.8 Boekenvoordeel heeft op 7 februari 2003 aan mr. Werger geantwoord:

1.9 De kantonrechter te Enschede heeft bij voorlopige voorzieningenvonnis van 3 april 2003(13) de vordering van [verweerster], om te worden toegelaten tot haar werk alsmede (een voorschot) op de betaling van haar salaris met bijkomende kosten te ontvangen, afgewezen(14).

1.10 [Verweerster] heeft Boekenvoordeel gedagvaard en de veroordeling van Boekenvoordeel gevorderd om haar -na herstel- tot haar werk toe te laten op straffe van een dwangsom alsmede betaling van haar loon vanaf 22 januari 2003, vergezeld gaande van de gebruikelijke nevenvorderingen.

1.12 Boekenvoordeel heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering en is mening dat de vorderingen moeten worden afgewezen althans slechts gematigd kunnen worden toegewezen. Boekenvoordeel heeft aangevoerd dat het dienstverband tussen Octagon en [verweerster] door de curator rechtsgeldig is opgezegd. Van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 ev. BW kan geen sprake zijn, omdat artikel 7:666 BW dit uitsluit. Hierdoor is evenmin sprake van elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in de zin van art. 7:668a BW, die bij elkaar geteld meer dan 36 maanden hebben geduurd. Boekenvoordeel heeft aan [verweerster] een zelfde arbeidsovereenkomst aangeboden als zij dat heeft gedaan aan de overige ex-werknemers van Octagon die bij haar in dienst zijn getreden. Van een ongerechtvaardigd onderscheid tussen verschillende werknemers is dan ook geen sprake. Indien de vorderingen van [verweerster] dienen te worden toegewezen, dienen deze te worden gematigd omdat [verweerster] zich op 14 januari 2003 heeft ziek gemeld.

1.13 De kantonrechter overweegt dat art. 7:666 BW uitdrukkelijk de toepasselijkheid van de regels omtrent de arbeidsrechtelijke gevolgen van overgang van ondernemingen (boek 7, titel 10, afdeling 8 BW) uitsluit. Boekenvoordeel is hierdoor niet als overnemer in de zin van die bepalingen te beschouwen. De laatste arbeidsovereenkomst is door opzegging geëindigd. Boekenvoordeel is naar het oordeel van de kantonrechter ook niet redelijkerwijs als de opvolger van Octagon te beschouwen in de zin van artikel 7:668a lid 2 BW. De bedoeling van de wetgever is geweest om met die bepaling zogenaamde "draaideurconstructies" te verhinderen: situaties waarbij een werknemer dezelfde arbeid blijkt te verrichten op basis van nu eens een uitzendovereenkomst en dan weer een arbeidsovereenkomst met de inlener óf op basis van een opvolgende arbeidsovereenkomsten met verschillende juridische eenheden die tot dezelfde organisatie (een concern) behoren. Daarvan is hier geen sprake: Boekenvoordeel en Octagon behoren niet tot dezelfde organisatie en zijn ook niet elkanders opvolger. Op Boekenvoordeel rustte naar het oordeel van de kantonrechter niet de verplichting om aan ex-werknemers van Octagon een arbeidsovereenkomst met dezelfde rechten en verplichtingen aan te bieden als deze bij Octagon hadden. Juist het faillissement van Octagon en de overname van delen van activiteiten van Octagon uit de boedel, maakte het voor Boekenvoordeel mogelijk om met die onderdelen een nieuwe start te maken. De kantonrechter oordeelt nog dat uit niets blijkt dat met [verweerster] andere voorwaarden zijn overeengekomen dan in met haar vergelijkbare gevallen.

1.14 De kantonrechter wijst de vorderingen van [verweerster] bij vonnis van 9 december 2003 af.

1.15 [Verweerster] heeft hoger beroep aangetekend tegen dit vonnis en klaagt met name over het oordeel van de kantonrechter dat artikel 7: 668a BW niet van toepassing is in de onderhavige situatie. De grieven hebben tot strekking de zaak in volle omvang aan het oordeel van het hof voor te leggen.

1.16 Het hof heeft de grieven gezamenlijk behandeld, waarbij centraal is gesteld de vraag of [verweerster] de bescherming van artikel 7:668a lid 2 BW toekomt. Vast staat dat de tussen [verweerster] en Boekenvoordeel gesloten arbeidsovereenkomsten volgt op de arbeidsovereenkomsten die tussen [verweerster] en Octagon B.V. waren gesloten. Derhalve dient te worden beoordeeld of Boekenvoordeel ten aanzien van de door [verweerster] verrichte arbeid ten opzichte van Octagon B.V. redelijkerwijze geacht moet worden haar opvolgster te zijn.

