Parket bij de Hoge Raad, 30-10-2007, BA5665, 03394/06 B

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 30 oktober 2007

Datum publicatie: 30 oktober 2007

ECLI: ECLI:NL:PHR:2007:BA5665

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2007:BA5665

Zaaknummer: 03394/06 B

Inhoudsindicatie

Beklag, verschoningsrecht notaris (art. 98 en 125l Sv), ABC-transacties. HR herhaalt relevante overwegingen uit HR LJN AT4418. De Rb heeft het geval voor ogen dat de notaris zich tav de inbeslaggenomen voorwerpen op zijn verschoningsrecht kan beroepen, tenzij zich zeer uitzonderlijke omstandigheden voordoen op grond waarvan het belang dat de waarheid aan het licht komt moet prevaleren boven het verschoningsrecht. Hetgeen de Rb heeft vastgesteld kan de gevolgtrekking dat sprake is van dergelijke zeer uitzonderlijke omstandigheden niet dragen. Zij heeft weliswaar overwogen dat het belang van de waarheidsvinding aanwezig is, waarbij kennisneming van de inhoud van het inbeslaggenomene essentieel is voor de voortgang van het onderzoek naar de strafbare feiten waarvan de genoemde verdachten worden verdacht, en daarbij betrokken de omstandigheid dat klager als notaris een rol heeft vervuld bij de ABC-transacties, maar de enkele omstandigheid dat sprake is van zodanig onderzoeksbelang t.a.v. die verdachten is zonder nadere motivering niet voldoende om te kunnen aannemen dat dit belang i.c. moet prevaleren boven het verschoningsrecht. Daarbij verdient opmerking dat naast vorenbedoeld onderzoeksbelang klager t.t.v. de inbeslagneming niet als verdachte van strafbare feiten of als medeverdachte t.a.v. de strafbare feiten waarop de Rb het oog had, was aangemerkt. Het oordeel van de Rb van 3-2-06 (mbt de inbeslagname van stukken op kantoor) is ontoereikend gemotiveerd, maar dat leidt niet tot cassatie. De inbeslaggenomen voorwerpen zijn i.h.k.v. de strafzaak tegen verdachten X, Y en Z.-B.V. in beslag genomen en zijn later eveneens in beslag genomen in de strafzaak tegen mr. A. De verwerping van heden door de HR van het door klager ingestelde cassatieberoep tegen de beschikking van de Rb van 26-9-06 (mbt de inbeslagname van stukken die zich reeds in het kabinet RC bevonden) waarbij het tegen de laatstgenoemde inbeslagneming ingestelde beklag ongegrond is verklaard (HR LJN BA5611), brengt mee dat de ongegrondverklaring van dat beklag in stand is gebleven en dat de in de strafzaak tegen mr. A inbeslaggenomen voorwerpen onder beslag blijven, aangezien het verschoningsrecht van klager t.a.v. die voorwerpen moet wijken voor het belang van de waarheidsvinding. De rechter naar wie de zaak na cassatie zou worden verwezen teneinde het bestaande beklag - dat zich richt tegen het voortduren van het beslag en mede ertoe strekt dat de inbeslaggenomen voorwerpen worden teruggeven - opnieuw te behandelen en af te doen, zou derhalve indien hij tot het oordeel zou komen dat klager zich in de onderhavige zaak terecht op zijn verschoningsrecht heeft beroepen tot geen ander oordeel kunnen komen dan dat de gegrondheid van het beklag niet tot teruggave van de inbeslaggenomen voorwerpen aan klager kan leiden omdat die voorwerpen gelet op de genoemde beschikking van de HR van heden onder beslag zullen blijven. Bij die stand van zaken heeft klager er onvoldoende belang bij dat de gegrondheid van het middel over de motivering van de bestreden beschikking tot verwijzing van de zaak zou moeten leiden. Daarom is er ook voor cassatie onvoldoende grond.

Conclusie

Nr. 03394/06 B

Mr. Vellinga

Zitting: 15 mei 2007

Conclusie inzake:

[klager]

1. De Rechtbank te Rotterdam heeft bij beschikking van 3 februari 2006 het klaagschrift, strekkende tot teruggave van onder klager inbeslaggenomen stukken, ongegrond verklaard.

2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 03394/06B, 03395/06B, 03396/06B, 00104/07B, 00105/07B, 00106/07B en 00107/07B. In al deze zaken zal ik vandaag concluderen.

3. Namens klager hebben mr. J.M. Sjöcrona en mr. C.W. Noorduyn, beiden advocaat te 's-Gravenhage, één middel van cassatie voorgesteld.

4. Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. Klager is notaris te [vestigingsplaats]. Op 13 september 2005 heeft een doorzoeking door de rechter-commissaris plaatsgevonden in het kantoorpand van klager. Bij de doorzoeking was tevens aanwezig de voorzitter van de Ring van Notarissen in het arrondissement Rotterdam. Tijdens de doorzoeking zijn door de rechter-commissaris dossiers in beslag genomen in het kader van een onderzoek naar het ontduiken van vennootschapsbelasting door middel van zogenaamde ABC-transacties. Deze zouden aldus hebben plaatsgevonden dat de van ontduiken van vennootschapsbelasting verdachte verkoper (A) het te verkopen onroerend goed verkocht aan C, maar de overdracht liet plaatsvinden door het onroerend goed op papier eerst te verkopen en over te dragen aan zijn financieel onbemiddelde, liefst in een ver land wonende stroman B (als particulier niet belastingplichtig ten aanzien van door hem verworven vermogenswinst), die het onroerend goed nog dezelfde dag of kort daarna overdroeg aan de koper C, zodat A de winst van de transactie tussen B en C wel van zijn stroman B kon ontvangen maar die winst voor de vennootschapsbelasting, immers op papier winst van B, verborgen kon houden.

Klager stelde zich op advies van de voorzitter van de Ring op het standpunt dat de dossiers "geen stukken bevatten die voor inbeslagname vrij gegeven kunnen worden". De dossiers zijn door de rechter-commissaris in afwachting van de onderhavige procedure verzegeld. Tevens zijn klager en de rechter-commissaris overeengekomen, dat de afschriften van de derdengeldrekening die betrekking hebben op de betreffende dossiers, nadat klager tegen de inbeslagname daarvan eveneens bezwaar had gemaakt, binnen één maand verzegeld ter inbeslagname worden overgedragen aan de rechter-commissaris.

5. Het middel klaagt over de ontoereikende motivering van de afwijzing van het beklag. Het komt in het bijzonder op tegen de invulling die de Rechtbank heeft gegeven aan het begrip 'zeer uitzonderlijke omstandigheden' welke naar het oordeel van de Rechtbank een doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigen. Voorts wordt geklaagd over de ontoereikende motivering van het oordeel van de Rechtbank dat niet aannemelijk is dat de waarheidsvinding op minder ingrijpende wijze zou kunnen plaatsvinden dan door middel van doorbreking van het verschoningsrecht.

