Parket bij de Hoge Raad, 29-06-2007, BA4909, C05/285HR

Conclusie inzake:

tegen:

1. Inleiding

1.1. Eiseressen tot cassatie, tevens verweersters in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep worden hierna tezamen '[eiseressen]' genoemd. Verweerders in het principaal cassatieberoep, tevens eisers in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep worden hierna tezamen aangeduid als '[verweerders]'. Verweerders in het principaal beroep, tevens eisers in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep sub 5 t/m 7 worden hierna afzonderlijk 'de Uni-Invest vennootschappen' genoemd.

1.2. In deze zaak gaat het om de uitleg van een tussen [eiseressen] en [verweerders] gesloten vaststellingsovereenkomst. Meer in het bijzonder gaat het om de vraag of [eiseressen] aanspraak heeft op de helft van de aan de prioriteitsaandelen verbonden meerwaarde (de 'control premium'), wanneer de door [verweerders] gehouden prioriteitsaandelen in de beursgenoteerde vennootschap Uni-Invest NV [verweerders] verlaten. [Eiseressen] stelt dat deze aanspraak haar (rechtstreekse) grondslag vindt in de vaststellingsovereenkomst, hetgeen door [verweerders] wordt weersproken.

1.3. In cassatie wordt in essentie geklaagd over de wijze van toepassing door het hof van de Haviltex-maatstaf en wordt het hof verweten aan een aantal essentiële stellingen van [eiseressen] voorbij te zijn gegaan. Daarnaast wordt geklaagd over het passeren van een bewijsaanbod.

1.4. Het voorwaardelijk incidenteel ingestelde cassatiemiddel strekt er slechts toe veilig te stellen dat indien de Hoge Raad tot vernietiging en verwijzing beslist, de reconventionele vordering van [verweerders] alsnog in de rechterlijke oordeelsvorming wordt betrokken.

2. Feiten(1)

2.1. Uni-Invest NV is een aan de Amsterdamse Effectenbeurs (later: Euronext Amsterdam) genoteerde vennootschap.

2.2. In 1991 is de financiële situatie van Uni-Invest slecht. In augustus/september van dat jaar koopt [verweerders] via Vebemij Vastgoed BV (thans genaamd: Uni-Invest Holdings (NL) BV) - verweerster in het principaal cassatieberoep, tevens eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep sub 3 - 297.730 aandelen Uni-Invest voor een prijs van ƒ 29,- per aandeel. Tegelijkertijd verwerft [verweerders] via [B] BV (thans genaamd: Uni-Invest Prioriteit BV) - verweerster in het principaal cassatieberoep, tevens eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep sub 2 - alle prioriteitsaandelen in Uni-Invest, waarvoor de nominale waarde wordt betaald.

2.3. In 1991 is wijlen [betrokkene 3] één van de financiers van Uni-Invest. [Betrokkene 3] heeft via de Stichting Levend Water, enig aandeelhouder van Levend Water NV, hypothecaire leningen aan Uni-Invest verstrekt.

2.4. Op 25 november 1991 worden tussen [verweerder 1] - verweerder in het principaal cassatieberoep, tevens eiser in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep sub 1 - en [betrokkene 3] voornoemd in het kader van een beklonken reddingsoperatie ten behoeve van Uni-Invest 300.500 aandelen Uni-Invest aan Levend Water geleverd voor een prijs van eveneens ƒ 29,- per aandeel, waarna de belangen van [verweerders] (via Vebemij Vastgoed BV) en [eiseressen] (via Levend Water) in het kapitaal van Uni-Invest materieel met elkaar overeenstemmen. Betaling van de aandelen door Levend Water vindt nagenoeg geheel plaats door middel van verrekening met de verstrekte hypothecaire leningen. De overeenkomst van de aandelenoverdracht van 25 november 1991, die wordt geacht te zijn geëffectueerd op 20 september 1991, bevat onder meer de volgende bepaling(2):

'5. [B] heeft in eigendom de rechten op de prioriteitsaandelen in het kapitaal van Uni Invest. [B] verplicht zich jegens Levend Water, en garandeert zulks, dat de rechten uit hoofde van de prioriteitsaandelen niet zullen worden uitgeoefend dan nadat met Levend Water overeenstemming is bereikt.'

2.5. Het restant van de leningen tussen [eiseressen] en Uni-Invest wordt omgezet in aandelen Uni-Invest voor een koers van ƒ 21,- per aandeel. Daarnaast verstrekt [eiseressen] op 1 februari 1992 een converteerbare lening van ƒ 22.000.000,- aan Uni-Invest. Voorts koopt [eiseressen] nog voor aanzienlijke bedragen nieuw uitgegeven aandelen Uni-Invest.

2.6. Ook buiten Uni-Invest gaan [verweerders] en [eiseressen] in andere onroerend goed ondernemingen samenwerken.

2.7. Blijkens notariële akte van 2 september 1992 verkrijgt [eiseressen] - via Dover Trustco NV - formeel 48,75% (materieel 50%) van de aandelen in [B] BV, welke vennootschap houder is van alle prioriteitsaandelen van Uni-Invest.

2.8. Vervolgens worden deze aandelen (formeel 48,75%; materieel 50%) in [B] BV door Dover Trustco NV verkocht en geleverd - via [C] (NL) Limited - aan [verweerders]. Blijkens een notariële akte van 9 december 1994 worden 7.000 gewone aandelen van de totaal 48.000 aandelen in [B] BV door Dover Trustco NV geleverd aan [C] (NL) Limited. Daarmee is [verweerders] op 9 december 1994 houder geworden van alle (48.000) gewone aandelen in [B] BV.

2.9. Tussen [verweerders] en [eiseressen] ontstaan veel geschillen en vanaf de herfst van 1994 worden tal van procedures aanhangig gemaakt. In april 1996 vraagt [eiseressen] het faillissement aan van Vebemij Vastgoed BV (thans dus Uni-Invest Holdings (NL) BV), omdat een schuld van Vebemij Vastgoed BV aan Dover Trustco NV niet is voldaan. Op 23 april 1996 vinden - vlak voor de behandeling van de faillissementsaanvraag - schikkingsonderhandelingen tussen [verweerders] en [eiseressen] plaats over de tussen hen gerezen geschillen. Dit resulteert in een vaststellingsovereenkomst van 24 april 1996. In deze vaststellingsovereenkomst(3) is de volgende bepaling opgenomen:

'8a. Indien de prioriteitsaandelen Uni-Invest NV [verweerders] zullen verlaten, zal [verweerders] ten behoeve van [eiseressen] bedingen dat de verkrijger een bod doet op alle aandelen Uni-Invest NV die [eiseressen] op dat moment direkt of indirekt in haar bezit heeft voor een prijs die gelijk is aan de prijs waarvoor de verkrijger gewone aandelen Uni-Invest NV van [verweerders] verwerft. [Eiseressen] doet afstand van haar recht op levering van 49% van de aandelen in [B] BV.'

2.10. In een fax van 3 april 1997 schrijft de raadsman van [eiseressen] aan [verweerders]:

'Art. 8a van de vaststellingsovereenkomst bevat de bepaling dat (...). Aan deze bepaling ligt de gedachte ten grondslag dat een verkrijger een hogere prijs over zal hebben voor de aandelenpakketten van [verweerders] en [eiseressen] indien hij tegelijkertijd de prioriteitsaandelen verkrijgt en dat die meerwaarde pro rata parte ten goede behoort te komen aan [eiseressen]. Uitgangspunt daarbij is geweest dat aan de prioriteitsaandelen als zodanig de nominale waarde werd toegekend. Op die voorwaarde was cliënte bereid afstand te doen van haar recht op levering van 49% van de aandelen in [B] BV, zoals dan ook aan het slot van art. 8a van de vaststellingsovereenkomst is bepaald.'

2.11. Namens [verweerders] schrijft [betrokkene 4] in een fax van 11 april 1997 als reactie hierop:

2.12. Op 2 september 1997 wordt een overeenkomst getekend tussen [verweerders] en [eiseressen] waarin zij aan elkaar kwijting verlenen voor het grootste deel van de inhoud van de vaststellingovereenkomst. Voor artikel 8a wordt geen kwijting verleend. Het artikel wordt onveranderd opnieuw in deze overeenkomst opgenomen.

2.13. Op 22 september 2000 kondigen Uni-Invest en Vastned Offices/Industrial NV aan te gaan fuseren, waarbij [verweerders] (in)direct de prioriteitsaandelen zal gaan verkopen.

