Parket bij de Hoge Raad, 19-01-2007, AZ4162, R06/041HR

Conclusie inzake:

[De vrouw]

tegen

[De man]

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Verzoekster tot cassatie, hierna: de vrouw, en verweerder in cassatie, hierna: de man, zijn op 29 augustus 1969 met elkaar gehuwd.

1.3 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank te Rotterdam op 1 juli 2004, heeft de man de rechtbank verzocht de onder 1.2 vermelde beschikking van de rechtbank Arnhem van 26 mei 1994 te wijzigen in die zin dat de door de man aan de vrouw te betalen alimentatie met ingang van 1 november 2001 dan wel met ingang van een door de rechtbank vast te stellen datum wordt gesteld op € 2100,-- per maand(4), dan wel op zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren, alsmede met ingang van 1 april 2005 wordt gesteld op nihil dan wel op zodanig lager bedrag dan voordien verschuldigd als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren.

1.4 Aan zijn verzoeken heeft de man ten grondslag gelegd dat sprake is van een wijziging in de omstandigheden, bestaande uit een aanzienlijke vermindering van de behoefte van de vrouw omdat zij op 25 november 2001 65 jaar oud is geworden en zij met ingang van 1 november 2001 AOW-uitkering en een ABP-pensioen ontvangt. Met ingang van 1 april 2005 zal de vrouw, aldus de man, voorts uit hoofde van pensioenverrekening nog uitkering ontvangen, zodat vanaf die datum geen behoefte meer bestaat aan partneralimentatie.

1.5 De vrouw heeft een verweerschrift ingediend en geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van de man. Daarbij heeft zij onder meer aangevoerd een herziening met terugwerkende kracht niet gerechtvaardigd te achten.

1.6 Op 12 oktober 2004 is de zaak mondeling behandeld in het bijzijn van partijen en hun raadslieden. De rechtbank achtte zich bij die gelegenheid onvoldoende ingelicht over - kort gezegd - de achtergrond van de totstandkoming van het echtscheidingsconvenant en heeft daarom de zitting geschorst tot 7 december 2004, teneinde partijen, die voorafgaande aan de mondelinge behandeling producties aan de rechtbank hadden doen toekomen, uiterlijk tien dagen voor genoemde datum in het proces-verbaal genoemde stukken te laten overleggen.

1.8 Ter zitting van 7 december 2004 is mondelinge behandeling voortgezet in het bijzijn van beide partijen en hun raadslieden. De man heeft ter adstructie van zijn stelling dat de vrouw een lagere behoefte heeft onder meer aangevoerd dat zij inkomsten geniet uit verhuur van een deel van haar woning en uit het geven van schilderlessen. Volgens de vrouw heeft de rechtbank in haar beschikking van 20 mei 1996 daarmee echter rekening gehouden.

1.9 Ter zitting heeft de rechtbank geconstateerd(6) dat partijen het eens zijn over de ingangsdatum van de te wijzigen alimentatie, het afstand doen van de vrouw van de indexeringsachterstand en het feit dat de AOW-uitkering van de vrouw, haar pensioen en met ingang van 1 april 2005 het door de vrouw te ontvangen pensioen van de zijde van de man gewijzigde omstandigheden opleveren, die een wijziging van de alimentatie rechtvaardigen. Overeenstemming was er evenwel niet over de vraag of de inkomsten van de vrouw uit verhuur en het geven van schilderlessen eveneens een wijziging van omstandigheden oplevert.

Vervolgens heeft de rechtbank het onderzoek gesloten en de man in de gelegenheid gesteld zich binnen een week nader schriftelijk uit te laten op het punt van de huur- en schilderinkomsten, op welk nader standpunt de vrouw eveneens binnen een week zou mogen reageren.

1.10 Bij brieven van respectievelijk 7 en 15 december 2004 hebben partijen dat gedaan, waarna de man op 16 december 2004 nog een fax heeft verstuurd.

1.12 De vrouw is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage, onder aanvoering van drie grieven. Zij heeft daarbij verzocht de beschikking van de rechtbank van 25 januari 2005 te vernietigen, voorzover de inkomsten van de vrouw uit verhuur in mindering op haar behoefte zijn gebracht, en in zoverre opnieuw rechtdoende de bijdrage van de man in het levensonderhoud van de vrouw met ingang van 25 januari 2005 te bepalen op € 2483,52 per maand en met ingang van 1 april 2005 op € 1019,18 per maand.