6. Het proces-verbaal van doorzoeking vermeldt, voor zover relevant, het volgende:

"Op 13 september 2005 heeft mr. drs. J.W.H.G. Loyson, rechter-commissaris belast met behandeling van strafzaken in de rechtbank te Rotterdam, bijgestaan door S. Schlabs, doorzoeking ter inbeslagneming gedaan op het notariskantoor [klager] aan de [a-straat 1] te [vestigingsplaats];

De rechter-commissaris was in gezelschap van de officier van justitie mr. D.A.T. van der Heem-Wagemakers, mr. J.T. Anema (voorzitter van de Ring van Notarissen te Rotterdam) die zich liet vergezellen door mr. A.J.N. van Stigt (advocaat).

(...)

De rechter-commissaris heeft (...) aan [notaris 1] uitleg gegeven over het doel van zijn komst. Hierbij waren aanwezig (...) mr. Anema, mr. van Stigt (...).

(...)

De rechter-commissaris geeft aan dat hij in eerste instantie drie nader aangeduide dossiers in beslag wenst te nemen. Mr. Anema geeft [notaris 1] het advies om bezwaar te maken tegen de doorzoeking als zodanig en wijst hem op zijn rechten en plichten als notaris. [Notaris 1] maakt vervolgens bezwaar tegen de doorzoeking. Mr. Anema wijst [notaris 1] voorts, onder verwijzing naar artikel 22 van de Wet op het Notarisambt, op zijn geheimhoudingsplicht en het daaruit voortvloeiende verschoningsrecht. Mr. Anema en [notaris 1] delen de rechter-commissaris mee dat zij de drie betreffende dossiers zullen raadplegen teneinde te beoordelen welke stukken eventueel voor in beslagname in aanmerking kunnen komen.

(...)

De rechter-commissaris opent de doorzoeking om 16.00 uur. Mr. Anema en [notaris 1] raadplegen achtereenvolgens de drie betreffende dossiers waarna [notaris 1] op advies van mr. Anema aangeeft dat de drie dossiers geen stukken bevatten die voor inbeslagname vrij gegeven kunnen worden. De rechter-commissaris geeft dat hij het standpunt van [notaris 1] niet wenst te volgen en dat hij de drie dossiers in beslag wenst te nemen. [Notaris 1] maakt op advies van mr. Anema bezwaar tegen de voorgestelde inbeslagname. De rechter-commissaris geeft aan dat hij thans zowel de drie genoemde dossiers in beslag wenst te nemen alsmede de dossiers zoals vermeld op de aangehechte lijst. Ter motivering voert de rechter-commissaris aan dat sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden die ten grondslag liggen aan de beslissing tot de onderhavige doorzoeking ter inbeslagneming en hij licht dit nader toe. Mr. Anema, [notaris 1] en de rechter-commissaris komen vervolgens overeen dat de betreffende dossiers in een verzegelde doos in beslag genomen zullen worden en deze doos in de macht van de rechter-commissaris zal blijven totdat onherroepelijk is beslist op een nader, zijdens [notaris 1] op te stellen en in te dienen klaagschrift ex artikel 552a Sv. [Notaris 1] geeft desgevraagd aan dat de afschriften van de derdengeldrekening die betrekking hebben op de betreffende dossiers in de boekhouding aanwezig zijn. De rechter-commissaris geeft aan dat hij deze afschriften eveneens in beslag wenst te nemen. [Notaris 1] maakt tegen deze inbeslagname eveneens bezwaar. [Notaris 1] en de rechter-commissaris komen vervolgens overeen dat [notaris 1] de betreffende afschriften binnen één maand na heden eveneens verzegeld ter inbeslagname zal overdragen aan de rechter-commissaris. De rechter-commissaris heeft vervolgens de dossiers welke zijn vermeld en geoormerkt op de aan dit proces-verbaal gehechte lijst in beslag genomen en laten verzegelen in een doos en heeft deze doos meegenomen naar het Kabinet van de rechter-commissaris in afwachting van een onherroepelijke uitspraak op een nader in te dienen klaagschrift zijdens [notaris 1]. (...) "

7. Het proces-verbaal van de behandeling in raadkamer van 13 januari 2006 houdt, voor zover thans van belang, het volgende in:

"Proces-verbaal van de openbare behandeling in de meervoudige raadkamer van de rechtbank te Rotterdam, naar aanleiding van de op 15 november 2005 ter griffie van deze rechtbank ingediende klaagschriften, met bijlagen, ex artikel 552a van het Wetboek van Strafvordering, van:

[klager 2],

gevestigd te [vestigingsplaats], [b-straat 1],

[klager],

gevestigd te [vestigingsplaats], [a-straat 1],

[klager 3],

gevestigd te [vestigingsplaats], [c-straat 1],

(klagers),

allen bijgestaan door hun raadsman mr. A.J.N. van Stigt, advocaat te Rotterdam.

(...)

De rechtbank heeft in openbare raadkamer van 13 januari 2006 gehoord: De officier van justitie, [betrokkene 4] namens klager [klager 2], en de raadsman.

(...)

De officier van justitie deelt vervolgens mede: (...) "Op 13 september 2005 waren de notarissen inderdaad geen verdachten. Die mededeling is uitdrukkelijk door het openbaar ministerie gedaan. Eergisteren is er opnieuw een vordering tot inbeslagneming gedaan bij de rechter-commissaris. Inmiddels zijn klagers wel verdachten in de visie van het openbaar ministerie."

(...)

[Betrokkene 4] antwoordt op de vragen van de voorzitter als volgt:

"(...) U vraagt mij naar de beslaglijst met betrekking tot [klager]. Dit waren lijsten met hierop onroerende zaken vermeld. Wij hebben daar vervolgens de dossiers bij gezocht. Een dossier bestaat uit correspondentie en de moedervellen gepasseerde aktes. Dit gebeurt op naam van de koper en de verkoper. Er is geen sprake van registratie op object. Als iemand bij me komt met een adres dan kan ik aan de hand daarvan het dossier niet vinden. Wij archiveren op naam van de koper en verkoper. Dat is één dossier. Als er sprake is van een doorverkoop a-b-c dan is er sprake van één dossier. (...)"

De officier van justitie deelt mede:

"Wij willen graag inzicht hebben in de gehele geldstroom."

De raadsman voert het woord en legt hierbij schriftelijke pleitnotities over, welke aan dit proces-verbaal worden gehecht en waarvan de inhoud als hier ingevoegd dient te worden beschouwd. De raadsman merkt ter aanvulling op de pleitnotities op:

"(...) De mededeling van de officier van justitie dat cliënten als verdachten in een strafzaak worden aangemerkt wordt niet door haar onderbouwd. Met betrekking tot het door de officier van justitie aangehaalde arrest van de Hoge Raad wil ik opmerken dat het in dit geval ging om een psychiatrische kliniek. Dit was een zeer uitzonderlijke situatie. Het maatschappelijk belang ging in deze zaak boven het verschoningsrecht. In casu is hier geen sprake van. Ik vraag me af waarom het nodig is de financiële gegevens te rechercheren. Deze kunnen ook bij de Belastingdienst worden opgevraagd. Ik ben er bepaald niet voor om tussentijds de dossiers te beoordelen om te bekijken of er stukken bij zitten die niet onder het verschoningsrecht vallen."