2.14. Ten overstaan van de president van de rechtbank te Amsterdam vond op 19 oktober 2000 een mondelinge behandeling plaats inzake het verzoek van [eiseressen] tot het leggen van conservatoir beslag ten laste van Uni-Invest Prioriteit (op de prioriteitsaandelen Uni-Invest). Blijkens beschikking van 23 oktober 2000 is het verlof door de president geweigerd. [Eiseressen] is van die beschikking in hoger beroep gegaan.

2.15. Uit een door [betrokkene 1 en 2] voor akkoord getekende fax van 4 december 2000 blijkt dat zij hebben meegedeeld dat zij geen rechten meer zullen ontlenen aan de vaststellingsovereenkomst van 24 april 1996.

2.16. De in art. 8a van de vaststellingsovereenkomst beschreven situatie heeft zich thans voorgedaan. Een consortium van investeerders onder leiding van [D] heeft een openbaar bod uitgebracht op alle gewone aandelen Uni-Invest. Tevens koopt dit consortium van [verweerders] de prioriteitsaandelen.

3. Procesverloop

3.2. Aan haar vorderingen heeft [eiseressen] ten grondslag gelegd dat [verweerders] de 'control premium' op grond van art. 8a van de vaststellingsovereenkomst, zonodig met toepassing van art. 6:248 lid 1 BW, met [eiseressen] dient te delen. Subsidiair heeft [eiseressen] een beroep gedaan op onvoorziene omstandigheden in de zin van art. 6:258 BW.

3.3. Na een in een incident gewezen tussenvonnis van 31 oktober 2001(4) heeft [verweerders](5) de vordering van [eiseressen] bestreden en in reconventie gevorderd voor recht te verklaren dat [eiseressen], als gevolg van de door [betrokkene 1 en 2] op 4 december 2000 getekende verklaringen, geen rechten op grond van art. 8a van de vaststellingsovereenkomst van 24 april 1996 kan ontlenen aan de rechten die hebben toebehoord aan [betrokkene 1 en 2] en die vóór de afstandsverklaring jegens [verweerders] geldend gemaakt konden worden.

3.4. [Eiseressen] heeft de reconventionele eis weersproken.

3.5. Na verdere conclusiewisseling en pleidooien heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad op 5 maart 2003 vonnis gewezen. De rechtbank heeft in conventie [eiseressen] in haar vordering tegen de Uni-Invest vennootschappen en tegen Vigor Beheer niet-ontvankelijk verklaard, op de grond dat zij reeds vóór het openbaar bod van [D] waren uitgetreden uit [verweerders]. Jegens de overige leden van [verweerders] heeft de rechtbank de gevorderde verklaring voor recht toegewezen en het geding, voor wat betreft de schade, verwezen naar een schadestaatprocedure en [verweerders] voorts veroordeeld aan [eiseressen] een bedrag te betalen van € 8.000.000, vermeerderd met de wettelijke rente, als voorschot op de te vergoeden schade.

3.6. In reconventie heeft de rechtbank de Uni-Invest vennootschappen niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen tegen [eiseressen] en de vorderingen van de overige leden van [verweerders] afgewezen.

3.7. Bij exploot van 28 mei 2003 is [verweerders](6) bij het gerechtshof te Arnhem in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank van 5 maart 2003. [Eiseressen] heeft het hoger beroep weersproken.

3.8. [Eiseressen] heeft bij exploot van 4 juni 2003, met dagvaarding van de Uni-Invest vennootschappen en Vigor Beheer, eveneens hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank.

3.9. Na een tussenarrest van 13 april 2004, waarbij het hof de door de Uni-Invest vennootschappen gevorderde voeging van de beide zaken in hoger beroep heeft gelast, hebben de Uni-Invest vennootschappen het hoger beroep van [eiseressen] bestreden en incidenteel hoger beroep ingesteld. In dit incidentele beroep hebben zij verwezen naar de grieven van de overige leden van [verweerders]. [Eiseressen] heeft op haar beurt verwezen naar het tegen die grieven gevoerde verweer. Vigor Beheer is in het hoger beroep niet verschenen.

3.10. Na pleidooien heeft het hof bij arrest van 28 juni 2005(7) zowel het in conventie als het in reconventie tussen partijen gewezen vonnis, waarvan beroep, vernietigd en opnieuw rechtdoende, in conventie de vorderingen van [eiseressen] afgewezen en in reconventie geoordeeld dat [verweerders] geen belang bij zijn vordering meer heeft. Het hof overwoog ten deze:

(...)

4.5. Het hof stelt voorop dat het voor de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (vgl. HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635). Daarbij zijn telkens van beslissende betekenis alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Dit betekent onder meer dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift echter vaak wel van groot belang (vgl. HR 20 februari 2004, RvdW 2004, 34 [NJ 2005/493 (Pensioenfonds DSM/Fox); toev. A-G].

4.6. In dit verband overweegt het hof allereerst dat uit de tekst van artikel 8a niet rechtstreeks volgt dat [eiseressen] recht heeft op de helft van de control premium bij verkoop door [verweerders] van de prioriteitsaandelen Uni-Invest. In de bewoordingen van deze bepaling is dit recht naast de zogenaamde "tag along"-verplichting van [verweerders] niet met zoveel woorden opgenomen. [Eiseressen] doet, integendeel, blijkens het slot van die bepaling afstand van haar recht op levering van 49% van de aandelen in [B] B.V. - de vennootschap die (op dat moment) de prioriteitsaandelen Uni-Invest hield -, waarbij evenmin met zoveel woorden is bepaald dat voor [eiseressen] als tegenprestatie een recht op de helft van de control premium bij verkoop van de prioriteitsaandelen door [verweerders] ontstaat.

4.7. Aan een taalkundige uitleg van artikel 8a komt in het onderhavige geval in beginsel veel betekenis toe omdat het gaat om een beding in een overeenkomst als bedoeld in artikel 7:900 lid 1 BW - een vaststellingsovereenkomst - die is aangegaan tussen twee gelijkwaardig te achten professionele partijen - ondernemers uit het zakenleven - en die betrekking heeft op een zuiver commerciële transactie. Bovendien staat vast dat beide partijen bij hun onderlinge transacties vanaf het begin (1991) tot en met het aangaan van de vaststellingsovereenkomst (24 april 1996) en daarna zijn bijgestaan door - naar tussen hen onbetwist is - deskundige raadslieden, en dat het concept van de vaststellingsovereenkomst is geredigeerd door de advocaat van [eiseressen], die zich voor het door haar gepretendeerde recht met name op artikel 8a van juist die overeenkomst beroept.

4.8. Niettemin bestaat aanleiding om af te wijken van de in redelijkheid niet mis te verstane bewoordingen van (artikel 8a van) de vaststellingsovereenkomst voor zover [eiseressen] gemotiveerd stelt en, zonodig, bewijst dat, gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval, aan die bewoordingen een afwijkende betekenis toekomt.

4.9. In dit verband heeft [eiseressen] zich met name beroepen op de context waarin het beding moet worden gelezen, en in het kader daarvan op de totstandkomingsgeschiedenis van de vaststellingsovereenkomst en de onderhavige bepaling.'

[4.10 en 4.11: weergave van stellingen van [eiseressen] resp. [verweerders].]

'4.12. Het hof acht de door [eiseressen] geponeerde stellingen, in het licht van het door [verweerders] daartegen gevoerde verweer, onvoldoende voor de conclusie dat uit artikel 8a van de vaststellingsovereenkomst volgt - anders dan een taalkundige uitleg van die bepaling meebrengt - dat [eiseressen] recht heeft op de helft van de door [verweerders] bij verkoop van de prioriteitsaandelen gerealiseerde (meer)waarde.

4.14. Voor zover [eiseressen] in dit verband meer in het algemeen heeft betoogd dat uit de omstandigheden zoals die bestonden in 1991 moet worden afgeleid dat zij op dat moment rechten op de prioriteitsaandelen heeft verkregen - omdat voor zich spreekt dat zij niet bereid was om de aanzienlijke investeringen in 1991 te doen zonder reële tegenprestatie van de kant van [verweerders] in die zin dat de rechten verbonden aan de prioriteitsaandelen Uni-Invest door [verweerders] met haar zouden worden gedeeld -, verwerpt het hof dit betoog eveneens. [Eiseressen] heeft immers de stelling van [verweerders] dat Uni-Invest in 1991 kon volstaan met het aanbod aan [eiseressen] om haar oninbare leningen om te zetten in (uitsluitend) gewone aandelen Uni-Invest, omdat [eiseressen] als crediteur van Uni-Invest niet veel te kiezen had, onvoldoende weersproken. Dat [eiseressen] in het kader van de herkapitalisatie van Uni-Invest in 1991 geen rechten op de prioriteitsaandelen heeft verworven, blijkt eveneens uit de brief van Uni-Invest aan Levend Water van 23 september 1991 (productie 40 bij akte overlegging producties tevens akte houdende vermeerdering van eis in conventie van [eiseressen] in eerste aanleg).

