Parket bij de Hoge Raad, 22-12-2006, AZ1582, C05/221HR

Conclusie inzake

[Eiseres]

tegen

[Verweerder]

1. Inzet van de procedure

1.1 De inzet in cassatie van deze zaak raakt verschillende rechtsvragen op het vlak van de leer der formele rechtskracht. Een van die vragen is of in casu wel sprake is van een besluit.

1.2 Om de hierna onder 4 vermelde redenen behoeft Uw Raad aan beantwoording van de meeste - op zich interessante - vragen niet toe te komen. Daarom had een overzicht van feiten en procesverloop wellicht (goeddeels) achterwege kunnen blijven. Voor een goed begrip van deze zaak en ter voorlichting van Uw Raad heb ik het desalniettemin dienstig geacht er wel - zo kort mogelijk - op in te gaan. Op de kernklacht wordt onder 5 nochtans ingegaan.

2. Feiten

2.1 In cassatie moet worden uitgegaan van de volgende door het Hof 's-Hertogenbosch in rov. 4.2 van zijn arrest van 7 december 2004 vastgestelde feiten.

2.2 [Verweerder] is pachter van een perceel landbouwgrond te [plaats] (hierna: het perceel). Zijn vader, [betrokkene 1], is de juridisch eigenaar en verpachter van het perceel.

2.3 In 1995/1996 is aan [eiseres] opdracht gegeven om een op het perceel aanwezige gedempte sloot in verband met inklinking met grond aan te vullen. [eiseres] heeft daartoe een laag zeefzand aangebracht.

2.4 De Provincie Limburg heeft bij een in 1997 op het perceel ingesteld onderzoek met PAK's vervuilde grond aangetroffen. Daarop heeft [eiseres] door onderzoeksbureau [A] een verkennend bodemonderzoek laten uitvoeren. Daaruit is gebleken dat de aangebrachte grond op het perceel verontreinigd was met PAK, EOX en minerale oliën, boven de streefwaarde voor een goede bodemkwaliteit en boven de regionale referentiewaarden.

2.5 Naar aanleiding van de resultaten van het onderzoek van [A] heeft de Provincie [verweerder] alsmede [eiseres] bij afzonderlijke brieven van 17 april 1998 gesommeerd de verontreinigde grond uiterlijk op 1 juli 1998 te hebben verwijderd en afgevoerd naar een vergunninghouder in de zin van de Wet Milieubeheer of een anderszins daartoe gerechtigde.

2.6 [Verweerder] heeft daarop [eiseres] aangeschreven en gesommeerd om voor haar rekening de verontreinigde grond te verwijderen en af te voeren en de bodem weer aan te vullen met niet-verontreinigde grond.

2.7 In verband met de gesprekken tussen [verweerder] en [eiseres] over de verwijdering van de grond heeft de Provincie de aangezegde datum voor verwijdering verschoven naar uiterlijk 1 juni 1999.

2.8 Nadat [eiseres] via zijn raadsman had laten weten dat de verontreiniging zou zijn geschied bij het eertijds dempen van de sloot in het kader van de eind zestiger jaren plaatsgevonden hebbende ruilverkaveling, heeft [verweerder] in overleg met de Provincie aan 'Het Milieuburo', na daartoe met [eiseres] gemaakte afspraken, opdracht gegeven te onderzoeken of de locatie eind zestiger jaren in bedoeld kader al dan niet gedempt is met verontreinigde grond. In verband met dit onderzoek is de uiterste datum waarop de grond verwijderd diende te worden opnieuw verschoven.

2.9 In zijn rapport van 3 november 1999 schrijft het Milieuburo dat de opgebrachte laag zeefzand, evenals de aanvulgrond welke is gebruikt voor het dempen van de sloot, licht verontreinigd is met PAK's.

2.10 De Provincie heeft bij brief van 9 februari 2000 aan [verweerder] bericht dat naar aanleiding van de bevindingen van dit onderzoek moet worden geconcludeerd dat er (door [eiseres]) verontreinigde grond op of in de bodem is gebracht, hetgeen betekent dat art. 13 van de Wet Milieubeheer is overtreden en dat de verontreinigde grond uiterlijk binnen 2 maanden moet zijn verwijderd en afgevoerd naar een vergunninghouder.

2.11 [Verweerder] heeft de verontreinigde grond voor zijn rekening doen verwijderen en afvoeren.