De officier van justitie deelt mede:

"Het leek mij netjes om te melden dat klaagsters inmiddels als verdachten worden aangemerkt. Er ligt een zorgvuldige afweging aan de inbeslagneming ten grondslag. We moeten ervoor waken dat verdachten zoals [betrokkene 1 en 2] en [A] het verschoningsrecht waar notarissen beroep op kunnen doen niet "meekopen". Er was meer dan een begin van bewijs zoals het lijstje in het startproces-verbaal. Er zijn ook verklaringen van stromannen. Er is niet a-select geselecteerd uit het kadaster. Er liggen geen financiële gegevens bij de Belastingdienst, want er werd geen aangifte gedaan. Aangezien zij bankieren via de derdengeldrekeningen is het van belang dat juist die gegevens in beslag genomen blijven. Ik persisteer bij mijn verzoek aan de raadkamer."

(...) [Betrokkene 4] deelt mede het niet eens te zijn met de gang van zaken. De notarissen worden als verdachten aangemerkt om het verschoningsrecht te kunnen doorbreken."

8. De bestreden beschikking houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

"Inhoud van de klacht

Klager beklaagt zich over het voortduren van de inbeslagneming en over het uitblijven van een last tot teruggave van het inbeslaggenomene.

(...)

Beoordeling van de klacht

Bij gelegenheid van de betreffende doorzoeking heeft [notaris 1] zich mede op advies van de bij de doorzoeking aanwezige voorzitter van de Ring van Notarissen te Rotterdam, mr. J.T. Anema, tegen de inbeslagneming verzet. [Notaris 1] heeft daarbij gewezen op zijn uit artikel 22 van de Wet op het Notarisambt voortvloeiende geheimhoudingsplicht alsmede op zijn verschoningsrecht ex artikel 208 van het Wetboek van Strafvordering (Sv). De rechter-commissaris heeft echter te kennen gegeven voornemens te blijven om tot inbeslagneming van de stukken over te gaan. Als tussenoplossing zijn de rechter-commissaris enerzijds en [notaris 1] en mr. Anema anderzijds overeengekomen dat de betreffende stukken zullen worden verzegeld en vervolgens onder de rechter-commissaris zullen blijven totdat onherroepelijk is beslist op de onderhavige klacht. Die procedure is eveneens van toepassing verklaard op de afschriften van de derdengeldrekening welke nadien door klager op het kabinet van de rechter-commissaris zijn aangeleverd. Klager stelt zich op het standpunt dat de inbeslagneming onrechtmatig is geschied, nu de in beslag genomen stukken vallen onder het verschoningsrecht van [notaris 1]. De stukken zijn immers schriftelijke bescheiden welke [notaris 1] in zijn hoedanigheid van notaris zijn toevertrouwd c.q. door hem in die hoedanigheid zijn opgesteld. lngevolge artikel 98, eerste lid Sv mogen bij personen met een bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in artikel 218 Sv zonder hun toestemming brieven of andere geschriften, tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt, niet in beslag worden genomen. Wel mogen zonder hun toestemming in beslag worden genomen brieven of geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend nu dergelijke brieven en geschriften geen object zijn van de aan evenbedoelde personen toekomende bevoegdheid tot verschoning. De aard van de hier aan de orde zijnde bevoegdheid tot verschoning brengt mee dat het oordeel omtrent de vraag of brieven of geschriften object van de bevoegdheid tot verschoning uitmaken in beginsel toekomt aan de tot verschoning gerechtigde persoon. Het verschoningsrecht is echter in zoverre niet absoluut, dat zich zeer uitzonderlijke omstandigheden laten denken waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt - ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap aan de tot verschoning bevoegde persoon als zodanig is toevertrouwd - moet prevaleren boven het verschoningsrecht. Bij een zodanige belangenafweging kunnen meewegen de omstandigheid dat er sprake is van medeverdachten en het ten aanzien van die medeverdachten geldende onderzoeksbelang. In het onderhavige geval is de rechtbank met de officier van justitie van oordeel dat er sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden die een doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigen. [Notaris 1] heeft in zijn hoedanigheid van notaris meegewerkt aan vele zogenaamde ABC-transacties waarbij vaak in slechte staat van onderhoud verkerende panden die zijn gelegen in zogenaamde probleemwijken in Rotterdam op één dag tweemaal werden verkocht. Vermoed wordt dat de tussenliggende koper en verkoper (de "B") telkens een zogenaamde stroman was. Het betrof immers personen zonder vermogen of inkomen die veelal in Suriname wonen. Het vermoeden bestaat voorts dat de betaling niet door de stroman (de koper in de akte) zelf is verricht en dat de winsten die ten goede komen aan de betrokken strolieden niet aan hen zijn uitgekeerd, maar aan de verdachten, [betrokkene 1 en 2] en/of [A] B.V. Een dergelijke constructie is volgens de officier van justitie opgezet teneinde de vennootschapsbelasting op grote schaal te ontduiken. De geschatte benadeling van de fiscus bedraagt thans ruim vierhonderdduizend euro. In raadkamer heeft de officier van justitie medegedeeld dat [notaris 1] inmiddels als verdachte wordt aangemerkt. Gelet op de inhoud van de thans aan de rechtbank ter beschikking gestelde stukken kan dit standpunt niet op voorhand als onjuist worden aangemerkt. De rechtbank heeft bij voornoemde belangenafweging ook betrokken het onderzoeksbelang dat vergt dat inzicht wordt verkregen in de financiële afwikkeling van de ABC-transacties. De verdenking bestaat dat de eerstgenoemde verdachten hun geldstromen onder meer via de derdengeldrekening van klager hebben laten lopen. Het is niet aannemelijk dat op een minder ingrijpende wijze dan door middel van een doorbreking van het verschoningsrecht die geldstromen kunnen worden blootgelegd. De officier van justitie heeft ten slotte met een beroep op het onderzoeksbelang de rechtbank verzocht om te bepalen dat de door de rechter-commissaris gedane toezegging dat de stukken onder de rechter-commissaris blijven totdat onherroepelijk op de onderhavige klacht is beslist, ongedaan wordt gemaakt. Voor zover zulks al in het kader van deze procedure mogelijk zou zijn, acht de rechtbank het belang dat door de officier van justitie is geschetst niet zodanig zwaarwegend dat die toezegging niet gestand zou moeten worden gedaan. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat geen van de verdachten zich thans (nog) in voorlopige hechtenis bevindt, zodat in zoverre geen belang bestaat bij een zeer spoedige afronding van het onderzoek.

Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat het beklag ongegrond dient te worden verklaard.

Beslissing

De rechtbank, meervoudige raadkamer voor strafzaken:

-verklaart het beklag ongegrond."

9. Centraal in de onderhavige zaak staat de vraag naar de reikwijdte van het verschoningsrecht.(1) In o.m. HR 29 juni 2004, NJ 2005, 273, rov. 5.3(2) formuleerde de Hoge Raad de grondslag van het verschoningsrecht als volgt:

"Aan het verschoningsrecht ligt ten grondslag dat het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden."

10. Zoals Mevis schrijft(3) bestaat over deze grondslag van het verschoningsrecht eigenlijk geen verschil van mening, ook niet in het civiele en het bestuursrecht.

11. Met betrekking tot het maken van uitzonderingen op het verschoningsrecht overwoog de Hoge Raad daarbij in navolging van eerdere rechtspraak(4):

(...)