1.17 De laatste Knaakland-vestiging van Octagon B.V. waar [verweerster] als filiaalchef werkzaam is geweest is overgenomen door Boekenvoordeel(15) en voortgezet onder de naam Euroland. Met ingang van 23 juli 2001 is [verweerster] voor bepaalde tijd (eindigende op 21 januari 2002) in dienst getreden bij Boekenvoordeel waarbij de arbeidsvoorwaarden zoals deze golden tussen [verweerster] en Octagon B.V. zoveel mogelijk zijn overgenomen. Afgesproken werd dat [verweerster] met ingang van 1 november 2001 voor Boekenvoordeel werkzaam zou zijn als (plaatsvervangend) bedrijfsleider. Vervolgens heeft Boekenvoordeel met [verweerster] op 22 januari 2002 een arbeidsovereenkomst voor een jaar gesloten, waarbij [verweerster] de functie van (plaatsvervangend) bedrijfsleider heeft vervuld.

1.18 De werkzaamheden hebben bestaan uit het leiding geven aan een afdeling of winkel waarin maximaal vier full timers werkzaam zijn.

1.19 Volgens het hof staat vast dat Boekenvoordeel [verweerster] heeft aangetrokken voor het verrichten van dezelfde werkzaamheden als die welke zij voor Octagon B.V. verrichtte en [verweerster] deze werkzaamheden ook daadwerkelijk heeft verricht. Ten aanzien van de verrichte arbeid moeten (het in faillissement verkerende) Octagon B.V. en Boekenvoordeel geacht worden elkaars opvolger te zijn. Tekst noch strekking van artikel 7:668a lid 2 (jo lid 1) BW sluiten de toepassing van deze bepaling in het onderhavige geval uit. Daaraan doet niet af dat de arbeidsovereenkomsten die worden opgevolgd door opzegging door de curator in het faillissement van de vorige werkgever zijn beëindigd en ook niet de omstandigheid dat de nieuwe werkgever het desbetreffende bedrijfsonderdeel van deze vorige werkgever uit de faillissementsboedel heeft overgenomen. Anders dan ingevolge artikel 7:666 BW het geval is met artikel 7:663 BW, is van artikel 7:668a BW de toepasselijkheid niet uitgesloten voor het geval van faillissement. De toepassing van artikel 7:668a lid 2 BW in het onderhavige geval volgt ook uit de strekking van de Wet Flexibiliteit en zekerheid, waarbij (onder meer) deze bepaling is ingevoerd en die onder andere beoogt meer arbeidsrechtelijke zekerheid te bieden aan werknemers die langdurig op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd werkzaam zijn.

1.20 Het hof heeft geoordeeld dat de laatstelijk gesloten arbeidsovereenkomst geldt als een overeenkomst voor onbepaalde tijd zodat deze niet van rechtswege op 21 januari 2003 is geëindigd.

1.21 De door [verweerster] ingestelde vordering om na betermelding op het werk te worden toegelaten wordt toegewezen, omdat tegen deze vordering geen verweer is gevoerd. Voorts wordt de vordering van [verweerster] toegewezen om het haar toekomende salaris te betalen. Hiertoe wordt Boekenvoordeel veroordeeld, terwijl de door Boekenvoordeel gevraagde matiging wordt afgewezen. Artikel 7:680a BW mist toepassing, omdat het niet gaat om een vernietigbare opzegging. De gevorderde wettelijke verhoging is door het hof gematigd tot nihil en de gevorderde wettelijke rente wordt door het hof toegewezen De vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten wordt ontzegd en Boekenvoordeel wordt als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de kosten veroordeeld.

1.22 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank in zijn arrest van 23 november 2004 vernietigd en heeft opnieuw rechtgedaan zoals hierboven is weergegeven.

1.23 Boekenvoordeel heeft tijdig(16) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. [Verweerster] heeft doen concluderen tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten vervolgens schriftelijk doen toelichten, waarna Boekenvoordeel nog heeft gerepliceerd.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1 De cassatiedagvaarding bevat twee cassatiemiddelen. Het eerste middel is gericht tegen rechtsoverweging 3.5 van het bestreden arrest. Boekenvoordeel voert aan dat de tekst en de strekking van artikel 7:668a lid 2 BW toepassing van het artikel in een geval als het onderhavige uitsluiten. Het tweede middel is gericht tegen rechtsoverweging 3.6 en bestrijdt de afgewezen matiging van de loonvordering; deze is volgens Boekenvoordeel niet slechts mogelijk bij vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst.