3. Procesverloop

3.1 [Verweerder] heeft [eiseres] op 11 januari 2002 gedagvaard voor de Rechtbank Roermond en gevorderd haar te veroordelen tot betaling van € 16.737,29 c.a. Hij heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat uit de rapporten van [A] en Het Milieuburo blijkt dat de door [eiseres] geleverde grond verontreinigd was, waardoor [eiseres] toerekenbaar is tekortgeschoten, althans onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld.

3.2 [Eiseres] heeft de vordering bestreden.(1)

3.4.1 [Eiseres] is tegen dit vonnis in hoger beroep gekomen.

3.6.1 Het Hof heeft het bestreden vonnis bekrachtigd, met dien verstande dat het op het door de Rechtbank toegewezen bedrag € 750 "wegens eigen kosten van [verweerder]" in mindering heeft gebracht.

3.6.2 Voor zover thans nog van belang heeft het Hof overwogen:

3.7 [Eiseres] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.

4. Verkenning van het debat en 's Hofs beslissing op het stuk der formele rechtskracht

4.1 De Rechtbank heeft aangenomen dat het kernverweer van [eiseres] afstuit op de leer der formele rechtskracht. Daartegen keerde zich de onder 3.4.2 geciteerde zesde grief. Het Hof heeft deze nauwelijks begrijpelijke grief welwillend gelezen (zij het dat niet ten volle duidelijk wordt welke grief het Hof nauwkeurig heeft ontwaard). Het is in rov. 4.3 ten gronde op deze kwestie ingegaan.

4.3 Dat het Hof iets dergelijks niet in de grief heeft gelezen, is volkomen begrijpelijk. Een tegengesteld oordeel zou onbegrijpelijk zijn geweest nu dit er met geen mogelijkheid in te lezen valt.

4.4 Daar komt nog bij dat de 3.4.3 en 3.5 geciteerde uiteenzettingen van [eiseres], zoal niet ieder voor zich dan toch in elk geval in onderling verband, geen andere lezing toelaten dan dat zij van oordeel was dat tegen het - door haar niet nader gespecificeerde - besluit bezwaar/beroep had kunnen worden ingesteld. Dat onderstreept vooreerst dat het Hof de tamelijk duistere zesde grief niet zo had mogen interpreteren dat [eiseres] daarin de onder 4.2 bedoelde kwesties aan de orde stelde. Het illustreert ook dat [eiseres] geen enkel belang bij haar klachten heeft. Na een eventuele verwijzing zou zij immers hoe dan ook aanlopen tegen haar eigen met de thans geformuleerde klachten onverenigbare stellingen.

4.5 Ik verstout mij nog hierbij aan te stippen dat men zich - zeker bij lezing van de toelichting op grief 6 - moeilijk aan de indruk kan onttrekken dat de raadsman van [eiseres] geen helder zicht had op de betekenis van het leerstuk van de formele rechtskracht. Zijn stellingen, voor zover al begrijpelijk, gaan goeddeels heen langs het oordeel van de Rechtbank. De onder 4.2 genoemde stelling was derhalve bij de behandeling van het geschil in hoger beroep geen onderdeel (meer) uit van het debat. Een beroep in cassatie leent zich niet voor reparatiepogingen op dit vlak.

4.6 Zoals al aangestipt in voetnoot 3 doet de exegese sub 25 in de pleitnota van de raadsman van [eiseres] niet ter zake. Het middel doet er ook geen beroep op. Het bestrijdt evenmin met een zelfstandige klacht rov. 7 waarin de grief, waarop deze passage betrekking heeft, door het Hof ongegrond wordt bevonden. Onderdeel 5 noemt rov. 7 wel, maar het gaat daar - naar met zoveel woorden wordt vermeld aan het begin van de klacht - om een klacht die voortbouwt op en uitgaat van gegrondbevinding van de daarvoor ontwikkelde klachten.

5. Bespreking van het middel

5.1 Het cassatiemiddel bestaat uit een inleiding en 5 onderdelen. De Inleiding bestaat uit een eigen weergave van 's Hofs rov. 4.3. Zij bevat geen zelfstandige klacht.

5.2 Onderdeel 1 klaagt over de onjuistheid van 's Hofs in rov. 4.3 vervatte oordeel. De onjuistheid zou daarin schuilen dat het Hof de leer van de formele rechtskracht in deze zaak heeft toegepast. Deze leer zou uitsluitend toepassing kunnen vinden in civiele procedures waarbij een bestuursorgaan partij is en niet in een zaak als de onderhavige waarbij twee particuliere partijen tegenover elkaar staan.