Het verschoningsrecht van onder meer de arts is echter in zoverre niet absoluut, dat zich zeer uitzonderlijke omstandigheden laten denken waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt - ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap hem als zodanig is toevertrouwd - moet prevaleren boven het verschoningsrecht (vgl. HR 30 november 1999, NJ 2002, 438). De beantwoording van de vraag welke omstandigheden als zeer uitzonderlijk moeten worden aangemerkt is niet in een algemene regel samen te vatten. Daarbij geldt voorts dat indien moet worden geoordeeld dat het belang van de waarheidsvinding dient te prevaleren, die inbreuk op het verschoningsrecht niet verder mag gaan dan strikt nodig is voor het aan het licht brengen van de waarheid van het desbetreffende feit.

12. Ingevolge art. 218 Sv valt onder het verschoningsrecht de wetenschap van de geheimhoudingsplichtige die hem als zodanig, dat wil zeggen in het kader van zijn beroepsuitoefening(5), is toevertrouwd. Het begrip toevertrouwd moet in deze context ruim worden opgevat.(6) Daaronder kunnen ook andere zintuiglijke waarnemingen dan horen of lezen vallen.(7) Door Vranken is het object van het verschoningsrecht omschreven als alle vertrouwelijke gegevens, over en weer tussen cliënt en beroepsbeoefenaar (en soms met derden) uitgewisseld, hetzij mondeling, hetzij schriftelijk, mits de beroepsbeoefenaar in zijn hoedanigheid is opgetreden en zijn specifieke deskundigheid heeft aangewend ten behoeve van zijn cliënt.(8) Deze ruime uitleg van het begrip toevertrouwd vindt men ook terug in de rechtspraak van de Hoge Raad op dit punt. Zo blijkt uit HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173, dat alles waarvan de wetenschap de verschoningsgerechtigde als zodanig is meegedeeld ook als hem toevertrouwd heeft te gelden(9) en kan door de verschoningsgerechtigde van een derde verkregen informatie onder omstandigheden door het verschoningsrecht worden beschermd.(10) Ook hetgeen de geheimhouder door eigen onderzoek te weten komt kan onder zijn verschoningsrecht vallen.(11) Toch zijn er grenzen. In HR 13 januari 2006, NJ 2006, 480 (civ.) oordeelde de Hoge Raad dat het nadere motivering behoefde waarom de door de notaris op verzoek van de ene partij aan de andere partij doorgegeven mededeling als aan de notaris in diens hoedanigheid toevertrouwd diende te gelden. Voorts strekt het verschoningsrecht van een notaris zich in een geschil tussen twee partijen, die tot een bepaalde mate van overeenstemming zijn gekomen en de notaris hebben ingeschakeld ter vastlegging van die overeenkomst, niet uit tot hetgeen partijen bij het onder leiding van de notaris totstandkomen van een onderhandse akte hebben verklaard.(12)

13. Ten aanzien van de bij doorzoeking bij een verschoningsgerechtigde op grond van art. 98 Sv in beslag te nemen voorwerpen heeft de Hoge Raad de positie van de verschoningsgerechtigde als volgt uitgewerkt (13):

"5.4. De Hoge Raad stelt voorop hetgeen hij heeft geoordeeld in zijn beschikking van 30 november 1999, LJN AA3805. Dat oordeel geldt onverkort na inwerkingtreding van de Wet van 27 mei 1999, Stb. 243 op 1 februari 2000, waarbij onder meer art. 110 Sv is gewijzigd in die zin dat daarin niet meer sprake is van "huiszoeking" maar van "doorzoeking".

Voorzover hier van belang, luidt genoemd oordeel als volgt.

5.4.1. Art. 98, tweede lid, Sv, welke bepaling ingevolge art. 113 (oud), tweede lid, Sv en het huidige art. 110, derde lid, Sv ook van toepassing is in geval van huiszoeking onderscheidenlijk doorzoeking ter inbeslagneming door de rechter-commissaris, moet aldus worden verstaan dat huiszoeking/doorzoeking ter inbeslagneming bij een advocaat, ook zonder diens toestemming, mag plaatsvinden wanneer zij is gericht op brieven en geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend, nu dergelijke brieven en geschriften geen object zijn van de aan de advocaat toekomende bevoegdheid tot verschoning.

5.4.2. Voorts brengt de aard van de hier aan de orde zijnde bevoegdheid tot verschoning mee dat het oordeel omtrent de vraag of brieven of geschriften object van de bevoegdheid tot verschoning uitmaken in beginsel toekomt aan de advocaat als de tot verschoning bevoegde persoon. Wanneer deze zich op het standpunt stelt dat het gaat om brieven en geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan gediend hebben en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is.

5.4.3. Het verschoningsrecht van de advocaat is echter in zoverre niet absoluut dat zich zeer uitzonderlijke omstandigheden laten denken waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt - ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap hem als zodanig is toevertrouwd - moet prevaleren boven het verschoningsrecht (vgl. HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173; HR 14 oktober 1986, NJ 1987, 490).

Dit brengt mee dat, waar doorzoeking ter inbeslagneming bij een advocaat zonder diens toestemming reeds kan plaatsvinden als het gaat om brieven en geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend, die toestemming in geval van zeer uitzonderlijke omstandigheden evenmin nodig is als de doorzoeking ter inbeslagneming een verdere strekking heeft, en is gericht op brieven en geschriften die kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen. In een dergelijk uitzonderlijk geval dient de doorzoeking door de rechter-commissaris te geschieden en is het niet aan de verschoningsgerechtigde advocaat om te bepalen of, en zo ja welke stukken onder zijn verschoningsrecht vallen.

Het oordeel of in een zodanig geval bepaalde brieven of geschriften redelijkerwijs in een zodanig direct verband staan met de desbetreffende feiten dat zij kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen, komt dan in eerste instantie toe aan de rechter-commissaris, bij voorkeur in gezamenlijk overleg met de deken van de Orde van Advocaten in het desbetreffende arrondissement of diens vervanger.

Het oordeel van de rechter-commissaris kan worden aangevochten in een beklagprocedure als de onderhavige dan wel ter gelegenheid van het onderzoek ter terechtzitting in de strafzaak zelf. De beantwoording van de vraag welke omstandigheden als zeer uitzonderlijk moeten worden aangemerkt laat zich niet in een algemene regel samenvatten. De enkele omstandigheid dat een advocaat als verdachte wordt aangemerkt is in ieder geval niet toereikend om zijn verschoningsrecht te doorbreken (vgl. HR 10 oktober 1950, NJ 1951, 356). Dat kan anders zijn bij verdenking van een ernstig strafbaar feit, zoals het vormen van een crimineel samenwerkingsverband van een advocaat met bepaalde cliënten. Dan zal het belang van die cliënten dat zij ervan moeten kunnen uitgaan dat de advocaat geheim houdt hetgeen zij hem in die criminele aangelegenheid hebben toevertrouwd moeten wijken voor het belang dat de waarheid aan het licht komt. In een dergelijk geval dienen het verschoningsrecht en de daarmee samenhangende beperkingen van de uitoefening van de beslag- en doorzoekingsbevoegdheden te wijken voor het belang van de strafvordering, zij het dat ook dan de inbreuk op het verschoningsrecht niet verder mag gaan dan strikt nodig is voor het aan het licht brengen van de waarheid van het desbetreffende feit, waarbij zorg moet worden betracht om te voorkomen dat de belangen van andere cliënten van de advocaat dan de cliënten die betrokken zijn bij de strafbare feiten waarvan de advocaat wordt verdacht, onevenredig zouden worden getroffen."(14)