Het eerste cassatiemiddel

2.2 Boekenvoordeel voert aan dat tekst en strekking van artikel 7:668a lid 2 BW toepassing van dit artikellid in het onderhavige geval uitsluiten. De werkgeefster is van mening dat zij in de omstandigheden, zoals het hof deze beschrijft, voor de door [verweerster] verrichte arbeid ten opzichte van Octagon B.V. niet redelijkerwijze geacht kan worden haar opvolgster te zijn. Het artikellid geldt voor zogeheten draaideurconstructies. Dit zijn gevallen waarin werknemers als uitzendkracht werkzaam zijn en vervolgens in dienst van de inlener treden of op basis van opvolgende arbeidsovereenkomsten voor tot een zelfde concern behorende rechtspersonen arbeid verrichten. Boekenvoordeel betoogt dat het artikellid geldt voor situaties waarin materieel onder gezag van dezelfde werkgever is gewerkt en de kennis en ervaring van de betrokken opvolgende werkgevers vereenzelvigd mogen worden. Het artikellid geldt niet bij overgang van ondernemingen. Boekenvoordeel is van mening dat zij een beroep kon doen op het einde van rechtswege van de laatst gesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Boekenvoordeel betoogt dat dit naar haar mening in het algemeen geldt, doch in ieder geval behoudens bijzondere omstandigheden die vereenzelviging tussen de gefailleerde werkgever en de werkgever die (een onderdeel van) een gefailleerde onderneming overneemt, rechtvaardigen. Dergelijke omstandigheden heeft het hof niet vastgesteld.

2.3 Ik geef de rechtsoverwegingen 3.4 en 3.5 van het bestreden arrest weer:

"3.4 Centraal staat de vraag of [verweerster] de bescherming van artikel 7:668a lid 2 BW toekomt. Vast staat dat de tussen [verweerster] en Boekenvoordeel gesloten arbeidsovereenkomsten volgen op de arbeidsovereenkomsten die tussen [verweerster] en Octagon B.V. waren gesloten. Aldus dient te worden beoordeeld of Boekenvoordeel ten aanzien van de door [verweerster] verrichte arbeid ten opzichte van Octagon B.V. redelijkerwijze geacht moet worden haar opvolgster te zijn.

3.5 Vast staat dat [verweerster] voor Octagon B.V. laatstelijk werkzaam was als filiaalchef van de Knaaklandvestiging in Enschede en dat (onder meer) deze vestiging door Boekenvoordeel is overgenomen van de curator van Octagon B.V. Boekenvoordeel heeft (onder meer) deze vestiging voortgezet onder de naam Euroland. Vervolgens heeft zij met ingang van 23 juli 2001 [verweerster] voor bepaalde tijd, eindigende op 21 januari 2002, aangetrokken voor het verrichten van werkzaamheden in deze vestiging, waarbij Boekenvoordeel de oude arbeidsvoorwaarden die tussen [verweerster] en Octagon B.V. golden zoveel mogelijk heeft overgenomen. Voorts is daarbij afgesproken dat [verweerster] vanaf 1 november 2001 voor Boekenvoordeel werkzaam zal zijn als (plaatsvervangend) bedrijfsleider. Vervolgens heeft Boekenvoordeel met [verweerster] op 22 januari 2002 een arbeidsovereenkomst voor een jaar gesloten, waarbij [verweerster] de functie van (plaatsvervangend) bedrijfsleider vervult. De werkzaamheden bestaan uit het leiding geven aan een afdeling of winkel waarin maximaal vier full timers werkzaam zijn. Daarmee staat vast dat Boekenvoordeel [verweerster] heeft aangetrokken voor het verrichten van dezelfde werkzaamheden als die welke zij voor Octagon B.V. verrichtte en dat [verweerster] deze werkzaamheden ook daadwerkelijk voor Boekenvoordeel heeft verricht. Aldus moeten (het in faillissement verkerende) Octagon B.V. en Boekenvoordeel ten aanzien van de verrichte arbeid geacht worden elkanders opvolger te zijn. De tekst noch de strekking van artikel 7:668a lid 2 (jo. lid 1) BW sluiten de toepassing van deze bepaling in het onderhavige geval uit. Daaraan doet niet af dat de arbeidsovereenkomsten die worden opgevolgd door opzegging door de curator in het faillissement van de vorige werkgever zijn beëindigd, noch het feit dat de nieuwe werkgever het desbetreffende bedrijfsonderdeel van deze vorige werkgever uit de faillissementsboedel heeft overgenomen. Anders dan ingevolge artikel 7:666 BW het geval is met artikel 7:663 BW, is van artikel 7:668a BW de toepasselijkheid immers niet uitgesloten voor het geval van faillissement. De toepassing van artikel 7:668a lid 2 BW in het onderhavige geval volgt ook uit de strekking van de Wet Flexibiliteit en zekerheid, waarbij (onder meer) deze bepaling is ingevoerd en die onder andere beoogt meer arbeidsrechtelijke zekerheid te bieden aan werknemers die langdurig op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd werkzaam zijn."