4.15. Voorts is voor het betoog van [eiseressen] cruciaal of door ontbinding van de joint venture-overeenkomst in 1996 ook de samenwerking ten aanzien van Uni-Invest is geëindigd. Nu met het voorgaande vaststaat dat [eiseressen] haar rechten ten aanzien van de prioriteitsaandelen niet heeft verkregen in 1991 in het kader van de herkapitalisatie van Uni-Invest, maar in 1992 in het kader van (het aangaan van) de joint venture-overeenkomst, moet in beginsel worden aangenomen dat door ontbinding van de joint venture en de overeenkomsten die tot uitvoering daarvan zijn gesloten, door [eiseressen] bij brief van 13 maart 1996 ook de aanspraken op de prioriteitsaandelen zijn komen te vervallen, tenzij - zoals [eiseressen] heeft gesteld - door de ontbinding van de joint venture niet de samenwerking ten aanzien van Uni-Invest is geëindigd.

4.17. [Eiseressen] heeft ten slotte gesteld dat het door [verweerders] niet weersproken uitgangspunt van de partijen bij het opstellen van artikel 8a van de vaststellingsovereenkomst is geweest, dat de koopsom van de prioriteitsaandelen Uni-Invest bij verkoop daarvan aan derden gelijk zou zijn aan de nominale waarde van die aandelen en dat de meerwaarde van die prioriteitsaandelen dan tot uitdrukking zou moeten komen in een relatief hogere prijs voor de gewone aandelen van [verweerders], dat wil zeggen hoger dan een houder van gewone aandelen Uni-Invest die geen houder is van prioriteitsaandelen bij vervreemding van zijn aandelen daarvoor zou kunnen realiseren. Omdat de "tag along"-verplichting, die eveneens besloten ligt in artikel 8a, meebrengt dat de verkrijger van de prioriteitsaandelen Uni-Invest tevens een bod dient uit te brengen zowel op de gewone aandelen van [verweerders] als op alle aandelen Uni-Invest van [eiseressen] - dit laatste voor een prijs die gelijk is aan de prijs waarvoor die verkrijger de gewone aandelen van [verweerders] zou verwerven - zou aldus de helft van de control premium aan [eiseressen] toevallen (zie onder meer dagvaarding onder 25, conclusie van repliek onder 21 en pleitnota onder 16 van [eiseressen] in eerste aanleg, en memorie van antwoord in het incidenteel appèl onder 48 en pleitnota onder 17 van [eiseressen] in hoger beroep).

4.18. Onjuist is allereerst, zoals [eiseressen] stelt, dat dit uitgangspunt niet door [verweerders] is weersproken (zie conclusie van antwoord tevens houdende conclusie van eis in reconventie onder 35, memorie van grieven onder 77 en 78 en pleitnota in hoger beroep onder 53-55 van [verweerders]). Voorts overweegt het hof hieromtrent dat, juist gelet op het door [verweerders] met name in eerste aanleg gevoerde verweer, [eiseressen] haar stellingen op dit punt onvoldoende nader heeft onderbouwd, zodat het hof deze passeert. Dit betekent dat voor zover het betoog van [eiseressen] is gebaseerd op de hierboven in 4.17 genoemde stellingen, dit betoog faalt.

4.19. De conclusie is dat in artikel 8a van de vaststellingsovereenkomst slechts een voorwaardelijk "tag along"-recht voor [eiseressen] is vastgelegd, een recht dat beoogt te verzekeren - anders dan in geval van een openbaar bod op alle aandelen Uni-Invest - dat [eiseressen], als [verweerders] zowel haar prioriteitsaandelen als haar gewone aandelen in Uni-Invest gaat vervreemden, haar gewone aandelen Uni-Invest tegen dezelfde prijs kan verkopen als [verweerders] in dat geval voor haar gewone aandelen Uni-Invest realiseert.

4.20. Voor zover [eiseressen] subsidiair een beroep heeft gedaan op artikel 6:258 lid 1 BW verwerpt het hof dit betoog, reeds omdat in het onderhavige geval niet is voldaan aan het vereiste dat sprake moet zijn van onvoorziene omstandigheden. Uit het voorgaande volgt immers dat artikel 8a van de vaststellingsovereenkomst zo moet worden uitgelegd dat partijen bij totstandkoming van daarvan niet zijn overeengekomen dat [eiseressen] bij verkoop daarvan door [verweerders] op welke wijze dan ook recht zou hebben op (de helft van) de (meer)waarde van de prioriteitsaandelen, zodat zich te dezen geen omstandigheden voordoen, ingetreden na het sluiten van de overeenkomst, die partijen niet (uitdrukkelijk of stilzwijgend) in hun overeenkomst hebben verdisconteerd. Dat [eiseressen] thans, achteraf, alsnog een recht wil creëren ten aanzien van de (meer)waarde van de prioriteitsaandelen, kan derhalve, mede gelet op de aard van de overeenkomst, niet als een onvoorziene omstandigheid worden aangemerkt.

[...]

4.22. Nu [eiseressen] voor het overige geen stellingen heeft geponeerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zal haar bewijsaanbod - dat op zichzelf al weinig is gespecificeerd - worden gepasseerd.'

3.11. [Eiseressen] heeft tegen het arrest van het hof - tijdig(8) - beroep in cassatie ingesteld.

3.12. [Verweerders] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Eiseressen] heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten, waarna namens [verweerders] nog is gedupliceerd. Vigor Beheer is in cassatie niet verschenen.

4. Bespreking van het principale cassatiemiddel

A. Enige inleidende opmerkingen

4.1. In geschil is de uitleg van art. 8a van de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst. [Eiseressen] stelt op grond van die bepaling recht te hebben op de helft van de aan de prioriteitsaandelen verbonden meerwaarde bij gelijktijdige verkoop van de prioriteitsaandelen en de gewone aandelen van [verweerders]. [Verweerders] meent echter dat die bepaling slechts een 'tag along-verplichting' inhoudt en [verweerders] verplicht, bij verkoop van zowel haar prioriteitsaandelen als haar gewone aandelen, ervoor zorg te dragen dat de verkrijger van haar pakket ook de gewone aandelen van [eiseressen] koopt tegen dezelfde prijs die [verweerders] voor haar gewone aandelen realiseert.

4.2. De uitleg van een overeenkomst dient plaats te vinden aan de hand van de Haviltexnorm(9), waarbij uitgangspunt is dat een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van een contract alleen niet bepalend is, maar bij de uitleg van een contractsbepaling aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij moet rekening worden gehouden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval.

4.3. Voor overeenkomsten die naar hun aard bestemd zijn de rechtspositie van een grote groep derden te beïnvloeden, is de in de rechtspraak ontwikkelde CAO-norm aangewezen, die tot een objectieve uitleg noopt. De Haviltexnorm en de CAO-norm zijn geen tegenovergestelde uitlegnormen, maar gaan vloeiend in elkaar over. Gemeenschappelijke grondslag van de beide normen is dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen(10). Deze open uitlegnorm handhaaft het belang van verschillende gezichtspunten bij de uitleg van een contractsbepaling, in welk verband in de literatuur de tekst en context van de bepaling, de totstandkomingsgeschiedenis, het gebruik van de bepaling door partijen en de hoedanigheid en deskundigheid van partijen alsmede de aard van de overeenkomst worden genoemd(11).

4.4. Hoewel de tekst van de bepaling een eerste aanknopingspunt is bij de interpretatie en uitleg daarvan, ligt aan zowel de CAO-norm als de Haviltexnorm de gedachte ten grondslag dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden aan de hand van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. Toch is in praktisch opzicht de taalkundige betekenis die de bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang(12).