14. Aan de onderhavige zaak ligt de verdenking ten grondslag dat de verdachte de notaris heeft gebruikt om onroerend goed volgens een ABC-transactie te transporteren opdat hij de winst die voor zijn stroman besloten lag in de transactie B-C buiten bereik van de vennootschapsbelasting kon houden. Hij heeft zich dus tot de notaris gewend om door middel van diens diensten een belangrijk deel van de opbrengst van door hem verkocht onroerend goed aan het zicht van de fiscus te onttrekken. Daarmee roept de onderhavige zaak de vraag op of hetgeen door de verdachte aan de notaris is medegedeeld om het deze mogelijk te maken de door de verdachte gewenste transporten van onroerend goed te verzorgen, dient te gelden als aan de notaris als zodanig toevertrouwd. Of nog algemener: kan al hetgeen een verschoningsgerechtigde wordt toevertrouwd teneinde deze in het kader van het plegen van een strafbaar feit als instrument(15), medepleger of medeplichtige te laten optreden gelden als aan hem "als zodanig" dus in zijn hoedanigheid van de verschoningsgerechtigde toevertrouwd ?

15. Zoals hiervoor reeds aan de orde is geweest is het verschoningsrecht ingegeven door het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden. Dat maatschappelijk belang ontbreekt wanneer iemand zich wendt tot een verschoningsgerechtigde om bijstand tot het plegen van strafbare feiten.(16) Het verschoningsrecht is immers niet bedoeld als dekmantel voor het plegen van strafbare feiten(17), maar om het iemand die - bijvoorbeeld - strafbare feiten heeft gepleegd mogelijk te maken zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot een advocaat te wenden. Het verschoningsrecht heeft dus betrekking op het toevertrouwen aan de verschoningsgerechtigde als hulpverlener(18), niet op het toevertrouwen aan de verschoningsgerechtigde als instrument tot het plegen van strafbare feiten, als medepleger of medeplichtige.(19) Wie zich heeft schuldig gemaakt aan strafbare feiten of andere ongeoorloofde gedragingen moet zich onbevangen tot de verschoningsgerechtigde kunnen wenden hoe ernstig die feiten of gedragingen ook zijn, wie de verschoningsgerechtigde bezigt teneinde strafbare feiten of andere ongeoorloofde gedragingen te (doen) verrichten moet vooral niet de illusie kunnen hebben dat hetgeen hij de verschoningsgerechtigde toevertrouwt verborgen zal blijven. Zo schrijft Waaijer in zijn bewerking van Melis, De Notariswet over het verschoningsrecht van de notaris(20):

"De notaris hoort niet mee te werken aan Paulianeuze of strafbare feiten. Gezegd kan worden dat hij dan niet meer 'als zodanig' handelt. De notaris komt dan geen geheimhoudingsplicht toe. Het belang van die mededeling kan nauwelijks genoeg worden benadrukt. Het notariaat zal zich voortdurend moeten bezinnen op maatregelen die misbruik van de geheimhoudingsplicht (en het verschoningsrecht) moeten voorkomen. Geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht zijn even kostbaar als kwetsbaar. Onvoldoende prudentie zal leiden tot aantasting van deze 'privileges'. De (...) Wet Melding Ongebruikelijke Transacties onderstreept dat."

16. In een geval als het onderhavige, waarin de notaris optreedt in het kader van het transporteren van onroerend goed is met het oog op de reikwijdte van het verschoningsrecht nog het volgende van belang. Overdracht van onroerend goed is gebonden aan tussenkomst van een notaris (art. 3:89 BW). Een verdachte, die wil frauderen in het kader van de overdracht van onroerend goed, zal zich veelal dus noodzakelijkerwijs tot de notaris moeten wenden. Dat is voor hem niet zonder risico. Want de notaris zou eens lastige vragen kunnen stellen.(21) Verdachtes frauduleuze belang, in het onderhavige geval het ongemerkt buiten het zicht van de fiscus houden van een belangrijk deel van de winst van de verkoop van het te transporteren onroerend goed, zou daarmee allesbehalve gediend zijn. Het ligt dus niet voor de hand dat een verdachte zich in een geval als het onderhavige voor "bijstand en advies" in vorenbedoelde zin tot de notaris zal wenden.(22)

17. De opvatting dat het verschoningsrecht niet mag dienen als dekmantel voor het plegen van strafbare feiten zou ook besloten kunnen worden geacht in het bepaalde in art. 98 lid 2 Sv, zoals door de Hoge Raad uitgelegd: brieven en geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend, zijn geen object van de aan de advocaat toekomende bevoegdheid tot verschoning.(23)

18. In HR 30 november 1999, NJ 2002, 438, HR 18 juni 2002, NJ 2003, 621 en HR 14 juni 2005, NJ 2005, 353(24) was steeds sprake van een advocaat die werd verdacht van een ernstig strafbaar feit zoals het vormen door een advocaat van een crimineel samenwerkingsverband met een of meer cliënten. Daarin zag de Hoge Raad een "zeer uitzonderlijke omstandigheid" die meebrengt dat het belang dat de waarheid aan het licht komt - ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap de advocaat als zodanig is toevertrouwd - moet prevaleren boven het verschoningsrecht. Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat - anders dan ik hiervoor heb betoogd - volgens de Hoge Raad ook al hetgeen een verschoningsgerechtigde als medepleger van een strafbaar feit wordt toevertrouwd kan gelden als aan hem toevertrouwd als verschoningsgerechtigde. Zoals volgt uit hetgeen ik hiervoor onder 14 en 16 heb uiteengezet lijkt mij die opvatting over de reikwijdte van het verschoningsrecht niet juist. Het kan uiteraard heel wel zo zijn dat een hulpverleningscontact in de loop der tijd overgaat in een crimineel samenwerkingsverband waardoor moeilijk valt uiteen te houden wat aan de verschoningsgerechtigde als hulpverlener, wat aan de verschoningsgerechtigde als crimineel medewerker wordt toevertrouwd. Dat neemt echter niet weg dat naar mijn mening de vraag naar de zeer uitzonderlijke omstandigheden als reden voor inbreuk op het verschoningsrecht pas aan de orde komt wanneer ervan moet worden uitgegaan dat het toevertrouwde valt onder het bereik van het verschoningsrecht.(25)

19. De vraag is nog of het uit een oogpunt van effectieve bescherming van het verschoningsrecht noodzakelijk is de in mijn ogen onzuivere weg te kiezen van het doen omvatten van het verschoningsrecht van al hetgeen de verschoningsgerechtigde in de uitoefening van diens beroep door derden wordt toevertrouwd, ongeacht of dat toevertrouwen geschiedt in het kader van medewerking door de verschoningsgerechtigde aan het plegen van strafbare feiten. Dat lijkt mij niet. Steeds zal immers over de reikwijdte van het verschoningsrecht niet het oordeel van instanties van opsporing en vervolging maar het oordeel van de rechter doorslaggevend zijn, dat van de rechter-commissaris(26), zowel in een strafrechtelijk als een civielrechtelijk getuigenverhoor, en - uiteindelijk - dat van de strafrechter in het kader van een vervolging ter zake van art. 192 Sr of in het kader van beklag tegen inbeslagneming. Aldus wordt zoveel als mogelijk is voorkomen dat de hulpzoekende zich niet durft toe te vertrouwen aan de verschoningsgerechtigde omdat justitie over het hoofd van de verschoningsgerechtigde zou kunnen meekijken.(27)