1.15 Het hof heeft de zaak in het bijzijn van partijen en hun advocaten behandeld op 5 oktober 2005. Namens de vrouw is overeenkomstig haar pleitnotitie, waarvan een kopie aan het proces-verbaal is gehecht, gepleit.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

" 3. De behoefte van de vrouw aan alimentatie staat als niet bestreden vast. Tussen partijen is in confesso dat er sprake is van een wijziging van omstandigheden, op grond waarvan de bijdrage ten behoeve van de vrouw niet langer aan de wettelijke maatstaven voldoet. Die wijziging is gelegen in het feit dat de behoefte van de vrouw is afgenomen, nu zij inmiddels een AOW-uitkering en een eigen pensioenuitkering ontvangt. Daarnaast ontvangt zij per 1 april 2005 tevens een deel van het door de man tijdens het huwelijk opgebouwde pensioen. Partijen zijn het erover eens dat voornoemde inkomsten, zijnde in totaal € 2.949,57 per maand, vermeerderd met de indexering, in mindering moeten worden gebracht op de (huidige) behoefte van de vrouw van (in 2004) € 3.630,96 per maand, zodat in beginsel per 1 april 2005 per saldo aan behoefte resteert € 681,39 bruto per maand."

2.2 Volgens het onderdeel is het uitgangspunt van het hof in die rechtsoverweging dat de "voornoemde inkomsten", bestaande uit de AOW-uitkering, de eigen pensioenuitkering en het door de man tijdens het huwelijk opgebouwde pensioen van de vrouw, in totaal € 2.949,57 per maand bedragen, onbegrijpelijk omdat uit de stukken op geen enkele wijze blijkt dat de bedoelde inkomsten op dat totaalbedrag uitkomen. Dit onjuiste uitgangspunt werkt volgens het onderdeel door in de rechtsoverwegingen 9, 17 en 18.

2.5 Het hof heeft niet inzichtelijk gemaakt waarom het de (gezamenlijke) inkomsten van de vrouw anders waardeert dan de rechtbank. Ook in de stukken van het geding valt daartoe geen aanknopingspunt te vinden, nu in de bij de brief van 28 september 2005 aan het hof toegezonden aangifte inkomstenbelasting van de vrouw over het jaar 2004 een AOW-uitkering van € 9.031,-- per jaar staat vermeld en een ABP-pensioen van € 2.283,-- per jaar. Daarnaast heeft de advocaat van de vrouw in zijn brief van 15 december 2004 vermeld dat het pensioen dat door de man ten titel van pensioenverevening aan de vrouw zal worden betaald, € 17.572,12 per jaar bedraagt. Opgeteld en gedeeld door twaalf (maanden) komt dit neer op een bedrag van € 2.407,17 per maand.

2.6 Met het onderdeel ben ik van mening dat het er veel van weg heeft dat het hof de zinsnede uit de beschikking van de rechtbank op p. 2 onder het kopje 'de beoordeling' die luidt: "(..) Partijen zijn het er over eens dat deze inkomsten in ieder geval in mindering moeten worden gebracht op de (huidige) behoefte van de vrouw van (in 2004) € 3.630,96 per maand, zijnde € 2.949,57 (ƒ 6500,-- per maand vermeerderd met de indexering" aldus heeft verstaan dat het bedrag van € 2.949,57 op de gezamenlijke inkomsten van de vrouw slaat, in plaats van de behoefte van de vrouw ten tijde van het afsluiten van het convenant.

2.7 Onderdeel 1 slaagt mitsdien(9).

2.8 Onderdeel 2 keert zich tegen rechtsoverwegingen 6 en 7 van de bestreden beschikking, waarin het hof heeft geoordeeld:

"6. In haar eerste grief stelt de vrouw dat de rechtbank ten onrechte met betrekking tot de inkomsten uit verhuur heeft overwogen dat de vraag beantwoord dient te worden of ten tijde van het overeenkomen van de alimentatie (in 1994) met deze inkomsten rekening is gehouden. In haar tweede grief stelt de vrouw dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat uit de inhoud van de door partijen overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting dient te worden afgeleid dat met de inkomsten uit verhuur destijds geen rekening is gehouden en dat deze inkomsten in mindering dienen te worden gebracht op haar behoefte. Als gevolg van de eerste twee grieven stelt de vrouw in haar derde grief dat de rechtbank ten onrechte de alimentatie met ingang van de datum van de bestreden beschikking heeft bepaald op € 2.008,52 per maand en met ingang van 1 april 2005 op € 544,18 per maand. De man heeft de grieven van de vrouw gemotiveerde betwist.