4.5. In een recent arrest (HR 19 januari 2007, nr. C05/266HR, LJN AZ3178, JIN 2007, 114, Meyer Europe/PontMeyer), gewezen na het uitbrengen van de cassatiedagvaarding, heeft de Hoge Raad het gewicht van de taalkundige betekenis van de bewoordingen voor bepaalde gevallen nader onderstreept. In rov. 3.4.3 van dit arrest werd over een klacht omtrent miskenning van de Haviltex-maatstaf overwogen:

4.7. Zoals uit de aangehaalde rov. 3.4.3 blijkt, behelsde de overeenkomst ook een 'entire agremeent clause'(13), en vestigt de Hoge Raad daarop 'in het bijzonder' de aandacht. In de literatuur is nu al gespeculeerd over de vraag over het gewicht hiervan in het geheel van rov. 3.4.3. Met C.E. Drion en E. van Wechem(14) houd ik het op een relatief gewicht, in die zin dat de 'entire agremeent clause' een factor kan zijn bij de vraag in hoeverre de onderhandelingsgeschiedenis een rol mag spelen bij de uitleg. Ook in ander opzicht lijkt mij een relatief gewicht aannemelijk. In het arrest Meyer Europe/PontMeyer is de aanwezigheid van een 'entire agremeent clause' een (aanzienlijk) versterkend gegeven, maar dat het voor de uitlegbenadering overeenkomstig dit arrest een noodzakelijk vereiste zou zijn, is daarmee m.i. niet gezegd. Ook uit de andere genoemde omstandigheden ('aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van het contract, de wijze van totstandkoming ervan') laat zich immers de wens van partijen tot 'vastigheid' van het (uiteindelijk) getekende papieren document afleiden, wellicht méér nog dan uit een (ook wel eens sjabloonmatige?) 'entire agreement clause'(15).

4.8. In de geest van het bovenstaande kan m.i. tenminste een net zo belangrijke rol als een 'entire agremeent clause' spelen, het geval dat er sprake is van een (expliciete, schriftelijke) vaststellingsovereenkomst.(16) Een vaststellingsovereenkomst is immers, naar zijn aard en naar de wettelijke omschrijving van art. 7:900 BW, een overeenkomst waarbij 'partijen ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar aan een vaststelling daarvan [binden], bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken.' Een wens naar zekerheid en naar afscheid van onzekerheid staat voorop.

4.9. In de hierboven al geciteerde rov. 4.7 van het thans bestreden arrest heeft het hof onder meer - in cassatie onbestreden - overwogen dat het in casu

'[...] gaat om een beding in een overeenkomst als bedoeld in artikel 7:900 lid 1 BW - een vaststellingsovereenkomst - die is aangegaan tussen twee gelijkwaardig te achten professionele partijen - ondernemers uit het zakenleven - en die betrekking heeft op een zuiver commerciële transactie. Bovendien staat vast dat beide partijen bij hun onderlinge transacties vanaf het begin (1991) tot en met het aangaan van de vaststellingsovereenkomst (24 april 1996) en daarna zijn bijgestaan door - naar tussen hen onbetwist is - deskundige raadslieden, en dat het concept van de vaststellingsovereenkomst is geredigeerd door de advocaat van [eiseressen], die zich voor het door haar gepretendeerde recht met name op artikel 8a van juist die overeenkomst beroept.'

Deze feitelijke vaststelling laat zich m.i. op één lijn stellen met de feitelijke situatie die de Hoge Raad in rov. 3.4.3 van het arrest Meyer Europe/PontMeyer tot uitgangspunt nam.

4.10. Van de toepasselijkheidsvoorwaarden keer ik terug naar de dan toepasselijke uitlegnorm van het arrest Meyer Europe/Pont Meyer. Als uitgangspunt mag beslissend gewicht worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van die woorden, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de overeenkomt. De feitenrechter mag, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de door een der partijen aangevoerde stellingen omtrent de totstandkomingsgeschiedenis en een andere partij(en)bedoeling komen tot een - voor tegenbewijs vatbaar - oordeel aangaande de uitleg van de omstreden bepaling en die stellingen beoordelen in het kader van het te leveren tegenbewijs.

4.12. In de hierboven al geciteerde rov. 4.8 van het thans bestreden arrest heeft het hof, in overeenstemming met het vorenstaande, overwogen:

'4.8. Niettemin bestaat aanleiding om af te wijken van de in redelijkheid niet mis te verstane bewoordingen van (artikel 8a van) de vaststellingsovereenkomst voor zover [eiseressen] gemotiveerd stelt en, zonodig, bewijst dat, gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval, aan die bewoordingen een afwijkende betekenis toekomt.'

4.13. Het uitleggen van een contractsbepaling blijft intussen een werkzaamheid van feitelijke aard, waarbij het aankomt op een waardering van de omstandigheden van het concrete geval en is aldus voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. In cassatie kan slechts worden getoetst of de feitenrechter bij de uitleg de juiste maatstaven heeft gehanteerd, in welk geval de beslissing in beginsel onaantastbaar is, en of het oordeel naar behoren is gemotiveerd(20). Daarbij verdient aantekening dat een door de feitenrechter gegeven uitleg van een overeenkomst niet onbegrijpelijk is enkel op de grond dat een andere uitleg evenzeer mogelijk is(21).

4.B. De klachten van het cassatiemiddel

4.16. Na vooropstelling van de 'Haviltex-' en 'DSM/Fox'-criteria (rov. 4.5) heeft het hof overwogen dat uit de tekst van de in het geding zijnde bepaling niet rechtstreeks volgt dat [eiseressen] recht heeft op de helft van de 'control premium' bij verkoop van de prioriteitsaandelen Uni-Invest door [verweerders] en dat dit door [eiseressen] gestelde recht in de bewoordingen van deze bepaling naast de zogenaamde 'tag along'-verplichting van [verweerders] niet met zoveel woorden is opgenomen. Integendeel, uit het slot van de betreffende bepaling doet [eiseressen] afstand van haar recht op levering van 49%(22) van de aandelen in [B] BV, waarbij evenmin met zoveel woorden is bepaald dat voor [eiseressen] als tegenprestatie een recht op de helft van de 'control premium' bij verkoop van de prioriteitsaandelen door [verweerders] ontstaat (rov. 4.6). Aan een taalkundige uitleg van art. 8a komt volgens het hof in beginsel veel betekenis toe, omdat het gaat om een beding in een - tussen twee gelijkwaardig te achten professionele partijen, ondernemers uit het zakenleven - gesloten vaststellingsovereenkomst, die betrekking heeft op een zuiver commerciële transactie, waarbij vaststaat dat beide partijen bij hun onderlinge transacties zijn bijgestaan door deskundige raadslieden en het concept van de vaststellingsovereenkomst is geredigeerd door de advocaat van [eiseressen], die zich thans op art. 8a van die overeenkomst beroept (rov. 4.7). Van de in redelijkheid niet mis te verstane bewoordingen van art. 8a van de vaststellingsovereenkomst bestaat aanleiding af te wijken voor zover aan die bewoordingen een afwijkende betekenis toekomt (rov. 4.8), in welk verband [eiseressen] zich heeft beroepen op de context, waarin het beding moet worden gelezen, en in het kader daarvan op de totstandkomingsgeschiedenis van de vaststellingsovereenkomst en de bepaling van art. 8a (rov. 4.9). Na vervolgens de stellingen van [eiseressen] en [verweerders] over en weer te hebben besproken, oordeelt het hof in rov. 4.12 dat het de door [eiseressen] geponeerde stellingen onvoldoende acht voor een van de taalkundige uitleg van die bepaling afwijkende betekenis, welk oordeel in de daaropvolgende rechtsoverwegingen nader wordt uiteengezet en toegelicht.

4.17. Door als uitgangspunt, in het licht van de in rov. 4.7 genoemde omstandigheden, in beginsel beslissend gewicht toe te kennen aan een taalkundige uitleg van art. 8a van de vaststellingsovereenkomst en af te gaan op de bewoordingen van die bepaling, zoals uiteengezet in rov. 4.6, zonder vooralsnog een inhoudelijke beoordeling te geven van de overige door [eiseressen] aangevoerde, en meer op de context gerichte, stellingen, heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting aangaande de toe te passen maatstaf. Ik verwijs naar hetgeen ik in de nrs. 4.5-4.12 heb opgemerkt naar aanleiding van HR 19 januari 2007, nr. C05/266HR, LJN AZ3178, JIN 2007, 114 (Meyer Europe/PontMeyer).