20. Anders dan de door mij voorgestane uitleg van de reikwijdte van het verschoningsrecht maakt de hiervoor veronderstellenderwijs aan de Hoge Raad toegeschreven uitleg van die reikwijdte het mogelijk te differentiëren tussen gevallen waarin het verschoningsrecht als dekmantel kan dienen voor het plegen van strafbare feiten door middel van, met behulp van of samen met de verschoningsgerechtigde, en gevallen waarin die mogelijkheid niet wordt geboden, te weten in "zeer uitzonderlijke omstandigheden". De noodzaak voor dit onderscheid zie ik niet. Het tegendeel is het geval. Het moet duidelijk zijn dat het verschoningsrecht geen schuilplaats biedt voor het ondernemen van ongeoorloofde activiteiten van welke aard deze ook zijn. Die helderheid dient niet alleen verschoningsgerechtigden en hun cliënten, maar ook het verschoningsrecht als voor een behoorlijke rechtspleging essentieel - door vermoed misbruik niet geheel onbetwist(28) - instituut.

21. Het voorgaande betekent niet dat ik uitsluit dat inbreuk op het verschoningsrecht in zeer uitzonderlijke omstandigheden mogelijk zou moeten zijn. Ik wijs op HR 29 juni 2004, NJ 2005, 273, m. nt. Kn. In dit geval was sprake van aan een psychiater in diens hoedanigheid als verschoningsgerechtigde toevertrouwde gegevens die ook in mijn ogen onder de reikwijdte van het verschoningsrecht vielen. Omdat de verdenking was gerezen dat patiënten in het instituut, waarvan de psychiater directeur was, andere pa-tiënten seksueel hadden misbruikt, brachten de belangen van laatstgenoemde patiënten mee, dat in die zeer uitzonderlijke omstandigheden het verschoningsrecht opzij werd gezet ten behoeve van onderzoek naar dat misbruik. Daarbij werd mede betekenis gehecht aan de aard van de gevraagde gegevens, de omstandigheid dat die gegevens niet op andere wijze konden worden verkregen en de ernst van de vermoedelijk gepleegde delicten. (29)

22. Ik keer terug tot de onderhavige zaak.

23. Het middel stelt de vraag aan de orde of de Rechtbank op toereikende gronden heeft geoordeeld dat sprake is van zo uitzonderlijke omstandigheden dat het belang van de waarheid dient te prevaleren boven het verschoningsrecht. Daarbij wordt er in het bijzonder op gewezen dat de Rechtbank het aandeel van de notaris in de onderhavige belastingontduiking niet heeft geconcretiseerd en derhalve de enkele omstandigheid dat hij verdachte zou zijn aan het oordeel dat van zeer bijzondere omstandigheden sprake is die meebrengen dat het verschoningsrecht moet worden doorbroken, niet kan bijdragen.

24. Het oordeel van de rechtbank kan als volgt worden samengevat:

a. de notaris heeft meegewerkt aan zgn. ABC-constructies waarvan het vermoeden bestaat dat deze door het gebruikmaken van een onbemiddelde en liefst in het buitenland wonende koper/verkoper ("B") het aan verdachten mogelijk hebben gemaakt de vennootschapsbelasting te ontduiken;

b. deze constructies zijn opgezet om de vennootschapsbelasting op grote schaal te kunnen ontduiken;

c. thans bedraagt de geschatte benadeling van de fiscus ca. € 400.000;

d. vermoedelijk laten de verdachten hun geldstromen lopen via de derdengeldrekening van de notaris;

e. het is niet aannemelijk dat op minder ingrijpende wijze dan door middel van doorbreking van het verschoningsrecht die geldstromen kunnen worden blootgelegd;

f. de opvatting van de Officier van Justitie dat de notaris ook als verdachte moet worden aangemerkt kan niet op voorhand als onjuist worden afgewezen.

25. De onderhavige zaak wordt hierdoor gekenmerkt dat een verschoningsgerechtigde is gebezigd als instrument voor het plegen van strafbare feiten. Uit een oogpunt van verschoningsrecht vertoont de onderhavige zaak daarom verwantschap met de hiervoor onder 18 besproken zaken waarin de Hoge Raad het doorbreken van een verschoningsrecht van - daar - een advocaat op grond van zeer bijzondere omstandigheden aanvaardbaar achtte, voor zover het verschoningsrecht moest dienen als dekmantel voor het plegen van strafbare feiten. De onderhavige zaak verschilt van die zaken echter hierin dat in die zaken duidelijk was waarvan de verschoningsgerechtigde werd verdacht: de verdachte zou als advocaat betrokken zijn bij een grootschalige fraude en daarbij misbruik hebben gemaakt van zijn bijzondere positie als advocaat (HR 30 november 1999, NJ 2002, 438), de verdachte zou als advocaat in bewuste samenwerking met zijn cliënt in diens strafzaak getuigen hebben beïnvloed of dat gepoogd hebben en daardoor art. 285a jo 47 Sr hebben overtreden (HR 18 juni 2002, NJ 2003, 621), de advocaat zou zich hebben schuldig gemaakt aan valsheid in geschrift en/of witwassen, dan wel aan het medeplegen aan of medeplichtigheid aan die delicten (HR 14 juni 2005, NJ 2005, 353). Die verdenking bestond er bovendien in dat hij een centrale rol in het delictuele gebeuren speelde. Hoe dat in de onderhavige zaak ligt heeft de Rechtbank niet vastgesteld.(30) Zoals in de toelichting op het middel dus terecht wordt opgemerkt kan de omstandigheid dat de notaris als verdachte zou kunnen worden aangemerkt geen bijdrage van betekenis aan de onderbouwing van het oordeel van de Rechtbank leveren.

26. Dan blijft een omvangrijke belastingfraude waarbij van de diensten van een verschoningsgerechtigde gebruik is gemaakt terwijl niet aannemelijk is dat de geldstromen op minder ingrijpende wijze dan door middel van doorbreking van het verschoningsrecht kunnen worden blootgelegd.

27. In zijn algemeenheid gesproken zou ik, vooropgesteld dat hier zoals in de rechtspraak van de Hoge Raad een inbreuk op het verschoningsrecht in het geding is, genoemde omstandigheden niet toereikend achten om de waarheidsvinding te doen prevaleren boven het verschoningsrecht. Hier ontbreekt immers, anders dan in de onder 18 genoemde rechtspraak, deelneming van de verschoningsgerechtigde aan de strafbare feiten ter zake waarvan beslag wordt gelegd.(31) Dit betekent dat de overwegingen van de Rechtbank niet voldoen aan de voor inbreuk op het verschoningsrecht geldende zware motiveringseisen.(32) Daarbij dient te worden bedacht dat het hier niet gaat om een zeer omvangrijk bedrag van benadeling en de Rechtbank niet heeft vastgesteld dat de strafbare feiten van die aard en omvang zijn dat zij het (plaatselijke) economisch verkeer dreigen te ontwrichten dan wel dat zij het vertrouwen dat met het oog op een ordelijke en betrouwbare afwikkeling van overdracht van onroerend goed in het notariaat moet kunnen worden gesteld, ernstig schade toebrengen.