7. Gelet op de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting verenigt het hof zich in zoverre met het oordeel van de rechtbank en de gronden waarop dat berust. Hetgeen de vrouw in hoger beroep heeft aangevoerd kan naar het oordeel van het hof niet tot een ander oordeel leiden."

2.9 Volgens het onderdeel heeft het hof aldus onvoldoende inzicht gegeven in zijn redenering dat de inkomsten uit verhuur in mindering gebracht moeten worden op de behoefte van de vrouw, gelet op de door de vrouw gemotiveerde en geadstrueerd gepresenteerde stellingen dat ten tijde van het vaststellen van de alimentatie in 1994 wel rekening is gehouden met de inkomsten uit verhuur, en dat die inkomsten uit verhuur (daarom) niet kunnen worden aangemerkt als een gewijzigde omstandigheid.

Wijziging van omstandigheden

2.10 Uitgangspunt bij de behandeling van dit onderdeel is dat partijen een alimentatieovereenkomst als bedoeld in art. 1:158 BW hebben gesloten en daarbij niet hebben bedongen dat de overeenkomst niet zal worden gewijzigd in de zin van art. 1:159 BW.

"Het systeem van art. 159 leden 1 en 2 in verbinding met art. 401 lid 1 BW moet aldus worden begrepen dat, indien een beding als bedoeld in art. 159 lid 1 niet is gemaakt (of een zodanig beding ingevolge lid 2 van dat artikel is vervallen), art. 401 lid 1 toepasselijk is, in dier voege dat in een geval waarin partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven, de rechter slechts tot een wijziging van de overeenkomst betreffende levensonderhoud zal mogen overgaan, indien de verzoeker stelt en de rechter aannemelijk oordeelt dat na het tot stand komen van de overeenkomst een wijziging van omstandigheden is ingetreden die meebrengt dat de wederpartij, in het licht van alle dan bestaande omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Gezien de aan echtgenoten toekomende vrijheid de financiële gevolgen van hun echtscheiding zelf te regelen, zal de rechter zowel bij zijn oordeel of aan deze voorwaarde is voldaan als, zo dit het geval is, bij de uitoefening van zijn bevoegdheid tot wijziging van de omtrent het levensonderhoud getroffen regeling, terughoudendheid moeten betrachten. Dit brengt mee dat hij bij een eventuele wijziging van de uitkering tot levensonderhoud zoveel mogelijk aansluiting moet zoeken bij wat partijen bij hun overeenkomst voor ogen stond, waarbij hij mede zal dienen te letten op het verband dat kan zijn beoogd tussen de regeling betreffende het levensonderhoud en eventuele door partijen getroffen regelingen van andere aard. "

2.12 De bepaling van art. 1:401 BW laat de rechter in beginsel vrij te beoordelen aan welke omstandigheden hij bij zijn beslissing omtrent het verzoek tot wijziging betekenis wil toekennen en zo ja welke betekenis(12). Wel is voor een wijziging van het levensonderhoud op de voet van art. 1:401 lid 1 BW vereist dat zich nadien een wijziging van omstandigheden heeft voortgedaan(13). Het verkrijgen van de wetenschap dat de feitelijke omstandigheden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst anders waren dan toen werd aangenomen, kan niet worden aangemerkt als een wijziging van omstandigheden in de zin van art. 1:401 BW(14).

2.13 Is sprake van een wijziging dan moet de rechter er op letten wat partijen bij hun overeenkomst voor ogen stond(15). Voor de vraag of bij het vaststellen van een alimentatie bepaalde omstandigheden een relevante rol hebben gespeeld, is niet van belang of die omstandigheden destijds bekend dan wel voorzienbaar zijn geweest, maar of daarmee destijds zodanig rekening is gehouden, dat zij geacht moeten worden aan de vaststelling van de alimentatie ten grondslag te hebben gelegen(16).

2.14 Wanneer de rechter eenmaal heeft vastgesteld dat een alimentatieovereenkomst door een wijziging van omstandigheden heeft opgehouden aan de wettelijke maatstaven te voldoen, staat het de rechter vrij om, met inachtneming van alle ten tijde van zijn beslissing bestaande relevante omstandigheden en zonder door de aldus achterhaalde overeenkomst in zijn vrijheid te worden beperkt, die overeenkomst te wijzigen dan wel in te trekken(17).