4.18. De motiveringsklachten van het onderdeel kunnen evenmin doel treffen, aangezien het hof de uitvoerig beargumenteerde context en de daarop betrekking hebbende essentiële stellingen van [eiseressen] niet over het hoofd heeft gezien, maar deze elders in zijn beoordeling heeft betrokken in het kader van de vraag of aan art. 8a een van de bewoordingen afwijkende betekenis moet worden toegekend. Wat betreft de onder (i) aangevoerde stelling heeft het hof onderkend dat [eiseressen] recht had op levering van 49% van de prioriteitsaandelen, maar overwogen dat dit recht met de ontbinding van de joint venture-overeenkomst en de overeenkomsten die tot uitvoering daarvan zijn gesloten, is komen te vervallen (rov. 4.15-4.16). De stelling onder (ii) vindt zijn verwerping in rov. 4.16, waarin het hof heeft overwogen dat de ontbinding van de joint venture-overeenkomst mede het beëindigen van samenwerking ten aanzien van Uni-Invest impliceerde. In rov. 4.6 heeft het hof reeds overwogen dat in art. 8a niet een tegenprestatie valt te lezen op de afstand van het recht op levering van de prioriteitsaandelen en in rov. 4.19 komt het hof tot de conclusie dat de door [eiseressen] bedongen compensatie niet in art. 8a is opgenomen. Daarmee heeft het hof de onder (iii) samengevatte stelling eveneens verworpen. Op de onder (iv) samengevatte stelling is het hof in rov. 4.16 ingegaan.

4.22. Het hof heeft in rov. 4.13-4.15 als 'cruciaal' voor het betoog van [eiseressen] de vraag besproken of de rechten op de prioriteitsaandelen van [eiseressen] in het kader van de herkapitalisatie in 1991 zijn ontstaan of in het kader van de joint venture-overeenkomst in 1992 zijn verworven. Met verwerping van het betoog dat [eiseressen] reeds in 1991 de rechten op de prioriteitsaandelen heeft verkregen, is het hof klaarblijkelijk tot het oordeel gekomen dat er geen rechtstreeks verband bestaat tussen de verkregen prioriteitsaandelen in [B] en de daarvoor, tegen een gelijke prijs, verworven gewone aandelen in Uni-Invest. De stellingen onder (ii) b) en c) heeft het hof niet bij de taalkundige uitleg betrokken, maar het hof heeft deze dus elders behandeld. Hetzelfde geldt voor de stellingen onder (ii) d) en e). Met de in rov. 4.18 genoemde vindplaatsen heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk meer gewicht toegekend aan het verweer van [verweerders] dan aan de stellingen van [eiseressen].

4.23. Met betrekking tot de onder (ii) a) van (nog steeds) onderdeel I.A bedoelde stelling, dat het verdisconteren van de waarde van de prioriteitsaandelen in de prijs voor gelijktijdig verkochte gewone aandelen in markt gebruikelijk is, verwijst het onderdeel naar par. 37 van de inleidende dagvaarding. Die stelling is echter niet onderbouwd.(23) Zij is door [verweerders] betwist bij CvA (nr. 35). In de loop van het geding is [eiseressen] hierop niet terug gekomen. Ik merk nog op dat ik in de literatuur geen steun voor de stelling van [eiseressen] heb aangetroffen.(24)

4.24. Onderdeel 1.B bevat de klacht dat 's hofs oordeel in rov. 4.20, dat [eiseressen] krachtens art. 8a op geen enkele wijze recht heeft op de aan de (helft van de) prioriteitsaandelen verbonden (meer)waarde, onbegrijpelijk is. Betoogd wordt dat áls [verweerders] die (meer)waarde verdisconteert in een verhoogde prijs voor haar gewone aandelen Uni-Invest, art. 8a taalkundig slechts de uitleg toelaat dat [verweerders] bij haar koper ten behoeve van [eiseressen] voor háár gewone aandelen Uni-Invest een pro rata parte gelijkelijk verhoogde prijs dient te bedingen.

4.25. In rov. 4.20 bespreekt het hof het subsidiaire beroep van [eiseressen], gegrond op art. 6:258 lid 1 BW (zgn. imprévision). Ter inleiding daarvan grijpt het hof klaarblijkelijk terug op zijn eerder met taalkundige én andere overwegingen gemotiveerde oordeel 'dat art. 8a van de vaststellingsovereenkomst zo moet worden uitgelegd dat partijen niet zijn overeengekomen dat [eiseressen] bij verkoop daarvan door [verweerders] op welke wijze dan ook recht heeft op de (helft van) de (meer)waarde van de prioriteitsaandelen'.(25)

4.26. Rov. 4.20 behelst dus slechts een (verkorte) samenvattende weergave van 's hofs bevindingen met betrekking tot de uitleg van de overeenkomst, waarin blijkens de rov. 4.6 t/m 4.19 (juist) niet alleen de taalkundige uitleg, maar ook een eventueel daarvan afwijkende uitleg ampel aan de orde was. Een klacht die zich slechts richt tegen de bewoordingen van die samenvattende weergave, behoort m.i. reeds daarom niet op te gaan.

4.27. Niettemin zal ik, zekerheidshalve, nog stilstaan bij de (sub-)onderdelen van onderdeel 1.B. Ik stel daarbij voorop dat voor zover de daarin vervatte klachten louter een herhaling inhouden van de klachten van onderdeel 1.A, zij het lot daarvan delen.

4.28. Volgens onderdeel 1.B.1 is het oordeel van het hof in rov. 4.6 onjuist en/of onbegrijpelijk, voor zover daarin besloten ligt dat [eiseressen] alleen dan een aanspraak op de (meer)waarde zou (kunnen) hebben als die aanspraak in de vorm van een geldschuld, en niet in de vorm van een 'contracteerplicht' van [verweerders] was geformuleerd. Daartoe wordt betoogd dat het in strijd met de contracteerplicht nalaten van [verweerders] om ten behoeve van [eiseressen] een verhoogde prijs te bedingen en het door haar zelf incasseren van de volledige 'control premium' een vordering aan [eiseressen] geeft tot schadevergoeding van haar pro rata aandeel daarin.

'Art. 8a regelt de specifieke situatie dat [verweerders] een meerprijs voor haar gewone aandelen Uni-Invest zou verkrijgen ten opzichte van andere aandeelhouders bij gelijktijdige overdracht van alle prioriteitsaandelen. In dat geval zal zij voor dezelfde meerprijs een aanbod bedingen ten behoeve van [eiseressen] voor, door deze gehouden, gewone aandelen.'(26)

4.31. Deze klacht faalt omdat het hier wederom gaat om een stelling die niet betrekking heeft op de taalkundige betekenis van art. 8a, maar ziet op het gezichtspunt van de achterliggende bedoeling van partijen. Indien onderdeel 4 - zie hierna nr. 4.65 e.v. - slaagt, zal dit onderwerp in het kader van de bewijslevering nog aan de orde kunnen komen.

4.33. Met zijn in rov. 4.19 weergegeven conclusie dat [eiseressen] alleen aanspraak maakt op een voorwaardelijk 'tag along'-recht, is het hof kennelijk van oordeel geweest, alle omstandigheden afwegende, dat partijen met de bepaling in art. 8a niet meer dan een 'exit'-regeling hebben beoogd. Dit 'tag along'-recht omschrijft het hof als een recht dat beoogt te verzekeren dat - anders dan in geval van een openbaar bod op alle aandelen Uni-Invest - [eiseressen], als [verweerders] zowel haar prioriteitsaandelen als haar gewone aandelen in Uni-Invest gaat vervreemden, haar gewone aandelen Uni-Invest tegen dezelfde prijs kan verkopen als [verweerders] in dat geval voor haar gewone aandelen Uni-Invest realiseert. Het hof gaat blijkens zijn omschrijving van het 'tag along'-recht ervan uit dat dit recht te gelde kan worden gemaakt bij gelijktijdige vervreemding van zowel de prioriteitsaandelen als de gewone aandelen van [verweerders]. In de conclusie van het hof ligt besloten dat het hof kennelijk de, hiervoor samengevatte, stellingen van [eiseressen] niet voldoende overtuigend heeft geacht in het licht van hetgeen [verweerders] daartegenin heeft gebracht. Ik acht dat oordeel niet onbegrijpelijk.

4.34. Onderdeel 1.D betreft de (subsidiaire) klacht dat 's hofs oordeel in rov. 4.8 rechtens onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd is, daar art. 8a ook taalkundig minst genomen onder (de normale) omstandigheden een (schadevergoedings)aanspraak aan [eiseressen] geeft ter zake van de (meer)waarde van de prioriteitsaandelen, zodat van een niet voor misverstand vatbare en tot op het bewijs van een afwijkende partijbedoeling vaststaande betekenis in elk geval geen sprake kan zijn.