28. Het voorgaande voert tot de slotsom dat de beslissing van de Rechtbank onvoldoende is gemotiveerd.

29. Het middel klaagt voorts over de motivering van het oordeel van de Rechtbank dat niet aannemelijk zou zijn dat de waarheidsvinding op minder ingrijpende wijze zou kunnen plaatsvinden dan door middel van doorbreking van het verschoningsrecht

30. De Rechtbank overweegt dat geldstromen lopen via de derdengeldrekening van de notaris en dat het niet aannemelijk is dat op minder ingrijpende wijze dan door middel van doorbreking van het verschoningsrecht die geldstromen kunnen worden blootgelegd. Nu een derdengeldrekening moet worden aangehouden bij een bank (art. 25 Wna)(33) roept deze overweging onmiddellijk de vraag op of van de bank, immers niet een verschoningsgerechtigde, niet een overzicht van de over de derdengeldrekening van de notaris lopende geldstromen had kunnen worden verkregen.(34) Gelet op het bepaalde in art. 25 Wna acht ik deze overweging van de Rechtbank zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk.(35)

31. Het middel slaagt.

32. Ambtshalve merk ik op dat de motivering van het oordeel van de Rechtbank ook in ander opzicht vragen oproept.

33. Gaat het om in het kader van doorzoeking bij een verschoningsgerechtigde in beslag te nemen corpora et instrumenta delicti, dan is gezien de hiervoor onder 13 aangehaalde rechtspraak het verschoningsrecht niet in het geding en komt de vraag naar de zeer uitzonderlijke omstandigheden die een inbreuk op het verschoningsrecht kunnen rechtvaardigen, niet aan de orde. In het onderhavige geval, waarin dossiers in beslag zijn genomen die betrekking hebben op gevallen van transport van onroerend goed door de notaris en waarin de verdenking bestaat dat het transport zo is georganiseerd dat daardoor een deel van de winst bij verkoop buiten het zicht van de fiscus is gehouden door middel van het opzetten van een ABC-constructie, zou te denken zijn aan de in wezen fictieve koopovereenkomsten tussen A en B, respectievelijk B en C, waarnaar in de transportakten wordt verwezen en die voor de notaris de noodzakelijke basis vormen voor het vervaardigen van de akten van levering(36) van A naar B en van B naar C, eventuele afspraken over uitkering van de koopsom door de notaris (aan wie ?), en aan afschriften van aan verkoper en koper verstrekte afrekeningen.(37) Met name die laatste stukken zullen het verdachte mogelijk hebben gemaakt de fiscus om de tuin te leiden.

34. Niettemin gaat de Rechtbank er in haar overwegingen zonder meer vanuit dat de stukken die in de inbeslaggenomen dossiers zitten onder het verschoningsrecht van de notaris vallen. Gelet op de aard van de stukken die plegen te zitten in een dossier betreffende de overdracht van onroerend goed door de notaris (zie 33) had de Rechtbank gelet op het bepaalde in art. 98 lid 2 Sv echter niet zonder meer voorbij mogen gaan aan de vraag of buiten redelijke twijfel is dat al de zich in die dossiers bevindende stukken onder het verschoningsrecht van de notaris vallen.(38) Die vraag klemt temeer omdat uit het proces-verbaal van doorzoeking ter inbeslagneming niet valt op te maken of de vraag aan de orde is geweest of de dossiers corpora et instrumenti delicti bevatten, en of door de notaris en de voorzitter van de Ring van Notarissen wel onder ogen is gezien dat stukken die corpora en/of instrumenta delicti vormen niet onder het verschoningsrecht van de notaris vallen. Het proces-verbaal wekt eerder de indruk dat aan genoemde vragen voorbij is gegaan. De rechter-commissaris stelt zich immers zonder meer op het standpunt dat van vorenbedoelde "zeer bijzondere omstandigheden" sprake is, terwijl niet blijkt dat de notaris en de voorzitter van de Ring op de hoogte zijn gesteld van de aard van de verdenking dan wel van de aard van de corpora et instrumenti delicti en zij dus onvoldoende houvast kunnen hebben gehad om te beoordelen of in de dossiers bedoelde corpora aanwezig waren. Overigens valt gelet op de later gerezen verdenking tegen de notaris niet uit te sluiten dat uit overwegingen van opsporingsstrategie het verschaffen van inzicht in de aard van de verdenking achterwege is gebleven.

35. Voor het geval de beschikking van de Rechtbank, zoals ik voorsta, zou worden vernietigd maak ik nog een opmerking over het beslag dat de rechter-commissaris heeft aangekondigd(39) te willen leggen op afschriften van de derdengeldrekening van de notaris die betrekking hebben op de onderhavige transacties. Gelet op HR 18 december 1998, NJ 2000, 341 (civ.) moet ervan worden uitgegaan dat deze in beginsel vallen onder het verschoningsrecht van de notaris.(40) Dit is anders wanneer deze zouden moeten worden gerekend tot de instrumenta delicti. Dat laatste lijkt mij niet voor de hand te liggen. Deze afschriften zijn immers louter bewijsstukken van ontvangsten en betalingen doch hebben niet gediend om de ter misleiding van de fiscus bedoelde ABC-constructie op te zetten.

36. Ambtshalve heb ik overigens geen gronden aangetroffen waarop de bestreden beschikking zou dienen te worden vernietigd.

37. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en verwijzing naar het Gerechtshof te 's Gravenhage teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Voor de notaris het in art. 218 Sv, art. 165 lid 2 Rv en art. 53a lid 1 Awr vervatte complement van de in art. 22 Wna verwoorde geheimhoudingsplicht.

2 Reeds HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173, m. nt. WLH onder NJ 1986, 176 (notaris Maas).

3 DD 2006, p. 242. Zo ook Een maatschappelijke orde (rapport van de Commissie Advocatuur d.d. 24 april 2006), p. 19-22. Zo ook Spronken en Fernhout (Melai/Groenhuijsen e.a., aant. 4 op art. 218 (suppl. 2003, augustus 2003)).

4 Vgl. HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173; HR 14 oktober 1986, NJ 1987, 490, HR 17 april 2001, LJN AB1272, HR 12 april 2002, LJN AD9162, HR 18 juni 2002, LJN AD5297.

5 T. Spronken, Verdediging, diss. Maastricht 2001, p. 394; J.J.I. Verburg, Het verschoningsrecht van getuigen in strafzaken, Tjeenk Willink Groningen 1975, p. 57 spreekt van "de wetenschap die de vertrouwensman in de normale uitoefening van zijn werkzaamheden verkrijgt."