5.3 Om de onder 4 vermelde redenen komt Uw Raad m.i. aan inhoudelijke beoordeling van deze klacht niet toe. Ten overvloede ga ik er ten gronde op in.

5.4 De stelling dat de leer van de formele rechtskracht in een zaak als de onderhavige geen toepassing kan vinden, is in haar algemeenheid onjuist. De door de Hoge Raad in een lange reeks arresten verankerde leer is in het bijzonder ingegeven door de gedachte dat het onwenselijk is dat a) de burgerlijke rechter op de stoel van de bestuursrechter gaat zitten en b) zoveel mogelijk moet worden voorkomen dat beide (hoogste) rechters tegengestelde uitspraken doen.(4)(5) Deze ratio geldt niet alleen voor geschillen tussen overheid en burger, maar eveneens tussen burgers onderling.

5.5 Mr Van Staden ten Brink zet zijn kaarten op het arrest Zegwaard/Knijnenburg.(6) In zijn heldere en overtuigende noot zet Scheltema uiteen waar het in die zaak om gaat:

"Indien iemand de Hinderwet (..) overtreedt, kunnen dan omwonenden daartegen civielrechtelijk optreden, of moeten zij langs bestuursrechtelijke weg de overheid tot handelen (politiedwang) brengen? Deze kernvraag is opgekomen, doordat uit de Arob-jurisprudentie blijkt dat omwonenden in feite beroep kunnen instellen tegen het niet toepassen van politiedwang. (...) De Hoge Raad beantwoordt die vraag ontkennend."

5.6.1 Mij lijkt duidelijk dat het in bedoeld arrest om een geheel andere kwestie gaat: bestaat voor een justitiabele, die - kort gezegd - hinder ondervindt van een andere burger, de verplichting een overheidbesluit uit te lokken op grond waarvan de overheid aan die hinder een einde maakt?(7) Of mag de bezwaarde de andere burger rechtstreeks in een civiele procedure betrekken?

5.6.2 Deze en dergelijke vragen zijn in casu niet aan de orde. In de eerste plaats was er in casu een besluit(8) en [eiseres] heeft daartegen geen rechtsmiddel aangewend. In de zaak Zegwaard was er geen besluit.

5.6.3 Belangrijker is dat het arrest Zegwaard/Knijnenburg niets van doen heeft met de rechtsvraag die door het middel aan de orde wordt gesteld. Het ging niet om de vraag of een besluit - dat er niet was - formele rechtskracht had, maar om de vraag of een burger de weg naar de burgerlijke rechter afgesloten ziet omdat hij via de overheid een mede-burger tot iets kan nopen.

5.6.4 Het besluit dat in de onderhavige zaak voorligt, bood geen uitkomst voor de vraag die [verweerder] beantwoord wilde zien: de aansprakelijkheid van [eiseres]; laat staan dat het een executoriale titel ten gunste van [verweerder] opleverde. Die aansprakelijkheidsvraag hangt van meer af dan alleen de kwestie waarop het besluit ziet (al hebben partijen dat niet ten volle onderkend). [Verweerder] moest derhalve wel bij de burgerlijke rechter aankloppen. Dat laat geheel onverlet dat de burgerlijke rechter, indien en voor zover de bestuursrechter reeds een ordeel heeft geveld over een bepaald aspect van de zaak - dan wel dit oordeel ontbreekt omdat tegen het betrokken overheidsbesluit geen bezwaar of beroep is ingesteld - in zoverre niet opnieuw in een beoordeling van de zaak treedt. Het arrest Zegwaard/Knijnenburg behelst niets dat op het tegendeel duidt. De argumenten die de leer der formele rechtskracht schragen, bieden veeleer steun voor de hier verdedigde opvatting.

5.9 Ik ben bovendien geneigd te denken dat verschillende arresten van Uw Raad steun bieden voor de toepassing van de leer der formele rechtskracht in een procedure tussen burgers onderling. In de eerste plaats valt te denken aan het arrest Centraal Beheer/BV Metaalnijverheid.(10) Daarin ging het om het volgende. Slabbekoorn was aangereden door Dorrepaal. Door dit ongeval was Slabbekoorn arbeidsongeschikt geraakt. De vraag was of Slabbekoorn in de zin van de WAO was verzekerd. De Bedrijfsvereniging meende - op nader in het arrest genoemde gronden, maar vermoedelijk, zoals Uw Raad ook suggereert, ten onrechte - dat het antwoord bevestigend luidde. Zij neemt regres op de WAM-verzekeraar van Dorrepaal (Centraal Beheer). Laatstgenoemde verweert zich met de stelling dat Slabbekoorn niet in de zin der WAO was verzekerd. De Bedrijfsvereniging meende dat de burgerlijke rechter ervan uit dient te gaan dat Slabbekoorn in de zin der WAO was verzekerd. Het verweer van Centraal Beheer werd door Rechtbank en Hof niet gehonoreerd. Ook in cassatie vond het geen gehoor:

"3.3.1 Onder "de krachtens deze wet [WAO, JS] gemaakte kosten (..) moeten worden verstaan de kosten, door de betrokken bedrijfsvereniging gemaakt op grond van een door haar of de (..) beroepsrechter gegeven beslissing tot toekenning (...) Dit brengt mee dat (...) de rechter die heeft te beoordelen of een recht op verhaal bestaat, niet mag nagaan of voor de bedrijfsvereniging een plicht tot uitkering krachtens de WAO bestond, maar dat hij heeft te aanvaarden dat de beslissing van de bedrijfsvereniging of de beroepsrechter in overeenstemming met de WAO is gegeven."

5.10 Brunner plaatst dit arrest terecht in de sleutel van de leer der formele rechtskracht.(11) In die zaak werd deze leer toegepast tegen een niet tot de overheid behorend bedrijf, dat geheel buiten (de totstandkoming van) het besluit stond. Wanneer dat mogelijk is, valt niet goed in te zien waarom het niet eveneens mogelijk zou zijn dat de leer rechtstreeks geldt tussen burgers onderling.

5.12 Ik formuleer met opzet voorzichtig omdat ik, met mr Van Staden ten Brink, meen dat er niet dwingend uit volgt dat de leer van de formele rechtskracht ook geldt tussen burgers onderling.

5.13 M.i. zou een vruchtbaar uitgangspunt zijn dat de leer der formele rechtskracht ook geldt in geschillen tussen burgers onderling. Dat behoeft evenwel niet te betekenen dat de kous daarmee volledig af is. Afhankelijk van de omstandigheden kan vervolgens de vraag rijzen wat in het geschil tussen burgers de betekenis is van het besluit/oordeel van de bestuursrechter.

5.14 Het arrest Vermeulen/Lekkerkerker(13) - dat, in enigszins uitgewerkte vorm, nog steeds geldend recht is(14) - kan wat dat betreft de weg wijzen: de enkele omstandigheid dat een vergunning is verleend, waaraan de vergunninghouder zich houdt (vermoedelijk een zeldzaamheid), betekent niet dat hij is gevrijwaard tegen op onrechtmatige daad gebaseerde vorderingen. De reden daarvan is niet dat de burgerlijke rechter opnieuw gaat beoordelen of de vergunning terecht is verleend; dat is immers niet zijn taak, maar uitsluitend die van de bestuursrechter. Wél zal hij moeten beoordelen of het handelen overeenkomstig de vergunning in een concreet geval onrechtmatig is, een vraag die de bestuursrechter nu juist niet kan beantwoorden.(15)

5.15 Voor zover de zojuist voorgestane benadering al niet als algemeen uitgangspunt zou kunnen dienen, zou dat m.i. in elk geval moeten gelden voor gevallen waarin de justitiabelen onderling in een rechtsstrijd bij de burgerlijke rechter zijn verwikkeld, terwijl beiden adressaat waren van een besluit waarin een of meer aspecten van de in die procedure aan de orde gestelde vragen zijn beslist. In casu doet die situatie zich voor.

5.16 Voor het formuleren van boven een algemeen uitgangspunt uitstijgende algemene regels is, zeker nu over deze kwestie voor het eerst in cassatie een summier debat op gang is gekomen - dat waar het [verweerder] betreft over een goeddeels andere kwestie gaat - m.i. weinig aanleiding.

5.17 Opmerking verdient nog dat het middel terecht niet bestrijdt dat de bedoelde leer ook toepassing vindt wanneer de beschikking niet rechtstreeks is gericht tegen een ander (zoals in dit geval [eiseres]). Voldoende, maar tevens noodzakelijk is het volgende, ontleend aan het arrest Utrecht/Budinovski(16):

"3.3.1 (...) Wanneer andere dan degene, tegen wie de beschikking is gericht, het rechtens vereiste belang hebben om gebruik te kunnen maken van een met voldoende waarborgen omklede administratieve rechtsgang, brengt de wenselijkheid van een doelmatige taakverdeling als vorenbedoeld mee dat ook ten aanzien van hen in beginsel dient te worden uitgegaan van de formele rechtskracht van de beschikking indien zij die rechtsgang niet hebben benut."