4.35. Zoals hiervoor reeds uiteengezet, heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, noch een onbegrijpelijke beslissing gegeven door in het licht van de in rov. 4.7 genoemde omstandigheden als uitgangspunt veel betekenis toe te kennen aan een taalkundige uitleg van art. 8a. Tot dit oordeel gekomen kon het hof, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de door [eiseressen] aangevoerde stellingen, in rov. 4.8 overwegen dat het aan [eiseressen] is te stellen en zo nodig te bewijzen dat, gelet op de (door haar gestelde, normale) omstandigheden van het geval aan de bewoordingen van art. 8a een, van de in redelijkheid niet mis te verstande bewoordingen van die bepaling, afwijkende betekenis dient toe te komen. Het onderdeel faalt derhalve.

4.36. Onderdeel 2 bevat de algemene klacht dat het hof in rov. 4.12-4.16 is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting en/of zijn beslissing ontoereikend heeft gemotiveerd, doordat het uitsluitend is ingegaan op de door het hof als cruciaal voor haar betoog aangemerkte stellingen van [eiseressen] en door, na verwerping daarvan, te oordelen dat in het slot van art. 8a slechts het door ontbinding van de joint venture-overeenkomst teweeg gebrachte verval van haar (leverings)aanspraak is vastgelegd.

4.40. Kern van dit verweer van [verweerders] is dus dat het recht op de helft van de 'control' premium pas door het aangaan van de joint venture-overeenkomst is verkregen en door het ontbinden van die overeenkomst weer is verloren. Het 'ontbindingsverweer' van [verweerders], dat met de - op zichzelf door [eiseressen] niet weersproken - ontbinding van de joint venture door [eiseressen] art. 8a van de vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen en waarin [eiseressen] afstand doet van haar (terug)leveringsrecht, behelst dus niet een zelfstandig verweer, maar is een gemotiveerde betwisting van de stellingen van [eiseressen] (i) dat zij het recht op haar deel van de 'control premium' in 1991 zou hebben verworven en (ii) dat het recht ondanks de beëindiging van de samenwerking onaangetast is gebleven. Tegenover dit gemotiveerde 'neen, want'-verweer bleef op [eiseressen] de stelplicht en de bewijslast van haar stellingen rusten. Dit heeft het hof in rov. 4.15 met juistheid tot uitdrukking gebracht door, na de vaststelling dat [eiseressen] haar rechten ten aanzien van de prioriteitsaandelen in 1992 in het kader van de joint venture-overeenkomst heeft gekregen, tot het oordeel te komen dat in beginsel moet worden aangenomen dat door ontbinding van diezelfde joint venture ook de aanspraken op de prioriteitsaandelen zijn komen te vervallen, tenzij, zoals [eiseressen] stelt, de ontbinding geen betrekking heeft op de samenwerking ten aanzien van Uni-Invest, hetgeen het hof overigens gezien het ontbreken van een daartoe strekkende uitzondering alsmede de considerans en art. 1 van de vaststellingsovereenkomst niet het geval heeft geacht.

4.41. Onderdeel 2.B.1. stelt dat, indien ervan uitgegaan wordt dat de tussen partijen vaststaande verbintenis tot (terug)levering van het (indirecte) prioriteitsaandelenbelang van [eiseressen] door de ontbinding is getroffen, het hof heeft miskend dat [eiseressen] een vordering heeft verkregen tot ongedaanmaking van de door haar voor de (indirecte) verkrijging van de prioriteitsaandelen verrichte prestaties. Het hof heeft hiervan geen (kenbare) rekenschap gegeven door te overwegen dat deze leveringsaanspraak van [eiseressen] is vervallen en dit louter voor de duidelijkheid in het slot van art. 8a is vastgelegd. Ondanks de verwijzing door het hof naar de tekst in art. 1 van de vaststellingsovereenkomst is voorts niet duidelijk waarom in art. 8a niet de ongedaanmaking van de door [eiseressen] verrichte prestatie is of zou kunnen worden geregeld.

4.42. Ook deze klacht faalt, omdat de stelling van [eiseressen](28) voortbouwt op haar betoog dat de verkrijging van het (indirecte) prioriteitsaandelenbelang in 1991, buiten de joint venture-overeenkomst om, in ruil voor het betalen van een hogere prijs voor de gewone aandelen is gerealiseerd. Het hof heeft echter overwogen dat de aanspraak van [eiseressen] op de helft van de meerwaarde in 1992 is ontstaan en het betoog van [eiseressen] derhalve verworpen. Voorts heeft het hof klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat [eiseressen] niet duidelijk heeft gemaakt welke tegenprestaties zij bij het aangaan van de joint venture heeft verricht, die zich na de ontbinding daarvan zouden vertalen in een ongedaanmakingsverplichting van [verweerders].

4.43. Onderdeel 2.B.2 klaagt dat het hof geen inzichtelijke en gemotiveerde verklaring heeft gegeven waarom [eiseressen] van haar - ook bij verval door ontbinding van haar leveringsaanspraak bestaande - vorderingsrecht afstand zou hebben willen doen, nu immers - naar het onderdeel betoogt - vaststaat dat (i) de afstand van dit vorderingsrecht om niet zou zijn gedaan en (ii) er voor [eiseressen] ook geen enkele aanleiding was om een dergelijke forse concessie te doen in de onderhandelingen, gegeven de voor [verweerders] dreigende executiemaatregelen.

4.44. Dit - subsidiair - voorgestelde onderdeel bouwt voort op de voorgaande klachten en dient het lot daarvan te delen. Herhaald zij dat het hof het ontstaan van de aanspraken heeft teruggeleid tot de joint venture-overeenkomst en dat de verplichting tot levering van de prioriteitsaandelen met de ontbinding, in het slot van art. 8a, is komen te vervallen, zonder dat er een voor het hof duidelijke tegenprestatie van [eiseressen] voor verkrijging van een aanspraak op de prioriteitsaandelen heeft bestaan.

4.45. In onderdeel 2.B.3 wordt voorts geklaagd dat het hof geen enkele (kenbare) rekenschap heeft gegeven van het in onderdeel 1.A.1 sub (i) weergegeven betoog van [eiseressen] over de verduistering van haar prioriteitsaandelenbelang.

4.46. Tussen partijen is niet betwist dat [verweerders] de verplichting had tot levering van 49% van de prioriteitsaandelen. Dit aandelenbelang is echter in handen gebleven van [verweerders]. Over de oorzaak daarvan verschillen partijen van mening. Waar [eiseressen] consequent heeft betoogd dat [verweerders] buiten haar medeweten dit recht van haar heeft ontnomen ('verduisterd'), heeft [verweerders] steeds gesteld dat dit te wijten is aan een fout van de notaris. Voor de beoordeling van het geschil heeft dit echter geen relevant belang, nu het erom gaat of deze (nooit uitgevoerde) verplichting tot levering, wat de oorzaak daarvan ook zij, in art. 8a van de vaststellingsovereenkomst is afgeregeld, respectievelijk door de ontbinding juist is komen te vervallen. De klacht faalt derhalve.

4.47. Onderdeel 2.B.4 keert zich tegen de veronderstelling van het hof in rov. 4.16, dat de verplichting tot levering van de aandelen [B] nooit zou zijn uitgevoerd. 's Hofs oordeel dat de (nooit uigevoerde) aanspraak van [eiseressen] op levering van die aandelen door de ontbinding is getroffen, gaat er aan voorbij dat die ontbinding haar aanspraak op de waarde van haar aandelen onverlet liet.

4.48. Het onderdeel, dat kennelijk voortbouwt op het hierboven in nrs. 4.28-4.29 besproken onderdeel 1.B.1, deelt het lot daarvan. In de overweging dat 'de (nooit uitgevoerde) verplichting tot levering van 49% van de aandelen [B] BV [...] met de ontbinding kwam te vervallen', ligt klaarblijkelijk het oordeel besloten dat daarmee niet alleen de rechtsgrond voor levering, maar ook de rechtsgrond voor schadevergoeding terzake van de (niet geleverde en niet meer te leveren) aandelen kwam te vervallen.

4.50. Vooropgesteld zij dat het hoger beroep een nieuwe instantie is, waarin het partijen vrijstaat nieuwe stellingen aan te voeren en hun eerdere stellingen aan te vullen en zonodig te verbeteren, zolang een in eerste aanleg gevoerd verweer niet is gedekt. Het gevolg van een nieuwe feitelijke behandeling is dat de zaak door partijen dikwijls nog nauwkeuriger en diepgaander wordt behandeld en juist in de tweede instantie beter uit de verf komt. Met het oog hierop staat het de appellant vrij, naast het formuleren van grieven tegen het eindvonnis, zijn oorspronkelijke verweer aan te vullen, te verbeteren en anders in te richten(29). Hierop stuit de klacht in onderdeel 2.C.1 af, voor zover het niet een herhaling behelst van andere reeds aangevoerde klachten en in zoverre het lot daarvan deelt.