6 Spronken, a.w. p. 397. Evenzo Verburg a.w. p. 59-61 die meent dat alle wetenschap die in functioneel verband staat tot de werkzaamheden die een vertrouwensman pleegt te verrichten, voor verschoning in aanmerking komt. Voorts Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, vijfde druk, p. 145, Spronken en Fernhout (Melai/Groenhuijsen e.a., aant. 11 op art. 218 (suppl. 2003, augustus 2003)) alsmede Een maatschappelijke orde (rapport van de Commissie Advocatuur d.d. 24 april 2006), p. 20.

7 D. Hazewinkel-Suringa noemt in De doolhof van het beroepsgeheim, Haarlem 1959, p. 76, de plicht tot verzwijgen van wat de arts heeft gehoord gezien, begrepen en afgeleid bij de uitoefening van zijn professie.

8 J.B.M. Vranken, Het professionele (functionele) verschoningsrecht, preadviezen NJV 1986, p. 128.

9 Zie verder onder meer HR 22 juni 1984, NJ 1985, 188. Vgl. ook HR 23 november 1990, NJ 1991, 761, waaruit blijkt dat informatie ook in de verschoningsgerechtigde hoedanigheid kan zijn verkregen als zij voor de uitoefening van die functie niet relevant is.

10 HR 12 december 1958, NJ 1961, 270, HR 24 januari 2006, NJ 2006, 109.

11 Zie reeds HR 21 april 1913, NJ 1913, p. 958, inzake de wetenschap van een arts door onderzoek aan een patiënt.

12 HR 25 september 1992, NJ 1993, 467 (civ). Zie reeds HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173. Overigens blijft het verschoningsrecht van de notaris als partijgetuige in stand: HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 47.

13 Zie onder meer: HR 30 november 1999, NJ 2002, 438 m. nt. YB; HR 12 februari 2002, NJ 2002, 439 alsmede HR 14 juni 2005, NJ 2005, 353.

14 In HR 20 februari 2007, LJN AZ3564 is nog eens bevestigd dat voor inbeslagneming van de in art. 98 lid 2 Sv bedoelde voorwerpen geen toestemming van de verschoningsgerechtigde is vereist. Terzijde merk ik op dat de Aanwijzing toepassing opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen tegen advocaten (Aanwijzing van 7 juli 2006, Stcrt. 130) thans voorziet in inschakeling van de deken. Voor inbeslagneming onder notarissen bestaat een overeenkomstige voorziening niet.

15 De notaris te wiens overstaan de akte van levering wordt verleden wordt wel betiteld als de instrumenterende notaris; bijv. HR 12 juni 1987, NJ 1988, 985.

16 In deze geest Verburg, a.w., p. 59 over de hulpzoekende te kwader trouw.

17 Zo ook L.T. Wemes, WPNR 5911, p. 201.

18 Hazewinkel-Suringa, a.w., p. 162. Mevis, DD 2006, p. 244, spreekt van "adequate hulpverlening".

19 Zo J.B.M. Vranken, a.w. p. 118. Voorts noot YB onder HR 30 november 1999, NJ 2002, 438: "Een advocaat mag nu eenmaal niet zijn cliënt helpen een misdrijf te plegen en consiglieri horen zich niet te kunnen verschuilen achter het verschoningsrecht.

20 J.C.H. Melis, De Notariswet, bewerkt door B.C.M. Waaijer, zevende druk, Kluwer, Deventer, 2003, p. 232.

21 Zie over de invloed van de marktwerking op de houding van de notaris het rapport van de Commissie Evaluatie Wet op het notarisambt, het beste van twee werelden, (commissie Hammerstein), p. 20 e.v.

22 L.T. Wemes, WPNR 5912, p. 222, verdedigt dat het verschoningsrecht van de notaris beperkt zou kunnen worden tot de kennis die hij vergaart of de adviezen die hij verleent wanneer zijn hulp primair is ingeroepen vanwege zijn specifieke kennis van het personen- en familierecht, inclusief het erfrecht. Zie voorts de conclusie van Biegman-Hartogh bij HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173 onder 16, die de - kennelijk retorisch bedoelde - vraag stelt of het ontbreken van een verschoningsrecht van de notaris in een surseance of faillissement er toe zou leiden dat de directie van rechtspersoon zich niet meer tot een notaris zou durven wenden om akten tot volmacht van hypotheekverlening op te maken. Waaijer spreekt in WPNR 6343, p. 83 zijn waardering uit voor de rechtspraak van de Hoge Raad voor zover daarin de door Wemes voorgestelde beperking niet valt te lezen.

23 Zo ook B.C.M. Waaijer, a.w. p. 232.

24 Ik ga hier voorbij aan HR 9 mei 2006, LJN AV2386, waarin zeer bijzondere omstandigheden van een geheel ander karakter aan de orde waren.

25 Vgl. noot YB onder HR 30 november 1999, NJ 2002, 438: in geval een advocaat juridisch advieswerk doet voor een criminele organisatie "kan men ook redeneren dat de bescheiden niet aan de advocaat "als zodanig" zijn toevertrouwd zoals evenmin het geval is wanneer de advocaat in een dienstverhouding tot de medepleger staat (verg. NJ 1989, 213 en NJ 1994, 537)."

26 Deze kan een getuige gijzelen: art. 221 Sv

27 Zie P.A.M. Mevis, DD 2006, p. 254. Het bepaalde in art. 126aa lid 2 Sv voldoet hieraan helaas niet.

28 Ik wijs op de aanleiding tot Een maatschappelijke orde (rapport van de Commissie Advocatuur d.d. 24 april 2006).

29 Zie HR 9 mei 2005, NJ 2006, 622 voor een geval van ontoereikende motivering van zeer bijzondere omstandigheden voor doorbreking van het verschoningsrecht om opheldering te krijgen over rol van de gezinsvoogdes, verdacht van de misdrijven van art. 307 dan wel 308 Sr, bij de gewelddadige dood van een driejarig meisje.

30 Zie voor het belang hiervan voor de zeer bijzondere omstandigheden HR 9 mei 2005, NJ 2006, 622, rov. 4.6.

31 Vgl. HR 9 mei 2005, NJ 2006, 622, rov. 4.6.

32 HR 9 mei 2005, NJ 2006, 622.

33Zie over de derdengeldrekening Waaijer, a.w., p. 342 e.v.

34 Zie voor het belang hiervan voor de zeer bijzondere omstandigheden HR 9 mei 2005, NJ 2006, 622, rov. 4.6.

35 De Rechtbank ook voorbijgegaan aan de opmerking van de raadsman dat de financiële gegevens bij de belastingdienst zijn op te vragen. Kennelijk heeft de Rechtbank zich verlaten op de opmerking van de Officier van Justitie dat er geen aangifte is gedaan en daarom de ter zake doende gegevens niet bij de belastingdienst zijn op te vragen.

36 Deze behoren tot het protocol van de notaris (art. 38 Wna)en maken dus geen deel uit van het dossier. Uiteraard kan er wel een afschrift van de akte in het dossier zitten.

37 Volmachten, waarvan in de akten van levering wordt gesproken zullen doorgaans aan die akten moeten zijn gehecht: art. 44 Wna.

38 Vgl. HR 4 april 2006, LJN AU2062, NJ 2006, 248, HR 17 oktober 2006, LJN AW3558, NJ 2006, 583.

39 Proces-verbaal van doorzoeking ter inbeslagneming d.d. 13 september 2005.

40 Zo ook C. Heck-Vink, WPNR 6205, p. 858.