5.18 Kortom: ook bij inhoudelijke beoordeling faalt de klacht.

5.19 Onderdeel 2 noemt een aantal omstandigheden dat mee zou brengen dat de leer van de formele rechtskracht in casu niet van stal zou kunnen worden gehaald. Het spijt mij, maar mij is niet goed duidelijk waarover dit onderdeel bedoelt te klagen. Voor zover het al iets wezenlijks toevoegt aan onderdeel 1 kan ik er dan ook niet nader op ingaan.

5.21 Voor zover de onder 5.20 genoemde omstandigheden al bedoeld zijn ter uitwerking van onderdeel 2, waarop niets wijst, het volgende.

5.22 De sub 5.20 onder a genoemde omstandigheid biedt geen concrete aanknopingspunten voor behandeling.

5.24 De onder 5.20 sub c en d genoemde omstandigheden komen in het middel niet aan de orde. Daaraan moet dan ook voorbij worden gegaan. Nog daargelaten dat uit de door het Hof vastgestelde feiten niet volgt dat [verweerder] de grond al heeft afgevoerd voordat "het besluit" (onduidelijk is waarop de steller nauwkeurig het oog heeft) is genomen.

5.25 In rov. 4.3 geeft het Hof aan dat grief VI zich richt tegen het oordeel van de Rechtbank over de toepasselijkheid van de leer der formele rechtskracht. In dat verband stipt het Hof - klaarblijkelijk buiten de grief die daarop niet ziet om - aan dat de sommatie van de Provincie van 17 april 1998 aan zowel [verweerder] als [eiseres], alsmede de brieven van de Provincie van 25 februari 1999 en 22 juni 1999 aan [verweerder], aangemerkt moeten worden als een besluit ex art. 1:3 lid 1 Awb.

5.26 Onderdeel 3 klaagt over de onjuistheid, danwel onbegrijpelijkheid, van dit door het Hof gegeven oordeel. Het betoogt daartoe dat de verschillende brieven van de Provincie niet gericht waren op enig rechtsgevolg. Omdat de brieven niet als besluiten zijn aan te merken, heeft er, aldus het vierde onderdeel, anders dan het Hof oordeelt, geen administratieve rechtsgang opengestaan.

5.27 Ik stel voorop dat redelijkerwijs niet valt aan te nemen dat het Hof in de hierboven onder 4 besproken grief VI heeft gelezen dat deze zich ook richtte tegen het impliciete oordeel van de Rechtbank dat in casu sprake is van een besluit. Ik neem dat eens te meer aan omdat de grief, noch ook de duistere toelichting daarop, met geen mogelijkheid zo kán worden gelezen.

5.28 De door de onderdelen 3 en 4 aan de orde gestelde kwestie is - ten minste mede - afhankelijk van een beoordeling van feitelijke aard: wat houden de brieven in en waartoe strekken zij. Nu daarover in feitelijke aanleg niet is gedebatteerd, kan deze kwestie niet met vrucht voor het eerst in cassatie worden aangezwengeld. Sprake is van een ontoelaatbaar novum.

5.29 De vraag of de betrokken brieven al dan niet als besluit moeten worden aangemerkt, behoort tot het werkterrein van de bestuursrechter. Er kunnen zich omstandigheden voordoen waaronder voor de burgerlijke rechter onvermijdelijk is deze vraag onder ogen te zien of zelfs te beantwoorden. Onvermijdelijk is dat in casu, als gezegd, allerminst. Het is daarom ook te verkiezen niet onnodig op deze klachten in te gaan.

5.30 Bij deze stand van zaken meen ik er verstandig aan te doen te volstaan met vermelding van literatuur over deze materie.(17) Ik voeg daaraan nog toe dat - in de wellicht wat érg algemene - bewoordingen van C. Drion "zo'n beetje iedere scheet gekwalificeerd [wordt] als besluit waartegen bezwaar of beroep openstaat".(18)

5.31 Onderdeel 5 behelst een klacht die uitgaat van de veronderstelling dat één van de daaraan voorafgaande klachten slaagt. Nu geen van de eerdere klachten slaagt, behoeft dit onderdeel geen behandeling.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Advocaat-Generaal