4.52. Deze klachten, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, bestrijden 's hofs oordeel dat met de ontbinding van de joint venture ook de samenwerking ten aanzien van Uni-Invest is beëindigd. De klachten falen, aangezien het in rov. 4.15 en 4.16 vervatte oordeel van het hof niet onbegrijpelijk is.

4.53. Het hof heeft zich in rov. 4.15 de, voor het betoog van [eiseressen] cruciaal geachte, vraag gesteld of met de ontbinding van de joint venture-overeenkomst in 1996 ook de samenwerking ten aanzien van Uni-Invest is beëindigd. Gezien de eerdere vaststelling van het hof - eveneens cruciaal geacht voor het al dan niet slagen van het betoog van [eiseressen] - dat [eiseressen] de rechten op de prioriteitsaandelen in het kader van het aangaan van de joint venture-overeenkomst in 1992 heeft verkregen, heeft het hof in beginsel aangenomen dat door ontbinding van diezelfde overeenkomst de aanspraken op de prioriteitsaandelen zijn komen vervallen, tenzij [eiseressen] aannemelijk zou maken dat door de ontbinding van de joint venture de samenwerking ten aanzien van Uni-Invest niet is geëindigd. Blijkens het slot van rov. 4.16 heeft [eiseressen] naar het oordeel van het hof op dit punt geen voldoende concreet en gespecificeerd bewijsaanbod gedaan.

4.54. Het vermoeden dat met de ontbinding van de joint venture-overeenkomst ook de samenwerking ten aanzien van Uni-Invest is geëindigd, heeft het hof in rov. 4.16 met een tweetal argumenten verder uitgewerkt. Dit vermoeden wordt aldus gevoed door (i) het ontbreken van een uitzondering ten aanzien van de samenwerking van Uni-Invest in de ontbindingsverklaring en doordat (ii) het (tevens ontbonden) Protocol van Afspraken blijkens art. 13 (mede) betrekking heeft gehad op de samenwerking in Uni-Invest(30). Uit deze omstandigheden heeft het hof afgeleid dat de ontbinding van de joint venture mede het einde van de samenwerking in Uni-Invest impliceerde en dat de leveringsaanspraak van de 49% prioriteitsaandelen, die zijn bestaan vindt in de joint venture, kwam te vervallen. Ter verdere onderbouwing hiervan verwijst het hof nog naar het slot van art. 8a van de vaststellingsovereenkomst, in samenhang met het slot van art. 1 en de considerans onder e daarvan. Op dit niet onbegrijpelijke oordeel stuiten de stellingen in de hiervoor genoemde klachten af, met dien verstande dat ik bij de bespreking van onderdeel 4 in nr. 4.65 e.v. terugkom op de klacht van [eiseressen] met betrekking tot het bewijsaanbod.

'De Raad van Commissarissen van Uni-Invest NV en die van [B] BV zullen worden uitgebreid met een door [eiseressen] voor benoeming voor te dragen commissaris, niet zijnde een familielid of aanverwant van een van de kinderen van wijlen [betrokkene 3].'

4.57. Deze op de totstandkomingsgeschiedenis met betrekking tot de uitleg van art. 8a gerichte klacht faalt. Het springende punt in de gehele constructie rondom de samenwerking in Uni-Invest en de rechten op de prioriteitsaandelen in [B] - waarmee de aanspraak van [eiseressen] valt of staat - is de vraag wanneer [eiseressen] haar rechten ten aanzien van de prioriteitsaandelen heeft verkregen (rov. 4.13: 'cruciaal' voor het betoog van [eiseressen] is of die rechten in 1991 of in 1992 zijn ontstaan) en in het geval dat dit in 1992 bij het aangaan van de joint venture is geweest, of deze rechten door de ontbinding weer zijn getroffen (rov. 4.15: 'cruciaal' voor het betoog van [eiseressen] is of door ontbinding van de joint venture-overeenkomst ook de samenwerking ten aanzien van Uni-Invest is geëindigd).

4.58. Aan haar stelling dat het belang in de prioriteitsaandelen in 1991 is verkregen heeft [eiseressen] de overeenkomst van 25 november 1991 ten grondslag gelegd en met name de bepaling van art. 5. Dat het hof de grondslag van dit betoog in rov. 4.13 heeft verworpen is niet onbegrijpelijk, gelet op de overweging van het hof dat een verkregen belang in de prioriteitsaandelen niet uit de tekst van art. 5 van de overeenkomst kan worden afgeleid, terwijl het tegendeel duidelijk in de tekst van de bepaling is verwoord: '[B] heeft in eigendom de rechten op de prioriteitsaandelen in het kapitaal van Uni-Invest'. Ook in de considerans van de overeenkomst komt slechts tot uitdrukking dat [eiseressen] 300.500 gewone aandelen in het kapitaal van Uni-Invest wenst te verwerven en is enigerlei verkrijging van prioriteitsaandelen Uni-Invest onvermeld gebleven. Met de verwerping van het beroep op de overeenkomst van 25 november 1991 als grondslag voor de verkrijging van de prioriteitsaandelen en het vermoeden dat de rechten ten aanzien van de prioriteitsaandelen pas in 1992 in het kader van de joint venture-overeenkomst zijn ontstaan, ontvalt ook de grondslag van het betoog van [eiseressen] dat zij de gewone aandelen tegen exact dezelfde prijs van ƒ 29,- heeft gekregen (waartegen kort daarvoor [verweerders] een gelijk pakket gewone aandelen en alle prioriteitsaandelen had verworven), op de voorwaarde dat de rechten verbonden aan de prioriteitsaandelen met haar zouden worden gedeeld. In rov. 4.14 heeft het hof dit betoog verder verworpen, omdat hij het verweer van [verweerders], er op neerkomend dat partijen op andere voorwaarden aan de reddingsoperatie van Uni-Invest hebben bijgedragen en bij [eiseressen] sprake was van aan Uni-Invest verstrekte moeilijk inbare leningen, onvoldoende weersproken heeft geacht.

4.59. Uit het hierboven besproken oordeel van het hof volgt dat de onder (i), (ii), (v), (vi) en (vii) genoemde stellingen niet tot cassatie kunnen leiden. Hetzelfde geldt ten aanzien van de stelling onder (iii). Het hof was niet genoodzaakt het door art. 10 van de overeenkomst van 25 november 1991 versterkte vetorecht afzonderlijk te bespreken, nu de kern van het betoog van [eiseressen] reeds op zichzelf niet in art. 5 van de overeenkomst valt te lezen. Ik merk nog op dat de in art. 10 opgenomen boeteclausule een algemene strekking heeft en niet alleen of specifiek ziet op de bepaling van art. 5, die meer een 'good faith'-karakter draagt. Stelling (iv) omtrent de converteerbare lening van ƒ 22.000.000,- mist feitelijke grondslag, aangezien deze niet in de overeenkomst van 25 november 1991 is opgenomen, maar pas later, in februari 1992, is verstrekt. De uitleg van de onder (viii) bedoelde brief van 23 september 1991, in het slot van rov. 4.14, is feitelijk en daarmee voorbehouden aan het hof, en diens uitleg is niet onbegrijpelijk, zodat de daarop gebaseerde stelling evenmin tot cassatie kan leiden.

4.60. Onderdeel 2.D keert zich tegen 's hofs oordeel in het slot van rov. 4.13 en 4.16 dat [eiseressen] op de aldaar door het hof aangegeven punten geen voldoende en concreet gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat het ging om door [eiseressen] te leveren tegenbewijs, waarvoor niet het vereiste van een voldoende concreet en gespecificeerd aanbod geldt, nu de stellingen van [eiseressen] strekten tot weerlegging van het zelfstandige ontbindingsverweer van [verweerders].