2.16 De inkomsten uit verhuur zijn door de man voor het eerst aan de orde gesteld ter zitting van de rechtbank op 7 december 2004. Daarbij is door de advocaat van de man gesteld(18):

"De vrouw heeft thans een lagere behoefte, nu zij inkomsten geniet die zij ten tijde van het opstellen van het convenant niet had. De vrouw ontvangt een AOW-uitkering, een klein eigen pensioen en zij geniet inkomsten uit verhuur van een deel van haar woning en uit het geven van schilderlessen. Er is derhalve sprake van een wijziging van omstandigheden.(...)"

2.17 De advocaat van de vrouw heeft daarop als volgt gereageerd(19):

"Uit genoemde beschikking d.d. 20 mei 1996 blijkt naar de mening van de vrouw duidelijk dat met de inkomsten uit verhuur en het geven van schilderlessen rekening is gehouden. (...)

En:

Ik verwijs nogmaals naar de beschikking van deze rechtbank d.d. 20 mei 1996 en de brief van de man uit 1993, waarin hij zelf aangeeft dat bij de vaststelling van alimentatie rekening is gehouden met de huurinkomsten van de vrouw. "

2.18 Blijkens het proces-verbaal (p. 3) heeft de behandelend rechter vervolgens opgemerkt dat uit de desbetreffende overweging in genoemde beschikking valt af te leiden dat het in 1996 ging om de draagkracht van de man en niet om de behoefte van de vrouw.

2.19 Na de zitting heeft de advocaat van de man in zijn brief van 7 december 2004 aan de rechtbank het volgende vermeld:

2.20 Daarop heeft de advocaat van de vrouw in een brief van 15 december 2004 als volgt gereageerd:

2.21 Bij beschikking van 25 januari 2005 heeft de rechtbank ten aanzien van de inkomsten uit verhuur overwogen:

"Met de inkomsten uit verhuur van een deel van de woning van de vrouw is, zo begrijpt de rechtbank de inhoud van de door partijen overgelegde stukken en hetgeen ter zitting is verhandeld, destijds geen rekening gehouden. Met andere woorden, het genereren van deze inkomsten door de vrouw is een omstandigheid die toentertijd niet in aanmerking is genomen. Op grond daarvan dienen deze inkomsten (€ 475,-- per maand) wel in mindering te worden gebracht op de behoefte van de vrouw."

2.22 In appel heeft de vrouw in de toelichting op haar grieven haar argumenten herhaald, te weten in de eerste plaats dat in de beschikking van 20 mei 1996 al is beslist dat met de inkomsten uit verhuur rekening is gehouden, aan welke beschikking de rechtbank was gebonden. Voorts heeft zij (wederom) gewezen op de brief van 5 augustus 1993 en tot slot heeft zij het hof opmerkzaam gemaakt op het proces-verbaal van de zitting van 13 november 1995, p. 1 onderaan en p. 2 bovenaan(21). Daarin wordt namens de advocaat van de vrouw opgemerkt dat bij het sluiten van de alimentatieovereenkomst rekening is gehouden met de inkomsten uit verhuur.

2.23 De man heeft bij de bestrijding van de grieven van de vrouw gesteld dat niet de vraag is of de vrouw inkomsten uit verhuur had in 1996 die zij bij het vaststellen van de alimentatie genoot, maar of de inkomsten zijn meegenomen bij het vaststellen van de alimentatie. In reactie op zijn door de vrouw in het geding gebrachte brief van 5 augustus heeft de man zelf een uitvoerig betoog opgesteld, dat als productie 1 bij het verweerschrift in appel is overgelegd. De strekking van zijn betoog is dat hij ten tijde van de onderhandelingen de verhuur aan de orde heeft gesteld, maar dat daarop nimmer is gereageerd door de advocaat van de vrouw en dat er voor (de brief van) 5 augustus 1993 geen sprake was van inkomsten uit verhuur. De advocaat van de man heeft onder punt 10 van zijn verweerschrift gesteld dat de inkomsten uit verhuur op geen enkele wijze is terug te vinden in de behoefteberekening (van destijds) van de vrouw.