Artikel 7:668a BW: anti-draaideurconstructie

2.4 Voordat ik middel 1 bespreek, vang ik aan met enige beschouwingen. Artikel 668a BW luidt:

2.5 Artikel 668a BW is een onderdeel van de Wet flexibiliteit en zekerheid. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt:

"Het tweede lid van artikel 668a strekt tot ondervanging van de zogenaamde draaideurconstructie. Ten aanzien van deze constructie, die strekt tot ontduiking van de ontslagbescherming, heeft de Hoge Raad in het arrest van 22 november 1991, NJ 1992, 707 het vereiste van opzegging voor beëindiging van de arbeidsrelatie van toepassing verklaard. In het arrest overweegt de Hoge Raad dat deze constructie erop neerkomt dat de werkgever gedurende een langere periode werk in zijn onderneming doet verrichten door arbeidskrachten met wie hij daartoe een aantal malen achtereen arbeidsovereenkomsten sluit voor bepaalde tijd, telkens afgewisseld door aansluitende perioden (van telkens meer dan 31 dagen) waarin diezelfde werknemers hetzelfde werk in zijn onderneming verrichten als uitzendkrachten. (...) Overigens bevatte het inmiddels ingetrokken wetsvoorstel Herziening ontslagrecht (Kamerstukken I, 1995/'96, 21 479) een soortgelijke regeling. (...)" (17)

Uit een bijlage bij de Memorie van Antwoord(18) komt het volgende naar voren:

De -meer algemene- achtergrond van de Wet flexibiliteit en zekerheid spreekt n.m.m. uit het hierna opgenomen citaat uit de Parlementaire geschiedenis:

2.6 Uit de geciteerde parlementaire geschiedenis blijkt m.i. niet zonder meer dat destijds bij de invoering van artikel 7:668a, lid 2 BW alleen is beoogd misbruik van tijdelijke contracten, te weten gebruik van dergelijke contracten tegen te gaan met het oogmerk om de bescherming die artikel 7:668a BW aan werknemers biedt te ondermijnen door bijvoorbeeld een aantal malen na elkaar een formeel andere, maar materieel zelfde werkgever met telkens een nieuw tijdelijk arbeidscontract in te zetten. Een betrekkelijk ruime, niet alleen op bestrijding van misbruik gerichte reikwijdte van art. 7:668, lid 2 BW is in de literatuur verdedigd. Ik citeer Loonstra en Zondag:

"In het tweede lid van art. 7:668a BW wordt de draaideurconstructie tegengewerkt: de ketting van lid 1 wordt niet doorbroken als de werknemer opeen volgende arbeidsovereenkomsten met verschillende werkgevers sluit, die ten aanzien van de te verrichten arbeid redelijkerwijs geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn. Die situatie doet zich bijvoorbeeld voor als een arbeidskracht achtereenvolgens met verschillende rechtspersonen uit één concern een tijdelijk contract sluit. Ook bij een onderlinge uitruil van tijdelijke krachten tussen een werkgever en een uitzendbureau kan redelijkerwijs worden geconcludeerd dat de twee elkaars opvolger zijn"(20).

De beide hier gegeven voorbeelden behoeven niets van doen te hebben met het oogmerk van een werkgever om art. 7:668a, lid 1 BW te ontduiken. De betrokken auteurs achten het redelijk dat bij voorbeeld in het geval van diverse in één concern verbonden werkgevers waarbij de werknemer in dienst treedt, art. 7: 668a, lid 1 BW wordt toegepast, ook al bestaan er goede gronden voor de overheveling van de werknemer van de ene naar de andere concernmaatschappij. Hierop sluit de opvatting van Bouwens aan. Hij wijst erop dat art. 7: 668a, lid 2 ook bescherming biedt in gevallen waarin de opvolgende werkgevers een objectieve rechtvaardigingsgrond hebben voor de constructie van elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd(21). Het gevolg van deze opvatting is dat art. 7: 668, lid 2 BW niet alleen op misbruik-gevallen betrekking heeft. Dit standpunt lijkt mij juist. Ik kan in de tekst van art. 7: 668, lid 2 BW niet lezen dat deze beperkt is tot misbruikgevallen. Veeleer wijst het gebruik van het woord "redelijkerwijs" op het tegendeel. Art. 7:668a, lid 2 BW legt objectieve beperkingen op aan het repeterend gebruik van tijdelijke arbeidscontracten door deze op een zeker moment in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te converteren.