4.61. Het hof is bij beide, als cruciaal voor het betoog van [eiseressen] bestempelde, vragen tot het voor [verweerders] gunstige, en door haar bepleite, oordeel gekomen dat de verkrijging van de prioriteitsaandelen niet zijn grondslag vindt in art. 5 van de overeenkomst van 25 november 1991, maar in 1992 is ontstaan in het kader van het aangaan van de joint venture-overeenkomst (rov. 4.13 en 4.15) en dat de (als zodanig onbestreden) ontbinding van de joint venture-overeenkomst mede het einde van de samenwerking ten aanzien van Uni-Invest impliceerde, waarmee de verplichting tot levering van 49% van de prioriteitsaandelen kwam te vervallen (rov. 4.16). Aldus het verweer van [verweerders] tegen de stellingen van [eiseressen] gegrond bevindend, was het vervolgens aan [eiseressen] om bewijs van haar stellingen te leveren. Anders dan het onderdeel betoogt, gaat het niet om tegenbewijs in de door [eiseressen] bedoelde zin. Het (ontbindings)verweer van [verweerders] betreft immers geen zelfstandig (bevrijdend) verweer, maar behelst een gemotiveerde betwisting van de 'cruciale' stellingen van [eiseressen] omtrent het ontstaans- en (niet-)afstandsmoment van het door haar gestelde prioriteitsaandelenbelang.

4.63. In rov. 6.7 van het vonnis van 5 maart 2003 heeft de rechtbank overwogen:

'(...) Zo blijkt artikel 8a tenminste impliciet uit te gaan van gelijktijdige vervreemding van prioriteitsaandelen en gewonen aandelen. Niet weersproken door [verweerders] is de stelling van [eiseressen] (...) dat in de statuten van Uni-Invest is bepaald dat de prioriteitsaandelen slechts tegen de nominale waarde overdraagbaar waren. Voor beide partijen was het een gegeven dat de meerwaarde van de aan de prioriteitsaandelen verbonden zeggenschap zich zou vertalen in een hogere prijs voor de gewone aandelen. Dat veronderstelt gelijktijdige overdracht aan een koper.'

4.64. Tegen deze rechtsoverweging heeft [verweerders] een grief gericht (grief 10). Bij de toelichting op die grief(31) verwijst [verweerders] uitdrukkelijk naar haar in eerste aanleg 'onder par. 35 van de CVA in conventie' gevoerde verweer, dat inhield dat de prioriteitsaandelen Uni-Invest wel degelijk tegen een andere dan de nominale waarde worden vervreemd. Vervolgens worden de in de statuten neergelegde prijsmaximering van de prioriteitsaandelen en de statutaire blokkeringsregeling van Uni-Invest opnieuw, zij het korter en bondiger, uiteengezet. Gelet op het door [eiseressen] tegen grief 10 gerichte verweer(32) is niet onbegrijpelijk dat het hof de stellingen van [eiseressen] onvoldoende nader onderbouwd heeft geacht. Dat het hof daarbij verwijst naar 'het door [verweerders] met name in eerste aanleg gevoerde verweer' is evenmin onbegrijpelijk, gezien de verwijzing van [verweerders] naar dat in eerste aanleg gevoerde verweer in haar grief tegen het betreffende oordeel van de rechtbank.

4.66. Onderdeel 4 dient naar mijn mening te slagen. Ik ga ervan uit dat de nader verfijnde Haviltex (Meyer Europe/PontMeyer)-doctrine in een geval als het onderhavige meebrengt dat het de feitenrechter vrijstaat om vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van aangevoerde stellingen omtrent een andere in aanmerking te nemen bedoeling van partijen als uitgangspunt beslissend gewicht toe te kennen aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van die woorden, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen, en dat de feitenrechter de eerder bedoelde stellingen, (slechts) behoeft te beoordelen in het kader van daartegen te leveren tegenbewijs. Daarvan uitgaande, dienen aan het desbetreffend bewijsaanbod geen hoge eisen te worden gesteld. Voldoende is dat het aanbod daartoe ter zake dienend, voldoende gespecificeerd en tijdig is gedaan(33).

4.67. Het hof heeft, nadat het de taalkundige betekenis van art. 8a tot uitgangspunt heeft genomen, terecht overwogen dat niettemin aanleiding bestaat om daarvan af te wijken voor zover [eiseressen] gemotiveerd stelt en, zo nodig, bewijst dat gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval inderdaad aan de bewoordingen van art. 8a een afwijkende betekenis moet worden toegekend (rov. 4.8). Daarbij heeft het hof het oog gehad op de door [eiseressen] ingeroepen context en de wordingsgeschiedenis van art. 8a (rov. 4.9). In rov. 4.12 oordeelt het hof dat het de door [eiseressen] geponeerde stellingen, in het licht van het door [verweerders] gevoerde verweer, onvoldoende acht voor de conclusie dat aan art. 8a een andere betekenis dan een taalkundige uitleg moet worden toegekend. Na de verdere beoordeling van het geschil en de voor het betoog van [eiseressen] 'cruciale' vragen heeft het hof tot slot in rov. 4.22 overwogen dat [eiseressen] voor het overige geen stellingen heeft geponeerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.

4.68. Het bewijsaanbod dat [eiseressen] in de loop van de procedure heeft gedaan, is in haar pleitnota (in eerste aanleg) te vinden en luidde als volgt:

'Voor het geval de Rechtbank daarover [dat de stellingen van eiseressen ([eiseressen]) omtrent wat partijen zijn overeengekomen juist zijn en voorshands bewezen moeten worden geacht, toev.] anders zou oordelen, bieden eiseressen aan hun stellingen te bewijzen door alle middelen rechtens, in het bijzonder door het horen van getuigen (waaronder, maar niet uitsluitend, eisers sub 1, [getuige 1], commissaris bij Uni-Invest, [getuige 2 en 3])'.(34)

In hoger beroep heeft [eiseressen] dit in algemene bewoordingen gestelde bewijsaanbod als volgt herhaald:

'Voorzover het Gerechtshof mocht oordelen dat op geïntimeerde enige bewijslast rust, bieden zij aan hun stellingen te bewijzen door alle middelen rechtens, in het bijzonder door het horen van getuigen (waaronder [eiseres 1], [verweerder 1]).(35)

4.71. Met onderdeel 5 keert [eiseressen] zich tegen de verwerping door het hof in rov. 4.20 van haar beroep op onvoorziene omstandigheden (in de zin van art. 6:258 BW), waaraan zij het gestelde in de voorgaande onderdelen ten grondslag legt. Dit komt er op neer dat art. 8a onder (de voorziene) omstandigheden - namelijk bij verdiscontering van de 'control premium' in de prijs voor de gewone aandelen en het nalaten van [verweerders] een gelijke verhoogde prijs te bedingen ten behoeve van [eiseressen] - een (schadevergoedings)aanspraak ontstaat voor [verweerders] ter zake van de (meer)waarde van de prioriteitsaandelen. Op grond van dit betoog wordt 's hofs overweging dat art. 8a op geen enkele wijze aan [eiseressen] recht geeft (op de helft van de) aan de prioriteitsaandelen verbonden (meer)waarde en daarom geen sprake kan zijn van onvoorziene, in de vaststellingsovereenkomst niet verdisconteerde omstandigheden, bestreden.

4.72. Aangezien de door het onderdeel aan de klacht ten grondslag gelegde aanspraak op de helft van de (meer)waarde van de prioriteitsaandelen door het hof is verworpen en het hof in rov. 4.19 tot de conclusie is gekomen dat art. 8a [eiseressen] slechts een voorwaardelijk 'tag along'-recht geeft, wordt de daarop voortbouwende overweging van het hof ten aanzien van het beroep op onvoorziene omstandigheden tevergeefs bestreden.

4.73. De restklacht van onderdeel 6 bouwt voort op de voorgaande onderdelen en dient het lot daarvan te delen.

5. Bespreking van het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep

5.1. Het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep betreft het door [verweerders] in reconventie gedane beroep op een door [betrokkene 1 en 2] getekende afstandsverklaring (zie hiervoor nr. 3.3). Dit beroep heeft de rechtbank verworpen, welke beslissing door het hof is vernietigd. Aan een zelfstandige behandeling daarvan is het hof echter niet meer toegekomen, omdat het hof de vorderingen van [eiseressen] ongegrond heeft bevonden.

5.2. Het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep klaagt nu dat, voor zover het hof in rov. 4.26 de reconventionele vordering definitief heeft afgewezen en deze na eventuele cassatie en verwijzing niet meer aan de orde kan komen, het hof essentiële stellingen omtrent het beroep op de afstandsverklaringen heeft verzuimd te behandelen.

5.3. De klacht mist feitelijke grondslag en mist ook belang. In de eerste plaats heeft het hof de reconventionele vordering niet definitief afgewezen, en ten tweede zal het hof, waarnaar de zaak eventueel wordt verwezen, bij de verdere behandeling van de zaak alsnog aan dit beroep van [verweerders] toekomen.

6. Conclusie

Mijn conclusie strekt in het principale beroep tot vernietiging en verwijzing, en in het incidentele beroep tot verwerping.

A-G