2.24 In haar verweerschrift incidenteel appel heeft de vrouw aan het slot nog de volgende twee opmerkingen over de verhuurinkomsten gemaakt:

2.25 Tijdens de behandeling ter terechtzitting op 5 oktober 2005 heeft de advocaat van de vrouw met betrekking tot de inkomsten uit verhuur naar voren gebracht(22):

"De verhuur was in 1992 tussen partijen niet aan de orde. De verhuur is medegedeeld aan de man. Tussen partijen is niet rechtstreeks gecommuniceerd. De vrouw heeft een behoefteberekening opgesteld. Pas in 1994 zijn partijen eruit gekomen. (...) Uiteindelijk is er toen een bedrag uitgekomen. De verhuur was toen al gaande."

2.26 De advocaat van de man heeft daarop nog opgemerkt:

"(...) De kern blijft het inkomen van de vrouw uit verhuur. Ik heb niet zwart op wit gezien dat de inkomsten uit verhuur destijds zijn meegenomen."

2.27 Uit het partijdebat kan m.i. worden afgeleid dat de vrouw in appel geen wezenlijk andere stellingen ten aanzien van de inkomsten uit verhuur heeft betrokken dan zij reeds in eerste aanleg had gedaan. Onder deze omstandigheden kon het hof zich voor een begrijpelijke motivering beperken tot de motivering van de rechtbank en was het niet gehouden tot een nadere motivering.

2.28 Daar komt nog bij het hof zich bij dat oordeel baseert op de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting. De waardering van de door partijen betrokken stellingen is in hoge mate feitelijk. Nu partijen het er over eens zijn dat sprake is van een wijziging in de omstandigheden (te weten de pensioeninkomsten van de vrouw), mocht het hof met inachtneming van alle relevante omstandigheden de overeenkomst wijzigen.

2.29 Onderdeel 2 faalt derhalve.

2.30 Onderdeel 3 van het middel keert zich tegen de consequentie van de bestreden beschikking dat op de vrouw een aanzienlijke terugbetalingsverplichting(23) is komen te rusten. Volgens het onderdeel behoefde deze (impliciete) beslissing van het hof, gelet op het consumptieve karakter van alimentatie en omdat niet blijkt van een zodanige financiële situatie van de vrouw dat terugbetaling van het bedrag niet zeer belastend zal zijn, nadere motivering. Het middelonderdeel wijst ter onderbouwing op HR 20 september 2002, NJ 2003, 47 en HR 17 september 2004, NJ 2005, 226.

2.31 Zoals hiervoor onder 1.9 vermeld heeft de rechtbank ter zitting van 7 december 2004 geconstateerd(24) dat partijen het eens zijn over de ingangsdatum van de te wijzigen alimentatie. Dienovereenkomstig heeft de rechtbank in haar beschikking van 25 januari 2005 als ingangsdatum de datum van haar beschikking gehanteerd.

2.33 De vrouw heeft bij de bestrijding van deze grief erop gewezen dat de grief onverenigbaar is met de ter zitting bereikte overeenstemming. Zij heeft voorts herziening met terugwerkende kracht niet gerechtvaardigd geacht.

2.34 Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep is door de advocaat van de man de volgende toelichting verschaft(25):

2.35 De stelling van de man dat zij in staat is tot terugbetaling van het teveel betaalde, is door de vrouw niet weersproken.

2.36 Het hof heeft vervolgens in rechtsoverweging 11 van zijn beschikking overwogen:

"Uit het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank van 7 december 2004 blijkt dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de ingangsdatum van de te wijzigen alimentatie. Gelet hierop, alsmede gelet op het consumptieve karakter van alimentatie, ziet het hof geen reden om van de door de rechtbank in aanmerking genomen ingangsdatum af te wijken. De tweede grief van de man faalt derhalve."

2.38 Art. 1:402 BW(26) laat de rechter een grote mate van vrijheid bij het vaststellen van de ingangdatum van de (gewijzigde) alimentatieverplichting. Daarbij heeft als uitgangspunt te gelden dat de rechter van zijn bevoegdheid tot wijziging van de bijdrage over een periode in het verleden een behoedzaam gebruik dient te maken. In hoeverre in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde kan worden verlangd dat deze gehouden is tot terugbetaling van hetgeen in overeenstemming met de behoefte reeds is uitgegeven, zal de rechter moeten beoordelen. Een dergelijke beslissing vraagt in het bijzonder om een toereikende motivering als verweer is gevoerd dat erop neerkomt dat een aanzienlijk bedrag moet worden terugbetaald en de onderhoudsgerechtigde daartoe niet in staat is(27).

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en terugverwijzing naar het gerechtshof te 's-Gravenhage.

A-G