Artikel 7:662 BW ev. : overgang van onderneming

2.7 Om de rechten van werknemers te behouden en te beschermen tegen ontslag bij overgang van onderneming (vestigingen of onderdelen daarvan) zijn de artikelen 7:662 ev. BW in de wet opgenomen. Van overgang van onderneming is sprake bij een overgang ten gevolge van overeenkomst, fusie of splitsing. Het moet daarbij gaan om de overdracht van ondernemingsactiviteiten. De rechten en verplichtingen die op grond van de arbeidsovereenkomst voor de vervreemder ten opzichte van de werknemer bestaan, gaan van rechtswege over op de verkrijger. Een ontslag door de vervreemder of de verkrijger wegens of met het oog op de overgang van onderneming is niet geoorloofd. De regeling is gebaseerd op een EG-richtlijn van 14 februari 1977 (PbEG van 5 maart 1977, L 61/26). Deze richtlijn is nadien -twee maal- vervangen.(22)

2.8 Een verkrijger van een onderneming welke toekwam aan een vervreemder die niet failliet is kan mijns inziens beschouwd worden als een werkgever die voor wat betreft de te verrichten arbeid redelijkerwijs geacht wordt de opvolger te zijn van de oorspronkelijke werkgever die de betrokken ondernemingsactiviteiten overdraagt met het gevolg dat deze verkrijger op grond van art. 7:668a, lid 2 BW aan art. 7: 668a, lid 1 BW is gebonden, voor zover aan de overige voorwaarden van art. 668a, lid 2 is voldaan. In zo'n geval kan van opvolgend werkgeverschap gesproken worden omdat de beide werkgevers met elkaar door de overdracht van de onderneming een relatie onderhouden. In verband met de toepassing van art. 7: 668a, lid 2 BW is het ook van belang dat de werknemer bij de verkrijger dezelfde arbeid als bij vervreemder verricht. Dit tweede vereiste volgt uit de tekst van art. 7:668a, lid 2 BW. Deze maakt gewag van opvolgend werkgeverschap voor wat betreft te verrichten arbeid.(23) Het vereiste van gelijke arbeid geldt overigens niet voor de toepassing van lid 1 van art. 7: 668a, lid 1 BW. In lid 1 is vooral de gelijkheid van de werkgever van belang. In lid 2 ligt het accent meer op de gelijkheid van de te verrichten arbeid.

2.9 Uit de memorie van toelichting op art. 7:668a, lid 2 BW blijkt waaraan de wetgever heeft gedacht bij het opvolgend werkgeverschap. Ik citeer:

"Met dit lid wordt beoogd de opbouw van rechten van werknemers te beschermen van wie het dienstverband van de ene werkgever overgaat op een andere werkgever, terwijl de werkgevers ten aanzien van de te verrichten arbeid te beschouwen zijn als elkaars opvolgers. Gedacht kan worden aan bedrijfsovernames....."(24) (cursivering door LT).

Onder bedrijfsovernames valt mijns inziens de figuur van de overgang van de onderneming, zoals gedefinieerd in art. 7:662 BW.

Art. 7:668a, lid 2 BW en de failliete vervreemder

2.10 Artikel 7:666 BW bepaalt dat de regeling van overgang van onderneming niet van toepassing is op een overgang in een faillissementssituatie. Artikel 7: 666 lid 1 BW luidde op 21 januari 2002:

"1. Deze afdeling is niet van toepassing op de overgang van een onderneming indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort."

Het artikellid is vervolgens in 2002 gewijzigd (in werking getreden op 1 juli 2002). Het luidt sinds die tijd:

"1. De artikelen 662 tot en met 665, en artikel 670, lid 8, zijn niet van toepassing op de overgang van een onderneming indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort."

2.11 Uit de tekst van artikel 7:666 lid 1 BW blijkt dat toepassing van artikel 7:668a BW niet uitgesloten is in faillissementssituaties. Toepassing van artikel 7:668a lid 2 BW in faillissementssituaties heeft tot gevolg dat de verkrijger die werknemers in dienst neemt die eerder bij de vervreemder in dienst waren (al dan niet na opzegging door de curator, mits voortzetting van de arbeidsovereenkomst plaatsvindt binnen drie maanden na afloop van de arbeidsovereenkomst met de vervreemder) er rekening mee dient te houden dat de arbeidsovereenkomsten met de vervreemder meetellen in de zogenaamde keten van artikel 7:668a, lid 1 BW.

2.12 Is dat nu redelijk? Ik meen dat dit in ieder geval niet zeer onredelijk genoemd mag worden. De verkrijger is in het geval van een failliete vervreemder niet verplicht om de desbetreffende werknemer in dienst te nemen. Neemt de verkrijger een werknemer in dienst, dan dient hij zich te realiseren dat, indien hij de werknemer een contract voor bepaalde tijd aanbiedt, dit contract op grond van art. 7:668a lid 2 jo lid 1 BW in ieder geval als tweede contract in de keten wordt beschouwd(25) (ook als het contract bij de vervreemder een contract voor onbepaalde tijd was(26)) voor zover voor het overige wordt voldaan aan de vereisten van artikel 7:668a lid 2 BW. Ik kan dat wel als enigszins bezwaarlijk, maar niet als heel bezwaarlijk voor de verkrijger beschouwen. Over deze kwestie bestaan enkele rechterlijke uitspraken. In een aantal daarvan komen de betrokken rechters tot de conclusie dat artikel 668a lid 2 BW in faillissementssituaties dient te worden toegepast(27). De meest recente uitspraak is die van de sector kanton van de Rechtbank Groningen van 14 juli 2005(28). De betrokken kantonrechter overwoog als volgt:

"Anders dan in geval van de bepalingen inzake de overgang van onderneming (art. 7:662 e.v. BW) vermeldt de wet in geval van art. 7:668a lid 2 BW niet dat toepasselijkheid in geval van faillissement niet aan de orde is. Er is ook goede grond om in geval van een doorstart na faillissement art. 7: 668a lid 2 BW wel toepasselijk te achten: weliswaar geldt dat de doorstartende ondernemer onder toezicht van de curator en rechter-commissaris "vrijelijk" een keuze kan maken uit het personeelsbestand (art. 7: 662 BW e.v. geldt immers niet), maar als hij een werknemer in dienst neemt behoort die werknemer zich te kunnen beroepen op het gehele "oude" pakket van arbeidsvoorwaarden. Wat betreft dit laatste geldt voor werknemers als eisers met name dat zij niet "beroofd"kunnen worden van hun arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd; zij hoeven niet te accepteren dat zij ineens een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd blijken te hebben".

Regelmatige opzegging arbeidsovereenkomst door de curator

2.13 Loesberg heeft onder de hierboven geciteerde uitspraak een interessante annotatie geschreven. Hij meent dat een regelmatige opzegging van een arbeidsovereenkomst door de curator tot gevolg heeft dat de keten van art. 7: 668a, lid 1 BW doorbroken wordt. Het argument voor dit standpunt is dat na een regelmatige opzegging de arbeidsrechtelijke ontslagbescherming van de werknemer is gerealiseerd(29). Ik meen dat de wetgever anders heeft bedoeld dan hetgeen Loesberg bepleit. Deze heeft namelijk bij nota van wijziging de woorden "aangegaan voor bepaalde tijd" uit lid 2 van art. 7: 668a BW geschrapt(30). Hij wil hiermee ook de situatie van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die wordt opgevolgd door een overeenkomst voor bepaalde tijd onder lid 2 van art. 7: 668a BW laten vallen(31). Het brengen van deze situatie onder lid 2 betekent mijns inziens dat de wetgever er geen bezwaar tegen heeft dat de conversie van lid 1 toegepast wordt in een geval van opvolging van een overeenkomst van onbepaalde tijd met een overeenkomst voor bepaalde tijd, ook al is geeindigd, bij voorbeeld door een regelmatige opzegging en is de ontslagbescherming van de werknemer toen gerealiseerd. Hetzelfde dient mijns inziens ook te gelden voor het geval van de opvolging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die door een curator regelmatig beeindigd is en wordt gevolgd door een overeenkomst voor bepaalde tijd.

2.14 Loesberg merkt nog op dat toepassing van art. 7:668a, lid 2 BW bij een doorstart in geval van faillissement contraproductief kan zijn. Hij kan zich voorstellen dat de verkrijger van de onderneming alleen met werknemers verder gaat die minder dan 36 maanden bij de failliete vervreemder in dienst zijn geweest. Dit argument vind ik niet sterk: omdat de wetgever in art. 7:668a, lid 2 BW het vereiste van een voorafgaande overeenkomst voor bepaalde tijd heeft geschrapt, kan zich te eniger tijd bij alle werknemers die de verkrijger van de vervreemder overneemt het effect van de conversie van lid 1 (gaan) voordoen, voorzover de verkrijger de betrokken werknemers een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aanbiedt.

2.15 Aan Loesberg dient te worden toegegeven dat een regelmatige opzegging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd de keten van arbeidsovereenkomsten van art. 7: 667, lid 4 en lid 5 BW voor de daar geregelde Ragetlie-problematiek wel doorbreekt en daarmee in zo'n geval geen opzegging van de laatst afgesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in de keten vereist. De wetgever heeft in geval van een keten van arbeidsovereenkomsten mijns inziens de voorwaarden die gelden voor de door art. 7: 667 BW vereiste opzegging en die voor de door art. 668a, lid 2 voorgeschreven conversie van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in een overeenkomst voor bepaalde tijd enigszins verschillend geregeld, zoals ook art. 7:668a, lid 1 en art. 668a, lid 2 kennelijk door de wetgever gewilde discrepanties vertonen (lid 1: niet dezelfde arbeid is vereist en alleen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd zijn relevant; lid 2, wel dezelfde arbeid vereist; ook arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd relevant). De wetgever beschouwt de problematiek van het opzeggingsvereiste in geval van beeindiging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en die van de conversie van een arbeidsovereenkomst van bepaalde tijd in een van onbepaalde tijd als verschillend(32). Men kan zich afvragen of deze verschillende opzet van art. 7:667 en art. 7: 668a, lid 1 en lid 2 juist is geweest(33). Ik zie geen reden aan duidelijke wetsteksten en toelichtingen voorbij te gaan. Ik vind het bij een doorstart voor de verkrijger van een onderneming wel enigszins bezwaarlijk, maar niet heel bezwaarlijk dat art. 7: 668a, lid 2 BW conversie van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in één voor onbepaalde tijd kan meebrengen ingeval daaraan een arbeidsovereenkomst voor (on)bepaalde tijd is voorafgegaan.

Vervolg cassatiemiddel 1

2.16 Ik keer terug naar de behandeling van cassatiemiddel 1. Na het voorgaande kom ik tot de conclusie dat het middel van Boekenvoordeel dient te falen.

Materiële opvolging bij werkgevers

2.17 Boekenvoordeel betoogt in het middel dat artikel 7:668a lid 2 BW slechts dient te worden toegepast in het geval van twee werkgevers die elkaar materieel hebben opgevolgd. Dit criterium past in de misbruik-benadering waarin Boekenvoordeel de toepasselijkheid van het wetsartikel wenst te plaatsen. Zoals ik hierboven in 2.6 heb aangegeven, heeft art. 7:668a, lid 2 BW een ruimere strekking.

Strekking van art. 7:668a,lid 2 BW

2.18 De stelling van het middel dat het van toepassing zijn van artikel 7:668a lid 2 BW op faillissementssituaties op gespannen voet staat met de regeling van artikel 7:662 ev. BW, in het bijzonder artikel 666 BW, is op zich zelf juist, maar mijns inziens niet zonder meer doorslaggevend. Ik acht de toepasselijkheid van art. 7:668a, lid 2 BW, zoals ik hierboven heb uiteengezet, voor de verkrijger wel enigszins bezwaarlijk, maar niet zeer bezwaarlijk. Ik zou alleen bij een ernstige bezwaarlijkheid van de gevolgen van de op zich zelf duidelijke wetstekst van art. 7:666 BW en art 7:668a, lid 2 BW willen afwijken. Hierbij is van belang dat art. 7:666 BW dat toepasselijkheid van bepaalde regels bij faillissement uitsluit, in 2002 nog is gewijzigd en de wetgever art. 7:668a, lid 2 BW toen niet heeft uitgesloten. Ik wijs er nog eens op dat, omdat art. 668a, lid 2 BW zowel arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd als die voor onbepaalde tijd meetelt, alle werknemers die verkrijger van de vervreemder overneemt en een contract voor bepaalde tijd krijgen aangeboden zich in de toekomst in beginsel op de conversie kunnen beroepen ingeval later aan de daarvoor geldende voorwaarden wordt voldaan. Er kan zich mijns inziens geen situatie voordoen waarbij bepaalde werknemers wel en andere werknemers in beginsel niet met de problematiek van art. 668a, lid 2 zijn belast(34). Samenvattend: Art. 7:666 BW heeft tot gevolg dat de verkrijger bij een doorstart van een onderneming niet gehouden is werknemers die in dienst waren bij een failliete vervreemder over te nemen. Als hij dergelijke werknemers overneemt, dient hij op de problematiek van art. 7:668a, lid 2 BW bedacht te zijn.

Cassatiemiddel 2

2.19 Dit cassatiemiddel richt een rechtsklacht tegen rechtsoverweging 3.6 van het bestreden arrest en bestrijdt de afgewezen matiging van de loonvordering. Matiging van een loonvordering is niet slechts mogelijk bij vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst, maar ook in een geval als het onderhavige, waarin in geschil is of een arbeidsovereenkomst al dan niet van rechtswege is afgelopen.

2.20 De tekst van artikel 7:680a BW luidt:

"De rechter is bevoegd een vordering tot doorbetaling van loon die gegrond is op de vernietigbaarheid van de opzegging van arbeidsovereenkomst te matigen, (...)"

Op grond van deze wettekst en de plaatsing van het desbetreffende artikel in afdeling 9 (35) (van titel 10 boek 7 BW) is matiging alleen mogelijk bij een vernietigbare opzegging(36). Destijds heeft de Hoge Raad in HR 5 januari 1979, NJ 1979, 207 geoordeeld dat vorderingen tot doorbetaling van loon in geval van (destijds:) nietige (nu: vernietigbare) opzegging van de arbeidsovereenkomst en daarmee op een lijn te stellen gevallen -op genoemde voorwaarden- door de rechter kunnen worden gematigd. Artikel 7:680a BW is ingevoerd bij de op 1 januari 1999 in werking getreden Wet flexibiliteit en zekerheid waarbij deze jurisprudentie is gecodificeerd. Tot dan toe ontbrak een algemene bepaling over matiging van loonvorderingen. De wettelijke matigingsbevoegdheid strekt zich naar de letter niet uit tot gevallen die op één lijn zijn te stellen met het geval van een vernietigbare opzegging. Tijdens de behandeling van wetsvoorstel 25 263 in de Eerste Kamer is deze kwestie aan de orde gekomen. De toenmalige bewindslieden hebben medegedeeld dat in dergelijke gevallen eventueel een beroep kan worden gedaan op de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 BW(37). Er is hierover destijds het volgende opgemerkt:

"Ontwerp-artikel 680a en toepassing van de matigingsbevoegdheid voor "op een lijn te stellen gevallen".Verhulp meent dat de voorgestelde beperking van de matigingsbevoegdheid van de rechter -in tegenstelling tot de geldende jurisprudentie van de Hoge Raad- zich niet langer uitstrekt tot andere gevallen dan loonvorderingen die zijn gebaseerd op een nietige beëindiging van de arbeidsovereenkomst. (...) In de memorie van antwoord bij bovengenoemd wetsvoorstel (Kamerstukken II, 1990- '91, 21 479, nr. 6, blz. 11) wordt opgemerkt dat de nieuwe bepaling toepassing kan vinden zowel wanneer de in (...) geregelde nietigheden worden ingeroepen als ook wanneer bij een ontslag op staande voet wegens een dringende reden de nietigheid van het ontslag (...) wordt ingeroepen. In andere gevallen kan eventueel een beroep worden gedaan op artikel 248 lid 2 Boek 6 BW. Volgens dit artikel is een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn."

2.21 In de jurisprudentie met betrekking tot artikel 7:680a BW wordt hierbij aangesloten. Ik wijs bijvoorbeeld op Hoge Raad 26 maart 2004, JAR 2004, 111 rechtsoverweging 3.3.:

"(...) Ingevolge art. 7:680a BW is de rechter slechts bevoegd om een vordering tot doorbetaling van loon die gegrond is op de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst te matigen, (...)" (cursivering toevoeging van LT)

In een recenter arrest van de Hoge Raad van 23 september 2005, JOL 2005, 511 wordt artikel 7:680a BW van overeenkomstige toepassing verklaard. Rechtsoverweging 3.5 van dat arrest luidt:

"Indien het hof heeft geoordeeld dat het beroep op matiging van de loonvordering (...) reeds afstuitte op het ontbreken van een wettelijke grondslag voor een dergelijke matiging, dan had het zijn beslissing op dit punt moeten motiveren. Hierbij verdient opmerking dat in een geval als het onderhavige art. 7:680a BW zich leent voor overeenkomstige toepassing. Blijkens de in cassatie niet bestreden vaststellingen van het hof is immers voor de in dit geding tot twistpunt geworden overgang van onderneming van [B] naar [eiser] door [B] aan [verweerder] ontslag aangezegd en aan de Regionaal Directeur voor de Arbeidsvoorziening toestemming gevraagd voor de beëindiging van het dienstverband, maar kon de na die overgang verleende toestemming naar het oordeel van de rechter geen gevolg meer hebben doordat [verweerder] inmiddels van rechtswege in dienst was bij [eiser]."

De gedane opzegging van de arbeidsovereenkomst door [B] kon in het geval van het geciteerde arrest geen gevolg hebben. Immers, voordat [B] de vereiste toestemming had verkregen is [verweerder] (ten gevolge van de overgang van de onderneming) van rechtswege in dienst betreden bij [eiser]. Er was in dat geval sprake van een opzegging van de arbeidsovereenkomst welke niet rechtsgeldig heeft plaatsgevonden. Er is dan aanleiding om art. 7:680a BW toe te passen.

2.22 In de onderhavige zaak is geen sprake van een vernietigbare opzegging. Het gaat hier om de vraag of de betrokken arbeidsovereenkomst al dan niet van rechtswege is geeindigd. Van belang is dat de wetgever de aanbeveling van de werkgroep Ontslagrecht van de Vereniging voor Arbeidsrecht, om de matigingsbevoegdheid ook toe te laten bij een geschil over de vraag of de arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd (door in de wettekst tussen te voegen "of het niet van rechtswege of anderszins niet rechtsgeldig beëindigd zijn(38)"), niet heeft gevolgd. De minister reageerde destijds als volgt op de aanbeveling: "Ik betwijfel zeer of een dergelijke regeling nodig is nu de vraag rijst of er in de praktijk vaak geschillen zullen ontstaan over het einde van een voor een bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst"(39).

2.23 De conclusie van het bovenstaande dient mijns inziens te zijn dat, als er in het onderhavige geval gematigd dient te worden, deze matiging niet via art. 7:680a BW gevraagd had dienen te worden, maar op basis van art. 6: 248, lid 2 BW verzocht had moeten worden (zie vooral de hierboven onder 2.20 geciteerde wetsgeschiedenis). Nu dit niet is geschied, faalt het middel.

3. Conclusie

Deze strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

A-G